Auto CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 814/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.47.2-2010/0005441
Rollo de apelación nº 814/2016
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: Ejecución de títulos no judiciales núm. 412/2010. Concurso nº 441/2008
Parte recurrente: RECAS RESIDENCIAL, S.L.
Procuradora: Dª Silvia Albite Espinosa
Letrado: D. Dionisio Moreno Trigo
Parte recurrida: BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.
Procurador: D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal
Letrado: D. Luciano Sánchez Sánchez
A U T O Nº. 89/2017
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente
Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo
814/2016, interpuesto contra el auto de fecha diecinueve de mayo de dos mil quince , dictado en el
procedimiento de ejecución nº 412/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid.
Interpone el recurso de apelación RECAS RESIDENCIAL, S.L., representada por la Procuradora Dª
Silvia Albite Espinosa y asistida por el Letrado D. Dionisio Moreno Trigo.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid se dictó, con fecha 19 de mayo de 2015, Auto por el que se acordó desestimar el recurso de revisión interpuesto contra el Decreto de 12 de junio de 2014. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la ejecutada y, evacuado el oportuno traslado, se formalizó oposición por la parte ejecutante, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y, una vez turnadas a la presente Sección, fue señalada la correspondiente deliberación y votación para el día 18 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. En fecha 6 de octubre de 2008 CAJA MADRID instó procedimiento de ejecución hipotecaria contra la mercantil RECAS RESIDENCIAL, S.L. a consecuencia de la falta de pago del préstamo hipotecario suscrito entre ambas sociedades cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Illescas en procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1061/2008.

Despachada ejecución se expidió certificación de cargas.

En fecha 27 de octubre de 2008 se dictó auto de declaración de concurso voluntario de la ejecutada por el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid, solicitando ésta la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Illescas, que acordó la suspensión por auto de 19 de febrero de 2009 .

Habiendo transcurrido el plazo de suspensión previsto en el artículo 56 LC , CAJA MADRID, en fecha 22 de abril de 2010, solicitó la reanudación de la ejecución ante el Juzgado de lo mercantil.

En fecha 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo mercantil se acordó declarar la competencia objetiva para conocer de la ejecución y la reanudación de la misma.

Dicho auto fue recurrido en reposición por la ejecutada siendo desestimado dicho recurso por auto de fecha 16 de abril de 2012, dado que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 LC debía acordarse la reanudación.

Por medio de escrito presentado en fecha 27 de abril de 2012 la ejecutada volvió a interesar la suspensión de la ejecución, lo que fue rechazado por Providencia de 17 de mayo de 2012 dado que no se invocaba ningún motivo legal de suspensión.

En fecha 19 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil acordó despachar ejecución, requiriendo de pago a la ejecutada.

En fecha 11 de octubre de 2011 la ejecutada formalizó escrito de oposición a la ejecución.

A tal efecto se alegó lo siguiente: 'Posible ineficacia' del título por el que se despacha la ejecución.

Se sustenta en que se había promovido por la Administración concursal incidente de rescisión del título por resultar notablemente perjudicial para la concursada y ejecutada.

'Litispendencia impropia'.

Se sustenta en dos procedimientos. El primero es un incidente concursal que con el núm. 643/2009 se sustancia ante el mismo Juzgado de lo mercantil frente a D. Teodosio en reclamación de resolución de contrato de compraventa de cosa futura suscrito en fecha 6 de septiembre de 2006. Se trata del contrato de compraventa de una de las fincas.

El segundo es el procedimiento ordinario núm. 1420/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Toledo a instancia de la concursada frente a Construcciones Antolín García Lozoya, S.A. El objeto del litigio es el contrato de ejecución de obras de urbanización sector urbanizable 29 en Recas (Toledo) por el que la contratista se comprometía a la ejecución de diversas obras sobre las fincas objeto de ejecución hipotecaria.

