Auto CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 220/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120188008745
Recurso de apelación 220/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 51/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER,S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: ALFONS CUCURULL PASCUAL
Parte recurrida: EVOLUCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L., CONSTRUCCIONS I CONTRACTES
RIBO, S.L.
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 73/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas :
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 26 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 23 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 51/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de BANKINTER,S.A. contra el Auto de fecha 31/01/2018 .



SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO denegar el despacho de ejecución solcitado por el/la Procurador Ricard Simo Pacaul en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la mercantil CONSTRUCCIONS I CONTRACTES RIBO, S.L., EVOLUCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.L. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. La ejecutante, BANKINTER S.A., interpone recurso contra la resolución dictada en primera instancia que deniega el despacho de la ejecución al considerar que no se cumplen los requisitos básicos para acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, en concreto, por no cumplirse lo dispuesto en el art. 682-2-1º de la LEC puesto que en el certificado de fecha 12-9-2014 anexo a la escritura de préstamo se atribuye a la finca un valor de tasación de 1.464.516,80 euros, mientras que el valor que se fija a efectos de subasta es de 1.058.403,31 euros, inferior al 75% del valor de tasación (que sería de 1.098.387,60 euros).

La recurrente aduce que se ha incurrido en error al determinar el valor de tasación del bien hipotecado, que según consta en el certificado de tasación es de 1.058.403,31 euros, coincidente con el valor de tasación a efectos de subasta, sin que quepa apreciar infravaloración de ningún tipo. Añade que en el certificado de tasación también se alude al valor H.E.T., que se corresponde con el valor que previsiblemente alcanzará el edifico en construcción una vez que se haya terminado, habiendo establecido en el auto impugnado un valor de tasación que no se corresponde con el que figura en la escritura de préstamo hipotecario. Finalmente, indica que el Registrador de la Propiedad no puso ningún reparo ni impedimento para la inscripción de la hipoteca.



SEGUNDO. Una de las novedades introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en el procedimiento de ejecución hipotecaria es el requisito de fijar una valor mínimo de subasta de los bienes en relación con el valor de tasación de los mismos a efectos de concesión del préstamo, exigiendo el art. 682-2-1º de la LEC que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

En el presente caso la escritura de constitución del préstamo hipotecario se otorgó el 23-6-2014, por lo que resulta de plena aplicación el mencionado requisito. La particularidad reside en que se trata de un edificio en construcción, destinado a restaurante -la hipoteca se constituye sobre el derecho de superficie y la edificación construida al amparo del mismo- y que el préstamo solicitado lo es para financiar la construcción de dicho edificio,, ascendiendo la suma prestada a 700.000 euros, que se harán efectivos en los términos y plazos que expresa la escritura, en concreto, en la cláusula financiera 1bis), básicamente, en tres entregas, de hasta 500.000 euros, 130.000 euros y 70.0000 euros, respectivamente, en función de las sucesivas certificaciones de obra que deberá presentar la prestataria al Banco y demás requisitos previstos en la escritura.

Según consta en el exponendo I Ia finca que se describe ha sido tasada en 1.058.403,31 euros, constando en la cláusula de garantía Tercera que a efectos procesales la finca hipotecada queda tasada en 1.058.403,31 euros.

Consta unida a la escritura el certificado de tasación de la empresa Tecnitasa, emitido el 30-5-2014, en el que se indica que las obras se encuentran al 50,23% de realización, siendo la última certificación de obra expedida por la Dirección Técnica de 22-4-2014. Consta como valor de tasación/valor hipotecario 1.058.403,31 euros, figurando en uno de sus apartados, como 'V. Tasación (H.E.T)' 1.464.516,89 euros, y en la última línea 'Valor de Tasación' 1.058.403,31 euros.

La ejecutante aporta como documento nº2 y 3 de la demanda las escrituras notariales en las que se formalizan las sucesivas entregas de capital , en fecha 7-8- 2014 (97.500 euros), 23-9-2014 (102.500 euros), indicando en la última de ellas que con esta entrega y con la anterior la prestataria tiene por recibida la totalidad de la suma prestada de 700.000 euros y que 'una vez finalizada la construcción de la finca hipotecada la partes dan nuevo valor de tasación de la finca a efectos de ejecución judicial y extrajudicial, quedando fijada en la suma de 1.464.516.80 euros, conforme al certificado emitido por Tecnocasa de fecha 12-9-2014, que por fotocopia queda unida a esta matriz. Se solicita del señor Registrador de la Propiedad proceda a extender los asientos derivados del contenido de la presenta acta'.

