Auto CIVIL Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 369/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 369/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 760/2014
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Mollet del Vallès
A U T O Nº 88
Barcelona, 14 de marzo de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 369/2015
interpuesto contra el auto dictado el día 4 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 760/2014, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Mollet del Vallès en el que es recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados Carlos José y Ángel previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Inadmito a trámite la demanda ejecutiva hipotecaria presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador RAMON DAVI NAVARRO y por ende deniego el despacho de ejecución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya instó demanda de ejecución hipotecaria contra los prestatarios hipotecantes Carlos José y Ángel con fundamento en la escritura pública de fecha 21 de febrero de 2007, otorgada por la mercantil Caixa d'Estalvis de Sabadell, cuyo total activo y pasivo fue ulteriormente traspasado a Unimm Bac, SA Unipersonal, entidad que a su vez fue absorbida por el Banco ahora ejecutante en virtud de escritura de 20 de mayo de 2013.

Junto al escrito de demanda se aportó primera copia, emitida con carácter ejecutivo, de la expresada escritura de constitución de préstamo hipotecario (doc. 4), y acta de liquidación de saldo de fecha 30 de abril de 2013 (doc. 5) que incorporaba los cálculos efectuados por la actora para la determinación de la deuda pendiente.

II.- El juzgado dictó auto en fecha 4 de febrero de 2015 por el que acordaba inadmitir a trámite la expresada demanda ejecutiva hipotecaria por considerar, en esencia, que adolecía de los siguientes defectos: a) falta de explicación en la demanda de las operaciones que determinaban el saldo reclamado, con incumplimiento de lo que al respecto impone el artículo 574.1 LEC , b) en la copia de la escritura pública presentada se señala por el notario que tenía carácter ejecutivo pero no advierte de que no se ha expedido con anterioridad otra copia con carácter ejecutivo ( art. 517.2.4º LEC y artículo 17.1 de la Ley del Notariado ), c) falta de legitimación de la entidad ejecutante por incumplimiento de los requisitos de la cesión del préstamo a que se refiere el artículo 149 LH .

III.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutante que insistió en la procedencia y admisibilidad a trámite de la demanda con los argumentos que obran en autos.



SEGUNDO.- Requisitos establecidos en el artículo 574.1 LEC respecto a las operaciones de cálculo I.- En el escrito de demanda se desglosaron las cantidades reclamadas en concepto de capital (169.408,91euros), de intereses ordinarios (6.156,49 euros) y de intereses de demora (224,51 euros), con expresa remisión a la certificación acompañada como documento 5, en la que se expresaban las operaciones de cálculo (f. 92-105), por lo que la parte demandada dispone de la información que precisa y que justifica la exigencia legal, y con la que puede revisar las mencionadas operaciones para determinar si son conformes a lo pactado o si se ha omitido algún pago o alguna otra consideración, de modo que la inadmisión a trámite de la demanda porque no se reprodujeron en la demanda el contenido de estas operaciones provoca un resultado desproporcionado y no querido con grave perjuicio para el ejecutante como así recoge la STC de 12 de enero de 1998 .

II.- Esta misma Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse acerca de este extremo argumentando en el auto de 21 de noviembre de 2014 que no cabía advertir indefensión alguna al deudor por el hecho de que las operaciones de cálculo no aparecieran detalladas en la demanda ejecutiva sino en un documento adjunto a la misma, y que entender lo contrario 'no es sino efectuar una interpretación literal de una previsión legal que carece de utilidad alguna para el ejecutado', reproduciendo esta resolución la dictada por la sección 16ª de esta misma Audiencia en fecha 15 de junio de 2011 en la que se expresaba del siguiente modo: 'En definitiva, no se advierten las omisiones que consigna el auto apelado, ya que la globalidad de los documentos aportados por la entidad ejecutante permite el adecuado ejercicio de las facultades judiciales de control de la legalidad de la ejecución ( artículos 551.1 y 575.3 LEC ) y en su caso de la supervisión que haya de corresponder a los ejecutados.

La mera circunstancia, por último, de que las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución no se expongan al detalle en el escrito de demanda, no significa que no estén 'expresadas' en ella, tal como exige el precitado artículo 574.1 LEC en su primer inciso, ya que ese verbo significa propiamente 'decir o manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender' (Diccionario RAE), y ello puede conseguirse directamente con la expresión de un argumento u operación de cálculo como -por vía indirecta- con la expresa remisión a un documento adjunto que contenga uno u otra'.



