Auto CIVIL Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 624/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 624/2015-C
Ejecución Hipotecaria 231/2014 Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Gramenet
CATALUNYA BANC, S.A c/ Juan Miguel Y Elisenda
A U T O núm. 76/16
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a tres de marzo de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 23 de marzo de 2015, por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Gramenet, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 231/2014, promovido por CATALUNYA BANC, S.A, contra Juan Miguel y Elisenda , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dª Elisenda , declarándose procedente continuar la ejecución, según Auto de fecha 17/09/2014.Hacer expresa condena en costas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Juan Miguel y Elisenda , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los del auto apelado.



SEGUNDO.- CATALUNYA BANC SA promueve autos de ejecución hipotecaria frente a D. Juan Miguel , y DÑA Elisenda . se dicta auto despachando ejecución con exclusión de los intereses moratorios y finalmente se dicta auto desestimatorio de la oposición. Frente a semejante pronunciamiento se alzan los ejecutados que invocan tres motivos de recursos saber:1º.- Falta de legitimación activa por no resultar el crédito inscrito a nombre de la actora., 2º.- Nulidad de la cláusula IRPH y 3º.- Nulidad de la clausula de vencimiento anticipado.



TERCERO.- El cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el artículo 32 de la Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario>, da a entender , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .

Cierto es que parte de la doctrina y de la jurisprudencia menor delas audiencias provinciales consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción que articula el Juez de Instancia con base en el artículo 668 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca.

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

El art. 179 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo. Sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a terceros. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral. El crédito hipotecario, según el art. 1878 Cc , puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la Ley. Rige pues para la cesión del crédito hipotecario, la regla general contenida en el art. 1112 Cc , al decir que todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario y su reflejo en los arts. 1526 a 1537 Cc que regulan la cesión de créditos y demás derechos incorporales. El art. 149 de la Ley Hipotecaria determina que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Ahora bien, esa exigencia de escritura pública debe entenderse en el sentido de que es necesaria para el acceso del negocio jurídico en cuestión al Registro de la Propiedad, de forma que como establece el art. 1526.2 Cc los efectos de la cesión frente a tercero se producirán desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Dicha inscripción registral no tiene carácter constitutivo, por lo que su falta no determina la nulidad de la cesión y además es subsanable ( art. 244 Reglamento Hipotecario ), por ello, el art. 149 LH señala que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' e igualmente la falta de notificación de la cesión al deudor no afecta a la existencia de la cesión de crédito hipotecario siendo de aplicación en tal supuesto lo dispuesto en los arts 1527 Cc . , 151 LH ., 176 y 243 RH .

La sentencia del . TS de 29-6-1989 - que cita otras sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 sostiene claramente que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos- y la sent. TS 23-11-1993 y se refiere a un lejano precedente de 11-5-1905.' La STS Sala 1ª, de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, con base en el art. 149 LH . La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, de 23 de noviembre de 1993 afirma que 'como ya declaró una antigua jurisprudencia (Sentencia de 11 de mayo de 1905), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149 , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''. En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual LEC , la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal - artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

El problema planteado ha alcanzado ahora una enorme repercusión en atención al fenómeno de la concentración bancaria, la desaparición de las Cajas de Ahorro, y las consiguientes fusiones y absorciones de sociedades por vía de la segregación y traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a otra nueva, con el efecto de que las hipotecas constituidas a favor de la antigua entidad, desaparecida en buen número de casos aunque no en todos, se mantienen en el Registro a nombre de dicha sociedad siendo la nueva sociedad a la que se transmite el patrimonio la que inicia la ejecución de un bien que registralmente no está a su nombre invocando la cesión universal efectuada..Pero el criterio que ahora se sostiene viene refrendado mayoritariamente y con sus propios argumentos por el resto de las secciones civiles de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, auto de e la sección 14 de 17 de febrero de 2014 ., entre los más recientes.

En todo caso, resulta que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales.

Y en este último caso se encuentra el supuesto de la entidad bancaria ahora promovente que resulta de la integración de 'CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA' -la prestamista 'CAIXA DESTALVIS DE TARRAGONA y CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA' -que transmiten su patrimonio en bloque (todos sus activos financieros) a CATALUNYA BANC . la actora-, . Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas ......que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones....De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto....La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007 al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global........Siendo este el caso....se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación...' En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.,se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.