En dicho certificado emitido el 12-9-2014 consta que las obras están realizadas al 100% y el inmueble se encuentra en uso, estableciendo como valor de tasación/valor hipotecario 1.464.516.80 euros.

Esta valoración (1.464.516.80 euros) es la que se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida, comparándola con el valor de tasación a efectos de subasta fijado en la escritura de 23-6-2014 (1.058.403,31 euros), no habiendo tenido en cuenta ni el valor de tasación del inmueble fijado en ésta, ni tampoco la nueva valoración a efectos de subasta fijada en la escritura de 23-9-2014 cuando ya está finalizada la construcción y se procede a la entrega del resto de la cantidad prestada, hasta completar la suma prestada de 700.000 euros.



TERCERO. A las particularidades derivadas de este tipo de préstamos garantizados con hipoteca sobre un edificio en construcción se refieren las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 4 de junio de 2014 (BOE de 25-7-2014) y de 22 de abril de 2015 (BOE de 1-6-2015), recogiendo esta segunda la doctrina sentada en la anterior.

En la referida resolución de 22-4-2015 se analiza un supuesto en el que se otorgó una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca en la que existía un edificio en construcción, aportando un certificado de tasación del que resultaba un valor en el estado actual de la obra y otro mayor en la hipótesis de edificio terminado, pactando como valor para subasta el señalado para el caso de terminación.

El Sr. Registrador suspendió la inscripción porque que el valor para subasta no se ajustaba al certificado de tasación (era superior a éste, en el estado actual de la obra) y el certificado de tasación para el edificio terminado era poco concreto, sustentándose en hipótesis.

El Sr. Notario autorizante recurrió alegando que el valor para subasta fijado era superior al 75% del valor de la tasación, que es el mínimo impuesto por la normativa vigente y que, por tanto, se cumplía el requisito del art. 682-2-1ºde la LEC .

La DGRN desestimó el recurso. Según consta en esta resolución de 22 de abril 2015 (Hecho II), presentada la escritura en el Registro de la Propieda fue objeto de calificación negativa al observar, entre otros defectos, que : '... El precio en que los interesados tasan la finca hipotecada, trescientos cuarenta y un mil setecientos cuarenta y dos euros y treinta y nueve céntimos de euro, para que sirva de tipo en la subasta, es el fijado en la certificación en hipótesis de edificio terminado del inmueble: así lo reconoce el exponen III. No es un valor real, siendo el valor de tasación-hipotecario del inmueble, al 21/08/2014, de doscientos cincuenta y un mil novecientos quince euros y treinta y tres céntimos de euro. Como expresa la propia certificación, el precio elegido como de tasación para subasta no es más que una hipótesis sujeta a concreción, que no puede pretender el amparo de los pronunciamientos registrales, pues dicha valoración es distinta de lo que se define en la norma aplicable como valor de tasación, a efectos de subasta (el artículo 45.1 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, diferencia, en relación a los inmuebles en construcción, entre valor de tasación de los mismos y valoración para la hipótesis de edificio terminado). El valor de tasación escogido está sujeto al elemento accidental de condición consistente en la finalización de la obra, pues no especifica qué debe considerarse por 'finalización de obra', pudiendo abarcar la conclusión parcial, la terminación con modificaciones respecto del proyecto para el que se obtuvo licencia, o incluso la ampliación y mejora en relación a dicho proyecto.

Por último, debe tenerse en cuenta que el valor de tasación para el caso de finalizarse la obra fijado como hipotético en la certificación incorporada a la escritura de constitución de la hipoteca está sujeto a la limitación temporal de seis meses impuesta en el artículo 62-4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, de modo que, de prolongarse las obras para cuyo desarrollo se concede el préstamo más allá de dicho plazo, el precio de tasación fijado para la ejecución de la hipoteca carecerá sobrevenidamente del debido soporte en certificación pericial idónea, quedando de este modo incumplido el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para las entregas o disposiciones sucesivas de cantidades por el acreedor al prestatario se le exigen nuevas y distintas certificaciones o actualizaciones de tasación (cláusula primera bis) que reflejen el valor real, sin las cuales no puede disponer de los fondos concedidos. Será la certificación de tasación para la disposición final del préstamo la que contemplará el valor real y efectivo del bien hipotecado. Si se inscribiera el llamado valor hipotético, de obtenerse con el fin de obra un mayor valor en la finca que el reflejado en la certificación se estará vulnerando, en perjuicio del prestatario, la finalidad de equiparación entre valor de finca-precio de tasación que actualmente persigue el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, como señaló la Resolución de la D.G.R.N. de 29 de octubre de 2013, pretende evitar, para el acreedor, que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, y para el deudor, que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia.