Añade el escrito de oposición a la ejecución que las fincas cuya ejecución se pretende son el único activo con el que cuenta la concursada, que las causas que dieron lugar al concurso son ajenas a la concursada y vinieron motivadas por el incumplimiento del contrato de compraventa de los terrenos por la persona con la que se había convenido la venta y por el retraso en la aprobación definitiva del programa de Ordenación Municipal de Recas, que posteriormente fue aprobado, de modo que podría solicitar licencia para edificar, desarrollar la promoción y satisfacer el crédito de todos los acreedores.

Se refiere también al derecho de la concursada a la presentación de un convenio.

Concluye destacando la finalidad y adecuada interpretación del artículo 56.1 LC , que pretende que durante la fase común el deudor pueda verse privado de los bienes afectos a su actividad.

En fecha 14 de marzo de 2012 el Juzgado dictó auto por el que tuvo por subrogada en el procedimiento a la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. en la posición de CAJA MADRID.

Conforme al Decreto de fecha 28 de mayo de 2012 el Juzgado de lo mercantil acordó inadmitir a trámite la oposición a la ejecución dado que no se sustentaba en las causas legalmente previstas en el artículo 695.1 LEC .

Mediante Diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2014 se acordó sacar a pública subasta las dos fincas objeto de ejecución hipotecaria y a señalar fecha de la subasta.

La concursada RECAS RESIDENCIAL, S.L. interpuso recurso de reposición frente a dicha Diligencia, interesando la nulidad de actuaciones.

Se refiere el recurso a la adquisición de las fincas donde se pretendía llevar a cabo una promoción de viviendas unifamiliares en Recas (Toledo) y a la constitución de un préstamo promotor con garantía hipotecaria suscrito con CAJA MADRID.

Añade que CAJA MADRID, integrada en BANKIA, S.A. recibe ayuda estatal a través de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, mientras que RECAS RESIDENCIAL, S.L. no recibe nada de nadie. Las fincas se podrían adquirir en subasta con una depreciación del 50% del valor de tasación en beneficio de BANKIA.

Se refiere a continuación el escrito a la 'situación normativa actual aplicable en la Unión Europea' en referencia al Reglamento CE nº 1346/2000 y a la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2011 con recomendaciones sobre el procedimiento de insolvencia en el marco del Derecho de sociedades de la UE.

Continúa el escrito refiriéndose a la 'situación normativa actual aplicable en España'. Señala que uno de los propósitos principales de la Ley Concursal es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Y se establecen alternativas al concurso y acuerdos de refinanciación.

Llegados al apartado décimo del escrito se alega la 'nulidad de la tasación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 154.4 LC , modificada por la Ley 38/2011'. Considera la ejecutada que debería procederse a una nueva tasación a efecto de evitar el enriquecimiento injusto de quien tiene privilegio especial, 'valorando las circunstancias concretas de este asunto, la buena fe y la actividad mostrada por RECAS RESIDENCIAL, S.L. en la conservación y administración de la masa activa y la diferencia de trato ante situaciones 'idénticas' de insolvencia.

Finalmente en el apartado undécimo se alega infracción de los artículos 7 y 1255 CC por 'abuso de derecho en relación al privilegio especial de BANKIA, S.A. y vulneración del principio de la pars conditio creditorum.' Añade que tampoco puede permitirse que los acreedores de BANKIA, S.A. resulten mejor tratados que el resto de acreedores de RECAS RESIDENCIAL, S.L.

Mediante Decreto de 4 de abril de 2014 el Juzgado de lo Mercantil acordó inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada contra la Diligencia de Ordenación de 14 de febrero de 2014 por no expresar la infracción en que ha incurrido la referida resolución señalando la subasta.

Llegada la fecha de la subasta y no compareciendo ningún licitador se concedió a la parte ejecutante plazo de 20 días para solicitar la adjudicación por el 50 por ciento del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. La ejecutante solicito la adjudicación de los bienes ejecutados por el 50 por ciento del valor de tasación, dictándose Decreto de adjudicación en fecha 5 de mayo de 2014.