Consecuentemente decae el primer motivo del recurso

CUARTO.- En la sentencia del Juzgado de Mercantil de Barcelona de 2 de Diciembre de 2015 se razona " En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH ENTIDADES (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 "(SIC)"Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'. Lo mismo cabe decir respecto del IRPH ENTIDADES. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. (SIC)Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH .

El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE.

Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.En cuanto a la manifestación del actor de que si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello más propio de la acción de error o vicio de consentimiento que de control de contenido, cuyo objeto es mucho más limitado, repito, saber si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos, siendo la respuesta en este caso en sentido afirmativo.Por todo ello, procede desestimar la acción principal que se ejercita en la demanda, debiendo declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015 ), Sap de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras." Dice el auto de la Audiencia Provimcial de Gerona de 18 de noviembre de 2015 "Pretende la apelante que sea declarado abusivo fijar como índice de referencia el IRPH en lugar del EURIBOR. como con acierto señala la resolución recurrida, el índice de referencia no puede reputarse abusivo per se, puesto que se trata del precio y desde ese punto de vista no está sometido al control de abusividad, sin perjuicio de que sí pueda estarlo al de transparencia a e incorporación. Es por ello que no puede declararse abusivo el índice de referencia, sólo porque en ese momento el EURIBOR hubiera resultado más beneficioso" En esta misma sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona tuvimos ocasión de abordar la problemática mediante el auto de 29 de octubre de 2015 a saber: "

TERCERO.- Cláusula de interés variable.

Sostiene la recurrente que esta cláusula es abusiva: 1) por su redactado confuso y farragoso que dificulta la entendibilidad por parte del cliente-consumidor respecto al cálculo del interés, dificultando la determinación del tipo % a la fecha de revisión anual; 2) porque para el cálculo del interés se remite al índice IRPH para los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, cuando dicho índice fue sustituido en fecha 1 de noviembre de 2013 por el IRPH de entidades financieras; y 3) porque el índice IRPH aplicado es más perjudicial que el EURIBOR para el cliente.

La cláusula tercera bis objeto de impugnación se refiere al tipo de interés variable y se halla incardinada dentro de la cláusula Tercera que fija los intereses ordinarios. Así pues, no cabe duda que el tipo de interés variable forma parte del interés remuneratorio.

Alega la ejecutante que la cláusula de intereses ordinarios define el objeto principal del contrato por lo que no está sujeta a un control de abusividad y sólo cabe el control de transparencia.

Como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

La SAP Zamora de 22 de octubre de 2014 señala ' en el control los jueces nacionales deben hacer una prudente gestión de esta facultad controladora de las cláusulas relativas al precio, para no vulnerar principios constitucionales de nuestro ordenamiento, como es el reconocimiento a la libertad de empresa, que proscribe que el derecho suplante a la competencia en la fijación del precio de los bienes y servicios.

El control de contenido de las cláusulas relativas al precio no puede implicar asumir en nuestro ordenamiento un control judicial del equilibrio de los precios, como ya señaló la STS 18.6.2012 relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de préstamo, pues ello representaría una injerencia en el principio de autonomía de la voluntad incompatible con los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite la rescisión por lesión en el precio.' En definitiva, como señala la SAP Barcelona, sección 19, de 11 de marzo de 2015 'los Tribunales no podemos entrar a considerar si el precio de un bien (sea dinero, inmuebles, combustibles o pan) es abusivo por caro porque en ningún caso lo será. Será caro o barato, pero nunca abusivo en tanto en cuanto el precio es el resultado de la negociación entre las partes y si a la parte le parece caro siempre tendrá la libertad de no aceptarlo.' Añade la citada resolución que la cláusula que establece el precio puede ser considerada abusiva si no es clara o transparente.

Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que: ' 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución.

Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).

3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1 .cen su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer « de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ».

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical » (párrafo 71), que « esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que « del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (párrafo 73), y concluir en el fallo que «e l artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)».' Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ».

Por tanto claudica el segundo motivo del recurso.



QUINTO.- El tercero y último motivo fe los invocados no puede correr mejor suerte que sus inmediatos precedentes..El artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'. . Ciertamente este precepto fue redactado conforme a la reforma de la LEC llevada a efecto por la Ley 1/2013, de 14 de mayo de 2013; normativa posterior a la fecha en la que la entidad financiera había dado por resuelto el contrato.