De este modo, lo más idóneo es entender que sea la última tasación a realizar, necesaria para la entrega o disposición final de fondos y que habrá de quedar incorporada bien al acta de terminación de obra bien al acta de entrega final que en su caso se estipule, la que, en ese momento ulterior, deba considerarse para la fijación definitiva del tipo para la subasta, rigiendo hasta aquel momento la fijada como actual...' La DGRN confirma dicha calificación negativa que había sido impugnada por el Sr. Notario autorizante, indicando en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: '1. 1. Se debate en el presente expediente si son o no inscribibles las cláusulas de ejercicio de la acción hipotecaria, por vía judicial y mediante venta extrajudicial del bien hipotecado, contenidas en una escritura de préstamo hipotecario sobre obra nueva en construcción cuando en dichas cláusulas, a efectos de lo dispuesto en el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se establece como precio en el que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de subasta que en su caso corresponda, el de su valor de tasación, fijándose para ello un valor en hipótesis de terminación del edificio que se encuentra en construcción.

2. Este Centro Directivo ha reiterado (vid. Resolución de 31 de marzo de 2014, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente) que toda escritura de constitución de préstamo hipotecario o pacto posterior relativo a la ejecución directa de los bienes sobre los que recae la garantía, precisa, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de la incorporación del certificado de tasación de la finca a que se refiere el artículo 682.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito de la escritura de constitución de hipoteca para la ejecución directa, en la nueva redacción de la norma. Dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca que supone que el procedimiento de ejecución hipotecaria se desarrolla sobre la base de los pronunciamientos registrales, el tipo para subasta no sólo se hará constar en la escritura de constitución de hipoteca sino también en la propia inscripción causada por ésta ( artículo 130 de la Ley Hipotecaria ).

3. En efecto, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación...

4. La cuestión que se plantea en relación con la fijación respecto de las obras nuevas en construcción, y a efectos de tasación, de un valor hipotético para el caso de finalización de obra, contenido en el certificado de tasación incorporado a la escritura, debe resolverse conforme a la doctrina de este Centro Directivo sentada en Resolución de 4 de junio de 2014, según la cual dicha valoración ni siquiera puede admitirse como valor de tasación sujeto al elemento accidental de condición consistente en la finalización de la obra, pues no especifica qué debe considerarse por «edificación finalizada», pudiendo abarcar la conclusión parcial, la terminación con modificaciones respecto del proyecto para el que se obtuvo licencia, o incluso la ampliación y mejora en relación con dicho proyecto. Esta indeterminación así como la provisionalidad y fluctuación del concepto «valoración en la hipótesis de edificación finalizada» se manifiesta para las propias partes otorgantes de la escritura calificada en el propio clausulado de la misma en cuanto que convienen que la disposición del capital del préstamo expresado en la cuenta especial abierta se ajustará a las siguientes condiciones: «El saldo de la cuenta especial, será disponible en la misma proporción o porcentaje que la realización de la obra, acreditado ello mediante actualizaciones de la tasación». No se compadece, pues, con el necesario equilibrio contractual el hecho de que el certificado sobre un hipotético valor de obra terminada formalizado al inicio de la misma sirva para fijar el tipo definitivo de subasta de la finca a su conclusión y sin embargo no pueda, siquiera y por su provisionalidad, ser utilizado para la recepción por parte del prestatario de parte de la cantidad comprometida con el banco.

5. Al propio tiempo, el artículo 45.1 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, diferencia, en relación con los inmuebles en construcción, entre valor de tasación de los mismos y valoración para la hipótesis de edificio terminado, en cuanto que dispone en su apartado a) que «el valor de tasación será el valor de reemplazamiento neto; no obstante, si las obras estuvieran paralizadas y no se prevé su reanudación a corto plazo, se tomará como valor de tasación el menor entre el valor de reemplazamiento y el residual del terreno y de la edificación realizada», mientras que en el apartado b) se establece que «la valoración -que no el valor de tasación- de los inmuebles en proyecto, construcción o rehabilitación para la hipótesis de edificio terminado se realizará, para la fecha prevista de terminación de las obras, siguiendo las reglas previstas en las letras a), b), c) siguientes».