El citado Decreto de 5 de mayo de 2014 fue también recurrido en reposición, interesando la nulidad de actuaciones.

A través de dicho recurso se introducen diversas cuestiones.

Existencia de defectos procesales insubsanables en el momento de admitir la ejecución despachada porque el título no lleva aparejada ejecución. Se alega que a efecto de lo dispuesto en el artículo 517.2.4º LEC debe constar que la copia se expide con eficacia ejecutiva y que no se ha expedido otra con esa misma eficacia.

Nulidad de actuaciones por no constar la hipoteca a nombre de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. en el momento en que se despacha ejecución por auto de fecha 19 de septiembre de 2011.

Nulidad del procedimiento por abuso de derecho del ejecutante. El 'mal uso' del artículo 671 LEC supone un pacto comisorio. Se refiere a que la posibilidad de quedarse con el bien ejecutado por el 50% del valor de tasación es una práctica que beneficia al ejecutante y empobrece al deudor, lo que atenta contra el principio de buena fe en el ejercicio del derecho y el de proporcionalidad y justo equilibrio de las prestaciones.

Posición de dominio en el negocio crediticio y existencia de ayuda del Estado. Señala al respecto que la adjudicación del bien por el 50% de su valor está vulnerando los principios de libre competencia, convirtiéndose las entidades financieras en las principales inmobiliarias de España. Añade que debería elevarse cuestión prejudicial para determinar si el artículo 671 LEC resulta contrario al artículo 102 TFUE . Señala también que se suscita la cuestión de si la posibilidad prevista en dicho precepto constituye una 'ayuda del Estado' encubierta a través del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Mediante Decreto de 12 de junio de 2014 se acordó la inadmisión a trámite del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de 5 de mayo de 2014 al no expresarse la infracción en que incurre el Decreto recurrido.

Frente a la citada resolución se interpuso recurso de revisión.

Finalmente el auto dictado en fecha 19 de mayo de 2015 acordó desestimar el recurso de revisión interpuesto.

Reitera dicha resolución que el recurso de reposición no indicaba infracción cometida por el Decreto de 5 de mayo de 2014, que es un Decreto de adjudicación, lo que conduce a la desestimación del recurso.

A mayor abundamiento añade: Respecto al título por el que se despacha ejecución, que la Ley 36/2006 y el Real Decreto 45/2007 entraron en vigor con posterioridad al otorgamiento de escritura pública, por lo que no afectan al título que sirvió de sustento a la ejecución.

Respecto a la infracción del artículo 149 LH , el recurso de reposición frente al Decreto de 5 de mayo de 2014 aludía a infracciones cometidas en un auto.

En relación al pacto comisorio el recurso se remitía a un escrito de 28 de febrero de 2014 que tuvo la oportuna tramitación dictándose Decreto de 4 de abril de 2014, que no fue recurrido. Tampoco se concretaba ninguna infracción imputable al decreto de 5 de mayo de 2014 y el hecho de que el ejecutante opte por la facultad conferida en el seno de la ejecución no supone enriquecimiento injusto ni abuso de derecho.

Finalmente la prohibición de pacto comisorio se refiere a la generación del crédito no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores.

Por lo que respecta a la vulneración del derecho comunitario no se concreta la infracción imputable al citado Decreto de adjudicación y la existencia de ayuda pública se basa en meras alegaciones de parte sin indicar las dudas que pudieran albergarse en la interpretación de las disposiciones del derecho de la Unión.

La nulidad de actuaciones no se sustentaba en infracciones cometidas por el Decreto objeto de recurso.

Finalmente no cabe cuestionar la procedencia de depósito cuando se requirió por Diligencia de Ordenación de 22 de mayo de 2014 que no fue recurrida.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra el auto de 19 de mayo de 2015 .

Inadmisibilidad del recurso de apelación Con carácter previo hemos de advertir que, conforme a lo dispuesto en el artículo 454 bis. 3 LEC , contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión sólo cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación. El auto recurrido no pone fin al procedimiento ni impide su continuación.