Por lo tanto la norma como tal no puede aplicarse con carácter retroactivo. Sin embargo el citado precepto no deja de ser un criterio interpretativo para poder ponderar si una cláusula es o no abusiva, si el acreedor puede dar por vencido el contrato con el impago de tres plazos parece razonable entender que el vencimiento anticipado por impagos inferiores a tres plazos puede considerarse abusivo.. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 - asunto 415/2011 C - establece en su ordinal 73 que 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Al amparo de esta sentencia - que se refiere a la directiva 93/13 CEE, que debía haber sido correctamente transpuesta al derecho español en abril del año 1994 - se debe permitir al juez nacional apreciar si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva.La sentencia de la sección 14 de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 17-02-2014 pronuncia 'en el supuesto de autos no ha de ser de aplicación lo previsto en el artículo 693.2 de la LEC ,conforme a su actual redacción.Sin necesidad de examinar si dicha norma es de aplicación con carácter retroactivo, teniendo en cuenta que la hipoteca se formalizó el año 2004 y que la Ley entró en vigor en mayo de 2013, conforme a las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta de la repetida ley, cabe afirmar que a la fecha de la presentación de la demanda el deudor- ejecutado había impagado más de tres mensualidades, tal como se desprende de la certificación del saldo deudor, y por tanto se ha cumplido con la obligación en ella contenida.Esta norma se encuentra prevista para la constitución de las nuevas hipotecas a partir de la entrada en vigor de la Ley, es decir que no podrá establecerse una cláusula de vencimiento anticipado en el caso de impago de una sola cuota sino al menos de tres, sin embargo para las hipotecas formalizadas con anterioridad a la Ley, en las que no se contempla tal previsión, podría el tribunal examinar si la cláusula es abusiva, pero no en el supuesto de que la entidad bancaria, pese al redactado de la cláusula, haya respetado el requisito ahora exigible para la reclamación.

En efecto, del redactado de la norma se desprende que a partir de la entrada en vigor de la Ley, no podrá instarse demanda si no se ha cumplido este requisito para instar la acción. Cabe sin embargo resaltar, a los solos efectos doctrinales, que el día 14 de noviembre del año 2013, el TJUE ha dictado Auto por el cual se resuelve la cuestión planteada (Asunto C-116/13 ) en torno al vencimiento anticipado que faculta al Tribunal a examinar en cada caso concreto las circunstancias propias del mismo, de suerte que, independientemente del vencimiento pactado entre las partes, puede considerar abusiva la cláusula, en atención a la mayor o menor gravosidad para el consumidor, y el alcance del incremento. Ahora bien en el supuesto de autos no cabe, ahora, declarar abusiva una norma de la que la actora no se hace valer para sostener la pretensión'.

Recientes sentencias, entre otras la Sentencia de la Sección 21 bis de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2013 , expone: 'Se hace preciso destacar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y al respecto la SAP de La Coruña, sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimiento anticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero y similares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestra jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras)'. Como refiere el Auto de la Sección 6ª de la AP Alicante, 15 de julio de 2013 , 'De acuerdo con el criterio expuesto, la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, especialmente por impago de las amortizaciones pactadas, se ha vinculado al carácter justificado de la previsión contractual, exigiendo que la conducta desencadenante atribuible al cliente y que apoye la operatividad de la facultad tenga, objetivamente, entidad suficiente, tanto cualitativa como cuantitativamente'.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, convenimos que la expresada cláusula, en la forma en que ha sido manejada por la actora y en cuanto vencimiento anticipado de la operación tras el impago del ejecutado de diez cuotas del préstamo , no puede ser considerada abusiva, teniendo además en cuenta como criterio jurídico la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y como dato fáctico que como consecuencia del crédito hipotecario se entregó a los acreditados la suma de 184.100 euros y que en el momento del cierre de la cuenta aquéllos debían a la entidad crediticia 162.047,59, que es el principal por el que se ha despachado ejecución y por el que se ha mandado que la ejecución siga adelante.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación del auto apelado

SEXTO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel Y Elisenda contra el auto dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria, número 231/2014, por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Gramenet, de fecha 23 de marzo de 2015 , el cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.