TERCERO.- Carácter ejecutivo de la escritura. Estudio del artículo 17 de la Ley del Notariado I.- En la copa aportada como título ejecutivo a los presentes autos se hizo constar por el fedatario público lo siguiente: 'ES PRIMERA COPIA LITERAL de la seva matriu amb la que concorda fidelment i a on queda anotada. L'expedeixo a instàncies de l'entitat prestadora amb caràcter executiu'.

II.- Las exigencias del artículo 517-2-4º LEC respecto a que la escritura que pretenda hacerse valer como título ejecutivo sea primera copia han de entenderse modificadas por lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Notariado , según la redacción dada al precepto por la ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, que establece que 'se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite se expida con tal carácter', de manera que lo determinante para la ejecutividad de una escritura pública no será el que se trate de primera o segunda copia (conceptos que quedan desvinculados) sino que se acompañe una copia emitida con carácter ejecutivo.

Ahora bien, en la medida en que las exigencias legales para el reconocimiento de la ejecutividad de las escrituras públicas tienen su razón de ser en asegurar precisamente la conformidad del documento presentado con el original, así como en determinar su carácter ejecutivo, el Reglamento Notarial exige en su artículo 233 que 'En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

Por tanto, como quiera que la copia emitida es primera copia y se emite con carácter ejecutivo, la referencia a que no ha habido una copia anterior con tal carácter deviene innecesaria pues si esa es la primera significa que no hubo otra anterior.

III.- Es de interés recordar la 'Nota Informativa' de 23 de febrero de 2010 emitida por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en la que se señalaba que la reforma del artículo 17.1 de la Ley del Notariado introduce 'notables novedades (...) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de 'primera copia' y 'título ejecutivo', y añade que 'Este artículo 17.1 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener 'por primera vez' cada uno de los otorgantes.

Es decir, el concepto de 'primera copia' que maneja está referido ahora, a diferencia de la situación anterior, únicamente al carácter cronológico de la misma, la que se expida en primer lugar para cada otorgante. Nada tiene que ver con su carácter ejecutivo o no. El carácter ejecutivo de las copias viene determinado a continuación, en la frase siguiente, no por su condición de primera o segunda copia, como sucedía hasta ahora, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva. Lo que lleva aparejado ejecución ('a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC ', nos dice el artículo 17.1) es la copia que el interesado solicita que se le expida con carácter de ejecutiva. (Como muy bien dice A. Rodríguez Adrados, a partir de ahora podrá haber una primera copia -en sentido cronológico- sin efectos ejecutivos y una segunda copia con dichos efectos). El desarrollo reglamentario de este precepto es, como hemos dicho, el artículo 233. En él se nos indica, reiterando el contenido del artículo 17.1 de la Ley, que se considera título ejecutivo 'aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter'. Añade a continuación la necesidad de expresar, en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo. Es decir (...) ha desaparecido, muy acertadamente, cualquier referencia a la distinción antigua entre 'primera' y 'segundas o posteriores copias' (...) A partir de ahora no habrá 'primeras' y 'segundas o posteriores' copias en el sentido y con los efectos que tales expresiones tenían en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas 'con carácter ejecutivo' y copias expedidas sin tal carácter. Y con carácter ejecutivo únicamente puede ser expedida UNA copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas 'con sujeción a lo dispuesto en la LEC (artículo 233-2 º R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores. Late aquí también en el fondo y en la forma de esta nueva regulación el deseo de evitar una posible doble ejecución por una misma deuda, al igual que sucede con las pólizas. La nueva regulación es clara y su aplicación a las escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la ley 36/2006 es indudable.'.

IV.- El título presentado tenía carácter ejecutivo y cumplía la exigencia legal pues fue una copia emitida con carácter ejecutivo y si no se menciona que no se había emitido otra anterior fue porque la presentada era la primera copia. Cierto que, como hemos explicado, la expresión primera copia ha perdido su naturaleza anterior y emplearla puede dar lugar a equívocos, pero lo relevante es que la copia en cuestión refiere que se emite con carácter ejecutivo, y la mención a que es la primera copia es claramente significativa de que no hubo otra anterior, por lo que no se comparte la argumentación de la instancia que no le reconoce el expresado carácter ejecutivo.



CUARTO.- Falta de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante de la garantía hipotecaria.

Acerca de esta cuestión, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y así decíamos en auto de 8 de octubre de 2013 (rollo 186/2013) y reiteramos ahora lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.

La respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor.

Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.



QUINTO.- Conclusión Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación del recurso y con revocación del auto de instancia acordar que por el juzgado se proceda a admitir a trámite la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 552 LEC .



SEXTO.- Costas La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra el auto de 4 de febrero de 2015 que revocamos y dejamos sin efecto acordando en su lugar que por el juzgado de instancia se proceda a la tramitación de la demanda con arreglo a Derecho.

No hacemos pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.