Es más, la ejecución continúa mientras no se dicte decreto a tal efecto - artículo 570 LEC - y, en el caso de la ejecución hipotecaria, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución - artículo 579 LEC -. En caso de concurso será necesario determinar el importe que reste por satisfacer, que tendrá el tratamiento que proceda en el seno del concurso.

En consecuencia, no nos encontramos ante una resolución susceptible de recurso de apelación por lo que la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación.

En cualquier caso, con ánimo de ser exhaustivos, vamos a examinar la ratio decidendi del auto recurrido.

Inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de adjudicación.

Sostiene en primer lugar el recurso que el Decreto de adjudicación de fecha 5 de mayo de 2014 contenía implícitamente los defectos procesales que se denunciaban y que eran objeto de la nulidad de actuaciones interesada.

Añade que, en este caso, estamos ante un Juzgado diferente que por Ley Concursal ha asumido la ejecución y que debía ser éste quien debía haber controlado de oficio 'lo que recibía' del Juzgador de instancia y en todo caso revisar la denuncia de los defectos procesales que implicaran nulidad.

El motivo del recurso debe ser rechazado.

No afecta a la cuestión controvertida si de la ejecución ha conocido posteriormente el Juzgado de lo mercantil.

Ya conozca un Juzgado de Primera Instancia, inicialmente, y un Juzgado de lo mercantil, después, lo que pone de manifiesto la resolución recurrida es que se pretenden hacer valer supuestas infracciones que son ajenas al Decreto de adjudicación.

En realidad, el recurso de reposición contra el Decreto de adjudicación y la solicitud de nulidad de actuaciones se convierte en un nuevo y extemporáneo cauce de oposición a la ejecución despachada y uno de los sucesivos intentos de paralizar la ejecución, de modo que se van reproduciendo a medida que el procedimiento avanza.

Así, la ejecutada tuvo ocasión de alegar cuantos motivos estimase conveniente de oposición a la ejecución, dado que en fecha 19 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil acordó despachar ejecución.

Y efectivamente formalizó oposición, que fue inadmitida mediante Decreto de fecha 28 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo mercantil, dado que no se sustentaba en las causas legalmente previstas en el artículo 695.1 LEC .

Es más, la paralización de la ejecución ya se intentó cuando el Juzgado, mediante Diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2014 acordó sacar a pública subasta las dos fincas objeto de ejecución hipotecaria y procedió a señalar fecha de la subasta. La ejecutada, RECAS RESIDENCIAL, S.L., interpuso recurso de reposición frente a dicha Diligencia, interesando la nulidad de actuaciones sobre alegaciones que ahora se vuelven a reproducir. En virtud de Decreto de 4 de abril de 2014 el Juzgado de lo Mercantil acordó inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada contra la Diligencia de Ordenación de 14 de febrero de 2014 por no expresar la infracción en que había incurrido la referida resolución señalando la subasta.

En consecuencia, no es posible reproducir a través de un recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de adjudicación cuestiones que debían ser alegadas en el trámite de oposición a la ejecución.

Tampoco es posible admitir la nulidad de actuaciones que se pretende, en cuanto ya dispone el ejecutado de un trámite de oposición a la ejecución en el que hacer valer la nulidad del despacho de la ejecución.

Por otra parte el recurso de reposición no se sustentaba en la infracción del artículo 671 LEC sino que en realidad lo que se pretendía era impedir que el ejecutante pudiera acogerse a lo dispuesto en dicho precepto.

Si la ejecutada entendía que la actuación de la ejecutante en uso de sus facultades legales pudiera constituir un ilícito conforme a las normas del Derecho de la Competencia - según su particular criterio - esta cuestión no se encuentra incluida entre las cuestiones que pueden suscitarse en la ejecución hipotecaria y deben ventilarse en el juicio que corresponda - artículo 698 LEC -.

En definitiva, la ausencia de mención de infracción legal derivada del propio Decreto de adjudicación constituía motivo de inadmisión del recurso de reposición y de la nulidad de actuaciones que en su caso debiera hacerse valer a través de dicho recurso ordinario - artículo 452 LEC -.