6. Por último, debe tenerse en cuenta que el valor de tasación para el caso de finalizarse la obra fijado como hipotético en la certificación incorporada a la escritura de constitución de la hipoteca está sujeto a la limitación temporal impuesta en el artículo 62 de la citada Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo...' Y acaba concluyendo: '7. En suma, la valoración de la obra terminada no es más que una hipótesis sujeta a concreción que no puede pretender el amparo de los pronunciamientos registrales, pues dicha valoración es distinta de lo que se define en la norma aplicable como valor de tasación a efectos de subasta. Para las entregas sucesivas de cantidades por el acreedor al prestatario se le exigen nuevas y distintas certificaciones de tasación que reflejen el valor real sin las cuales no puede disponer de los fondos concedidos. Si se inscribiera el llamado valor hipotético, de obtenerse con el fin de obra un mayor valor en la finca que el reflejado en la certificación se estará vulnerando, en perjuicio del prestatario, la finalidad de equiparación entre valor de finca-precio de tasación que actualmente persigue el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 29 de octubre de 2013, pretende evitar, para el acreedor, que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, y para el deudor, que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia.

De este modo, y para salvaguardar los intereses en juego, lo más idóneo es entender que sea la última tasación por realizar, necesaria para la entrega final de fondos y que habrá de quedar incorporada bien al acta de terminación de obra bien al acta de entrega final que en su caso se estipule, la que, en ese momento ulterior, deba considerarse para la fijación definitiva del tipo para la subasta, rigiendo hasta aquel momento la fijada en la certificación como actual . (el subrayado es nuestro) Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada'

CUARTO. De acuerdo con estos criterios, la comparación a efectos de comprobar si se ha dado cumplimiento al requisito que exige el art. 682-2-1º de la LEC no debe realizarse tomando en consideración, por un lado, el valor de tasación a efectos de subasta fijado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 23-6-2014 y, por otro lado, el valor de tasación/valor hipotecario del edificio, ya terminado, que figura en el certificado de tasación de fecha 12-9-2014, es decir, el incorporado al último acta de entrega de capital, otorgada el 23-9-2014.

En el presente caso los contratantes se han ajustado a las pautas que se derivan de las citadas resoluciones de la DGRN, sin que en la escritura de constitución se haya fijado un valor de tasación a efectos de subasta con arreglo al valor de tasación hipotecario en hipótesis de edificio terminado (H.E.T.) - como sucedía en los supuestos analizados por la DGRN- sino que se ha establecido el valor de tasación en función del valor actual del inmueble que consta en el certificado de tasación emitido el 30-5-2014 (1.058.403,31 euros), cuando las obras se encuentran al 50,23% de realización, siendo posteriormente cuando, una vez finalizada la obra y emitido nuevo certificado de tasación, de 12-9-2014, se otorga el acta notarial de 23-9-2014 al que se incorpora dicho certificado de tasación, constando que el valor de tasación/valor hipotecario se emite sin condicionantes, que las obras están realizadas al 100% y que dicho valor hipotecario es de 1.464.516,80 euros.

En consonancia con ello en dicho acta de 23-9-2014 las partes dan nuevo valor de tasación de la finca a efectos de ejecución judicial y extrajudicial, quedando fijado en 1.464.516,80 euros.

Así se indica también en la demanda de ejecución, en la que se especifican los sucesivos trámites, indicando el valor de tasación a efectos de subasta fijado en la escritura de constitución de 23-6-2014, y el nuevo precio en que los interesados tasaron la finca a los fines de servir como tipo de la subasta, que se estableció en el acta de entrega de capital de 23-9-2014.

En consecuencia, de conformidad con los criterios antes expuestos hay que concluir que sí se ha cumplido el requisito previsto en el art. 682-2-1º de la LEC , por lo que procede estimar el recurso y dejar sin efecto la resolución recurrida.



QUINTO. Al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art 398-2 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A.

contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de Lleida en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 51/2018, que REVOCAMOS , dejándolo sin efecto, debiendo dar curso a la demanda, a menos que se aprecie la concurrencia de algún óbice distinto al que ha dado lugar a esta resolución.

Sin imposición de costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esa resolución, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos Los Magistrados :