Los dos apartados analizados conducen a la desestimación del recurso.



TERCERO. No obstante debemos añadir que el recurso de apelación viene a reproducir alegaciones ya rechazadas en el auto recurrido. Y es necesario advertir, de nuevo, que en realidad las alegaciones efectuadas se convierten en una oposición a la ejecución extemporánea o incluso improcedente.

Respecto al título por el que se despacha ejecución y el requisito de que se haga constar en la copia que se expide con eficacia ejecutiva y que no se hubiera expedido otra con esa misma eficacia, ya nos hemos pronunciado en el mismo sentido en que lo hace la resolución recurrida (Auto de 21 de octubre de 2013, R.

nº 146/2013).

El artículo 517.2.4º LEC establece que llevarán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

El título que sirve de base a la ejecución cumple los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La escritura fue otorgada con anterioridad a la reforma operada en el artículo 17 de la Ley del Notariado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , según el cual, a los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Esta modificación se introdujo también en el artículo 233 del Reglamento Notarial por el R .D.

45/2007, de 19 de enero.

Sin embargo, las modificaciones introducidas no hacen que las primeras copias de escrituras públicas expedidas con anterioridad a dichas modificaciones pierdan el carácter de título ejecutivo que ya habían adquirido, que lo mantienen conforme a lo dispuesto en el citado artículo 517 LEC - de hecho, no modificado en este aspecto -, puesto que no se pretende alterar la relación de dichos títulos contemplada en la Ley.

Y es que no se puede confundir el título ejecutivo con la acción ejecutiva para hacer perder a las escrituras anteriores la condición de título ejecutivo.

Por otra parte se ha señalado que, si la finalidad última a la que responde la exigencia de los requisitos previstos en el artículo 517.2.4º LEC no es otra que tratar de impedir que puedan despacharse a la vez dos o más ejecuciones por una misma deuda y contra un mismo deudor, parece ilógico que habiendo obtenido la ejecutante primera copia de la escritura aportada, conforme a lo exigido en el citado precepto de la Ley Adjetiva, sin la mención de que la misma goza de eficacia ejecutiva, porque tal inserción no era entonces exigible, pues no estaban vigentes las citadas disposiciones, se vea obligada ahora la ejecutante a interesar un procedimiento judicial previo para obtener un mandato judicial que permita al Notario la expedición de una segunda copia con la expresada mención, siendo que la primera copia tenía eficacia ejecutiva, lo cual no tendría sentido alguno ( Autos de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de 21 de Enero de 2008, R. 242/2007 ; de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 1 de febrero de 2011 y de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 18 de Octubre de 2010 , 15 de febrero de 2011 y 20 de mayo de 2013; Sección 8ª, de 7 de noviembre de 2011 y las que cita).



CUARTO. Sobre la nulidad de actuaciones por no constar la hipoteca a nombre de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. hemos de señalar que la ejecución se instó por CAJA DE MADRID en 2008 ante el Juzgado de Primera Instancia de Illescas (Toledo), despachándose ejecución por auto de 22 de octubre de 2008 (f. 222).

Posteriormente, en virtud de escritura de fecha 16 de mayo de 2011 , es cuando se transmiten los derechos y obligaciones objeto de la presente ejecución a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. lo que motivó, previa solicitud, que en fecha 14 de marzo de 2012 el Juzgado dictase auto de sucesión procesal.

En consecuencia, la ejecución se inició por quien figuraba inscrito como titular del derecho de hipoteca, habiéndose producido después la sucesión procesal.

Pero es que además, de haberse iniciado la ejecución por BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. tampoco cabría apreciar defecto alguno.

La cesión del crédito hipotecario no precisa de inscripción para que el nuevo acreedor pueda instar la ejecución de la hipoteca. Así lo señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 : '[...] cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad «Banco X», confiere a esta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de la regla 2.ª I y regla 4.ª 2 del art. 131 LH hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer al «Banco X», para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad [...]' Y lo reitera, acogiendo los fundamentos de la sentencia recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 : También se considera por la Audiencia que 'como viene señalando la jurisprudencia ( SS. 5 noviembre 1974 , 16 octubre 1982 , 11 enero 1983 y 23 octubre 1984 , entre otras), la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior.

Y este es el criterio que, en consecuencia, mantienen las Audiencias Provinciales. Entre otras, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, en Sentencia de 10 de junio de 2005 , señala lo siguiente: 'E igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de oposición invocado referente a la falta de notificación de la cesión del crédito y del saldo deudor exigible, ya que acreditado por la escritura acompañada con la demanda, que el B.B.V. absorbió por fusión al Banco Hipotecario, Argentaria y Caja Postal, traspasando en bloque los mismos sus respectivos patrimoniales sociales a aquella, es manifiesta su legitimación para presentar la actual reclamación, puesto que en la cesión de créditos, regulada en los arts. 1256 y ss. CC , el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente frente al deudor y dicha cesión puede realizarse válidamente sin conocimiento previo del mismo y aún contra su voluntad, ya que la notificación a éste no tiene otro alcance legal que el obligarle con el nuevo acreedor y no reputarse, desde tal momento, pago legítimo el hecho al cedente, ya que a la postre lo único que determinaría es que el pago hecho a tal cedente, sin conocer dicha cesión, hubiera de estimarse válido y liberatorio para el deudor (así SSTS 23-10-1984 ; 12-11-1992 , entre otras), por lo que tal cesión es perfectamente lícita y válida;' En el mismo sentido, Auto 80/2013 de 2 de mayo de 2013 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante .

Es precisamente el cedente quien no estaría legitimado para promover la ejecución ( STS de 25 de enero de 2008 , RJ 2008, 307).

Finalmente debemos advertir la necesidad de distinguir las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar a los tribunales y, de otro lado, el requisito del tracto sucesivo que pueda ser objeto de calificación registral, de manera que la adjudicación quedará pendiente de la inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca.

Así se expresa, entre otras, la RDGRN de 28 de agosto de 2013: De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria ), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario , conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.



QUINTO. Considera el recurso que la conducta del ejecutante es abusiva y que el mal uso del artículo 671 LEC constituye un pacto comisorio.

El motivo viene a conformar un auténtico totum revolutum, como ya señaló la resolución recurrida.

Como señaló la STS de 8 de mayo de 1996 , no puede alegarse abuso del derecho por la actuación del banco ejecutante cuando se ajusta a trámites previstos legalmente: En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias [...] Tampoco cabe apreciar enriquecimiento injusto ( STS de 16 febrero de 2006 ): En el caso de adjudicaciones realizadas en pública subasta en el curso de procedimientos de realización de garantías hipotecarias tramitados al amparo del hoy derogado art. 131 de la Ley Hipotecaria , la jurisprudencia ha considerado que -una vez declarado dicho procedimiento acorde con los derechos constitucionales en sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 y 17 de mayo de 1985 - no puede existir enriquecimiento injusto por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, supuesto que el proceso se haya seguido por los trámites legalmente previstos y se haya aprobado judicialmente el remate.

Finalmente, el ejercicio de la facultad prevista para todo ejecutante que contempla el artículo 671 LEC en ningún caso puede constituir un pacto comisorio. Precisamente la prohibición del pacto comisorio tiene por fundamento el que el acreedor ya dispone de los procedimientos de ejecución y tiende a evitar una apropiación directa de los bienes gravados.



SEXTO. Se refiere a continuación el recurso a la 'posición de dominio' en el negocio crediticio de las entidades bancarias y a las 'ayudas públicas'.

El término de posición de dominio y el abuso se utiliza con manifiesta impropiedad, en realidad más referido al Derecho de los consumidores - que no es el caso - y sus relaciones con las entidades de crédito que a la prohibición contemplada en el artículo 102 TFUE . Como señala la STS 265/2015, de 15 de abril , 'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.' Desde la perspectiva de la aplicación del artículo 102 TFUE hemos de advertir que el recurso no define el mercado relevante ni determina cual es la posición de la ejecutante en dicho mercado.

Tampoco justifica en qué medida la conducta afecta al comercio entre los Estados miembros.

Y en lo que se refiere a la conducta misma, es decir, el ejercicio de una facultad reconocida al ejecutante, hemos de advertir que las acciones judiciales solo de manera excepcional pueden constituir conductas abusivas en los términos del citado precepto ( Contrato en prácticas para abogados que mantienen relación laboral de carácter especial/96 , ITT Promedia v. Commission). Para ello es necesario que no se pueda considerar razonable el que las acciones judiciales tengan por efecto hacer valer los derechos de la empresa de que se trate, de modo que únicamente sirvan para hostigar a la parte contraria y, además, que tenga por objeto suprimir la competencia. Como tiene declarado el Tribunal General en la sentencia citada: 56. El primero de los dos criterios significa, según la Comisión, que la acción judicial debe carecer manifiestamente de todo fundamento desde un punto de vista objetivo. El segundo indica, por su parte, que la acción judicial debe tener por objeto la eliminación de la competencia. Ambos criterios deben reunirse para que se demuestre la existencia de un abuso. El hecho de ejercitar una acción judicial improcedente no puede por sí mismo constituir una infracción del artículo 86 del Tratado, a menos que dicha acción persiga una finalidad contraria a la competencia. Análogamente, si se puede considerar razonablemente que una acción judicial representa un intento de hacer valer derechos frente a competidores, no podrá constituir un abuso, independientemente de que pueda inscribirse en un plan destinado a eliminar la competencia.

La sentencia parte de que, como quiera que la tutela judicial es un derecho fundamental y un principio general que garantiza el respeto del Derecho, únicamente en circunstancias excepcionales el ejercicio de una acción judicial podrá constituir un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado - actual artículo 102 TFUE -. Y añade lo siguiente: ' al constituir una excepción al principio general de tutela judicial que garantiza el respeto del Derecho, los dos criterios acumulativos deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre la aplicación del principio general (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 5 de marzo de 1997, WWF UK/Comisión, T- 105/95 , Rec. p. II-313, apartado 56).' Si el ejercicio de la acción de ejecución en ningún caso puede considerarse conducta abusiva, en los términos expuestos, mucho menos puede constituir abuso alguno el ejercicio de una facultad prevista legalmente para todo ejecutante.

Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 85 y 86 del Tratado (actualmente artículos 101 y 102 TFUE ). En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997 en los asuntos acumulados C-359/95 P y C-379/95 P, apartado 33).

Un segundo plano es la afectación de la facultad prevista en el artículo 671 LEC a los 'principios de libre competencia'.

Debemos reiterar que lo que establece dicho precepto no es una facultad que se conceda a las entidades bancarias, sino a todo ejecutante, y como tal no se trata de ninguna conducta económica. Las facultades de los procesos de ejecución solo podrían contemplarse desde esta perspectiva en la medida en que afecten a la competencia en el mercado, lo que no es el caso.

La equiparación que efectúa el recurso entre el artículo 671 LEC y las ayudas públicas ya resulta incomprensible, al margen de que tampoco se explique en qué medida afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros, lo que constituye uno de los presupuestos de aplicación del artículo 107 TFUE . El artículo 107 TFUE - antiguo artículo 87 TCE - considera incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Las disposiciones establecidas en el proceso de ejecución para todo ejecutante carecen de virtualidad para quedar comprendidas en dicho concepto.

El pretendido planteamiento de cuestión prejudicial no puede aceptarse en cuanto no existe duda alguna sobre la aplicación de las normas invocadas ni su aplicación resulta necesaria para resolver el recurso, que en cualquier caso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por RECAS RESIDENCIAL, S.L. en concurso contra el Auto dictado en fecha 19 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.