Auto CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 576/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CATORCE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 825/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 576/2016.
AUTO Nº 89/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho. Por dada cuenta, se declaran
en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria número 825/2014, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 26 de febrero de 2016 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'ACUERDO. El archivo de la presente ejecución por defecto de postulación no subsanable de la ejecutante, que carece de legitimación activa según se razonó en el cuerpo de esta resolución, debiendo reponerse a los ejecutados a su situación inmediatamente anterior, y todo ello, con expresa imposición a la ejecutante de las costas que se hubieren generado'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la mercantil ejecutante 'Unión de Crédito para Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A.', oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día 22 de febrero para deliberación del tribunal y dictado de la oportuna resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la anterior instancia y por la que se acuerda el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria instada por 'Unión de Crédito para Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A.',frente a don Ovidio , doña María , don Primitivo y doña Melisa , es recurrida en apelación por la representación procesal de la entidad mercantil ejecutante alegando en su contra los siguientes motivos: 1º) Que, la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de ser conceptualmente novedosa en el mundo del derecho, no figura entere las previstas en el catálogo de excepciones previstas para la ejecución hipotecaria en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sorprendiendo que la parte ejecutada no hubiese recurrido el auto de admisión de la demanda haciendo contar el quebranto de este requisito procedimental, entendiendo que no debió el juzgador admitir la misma a estudio, sino que, conforme al artículo 698 de la expresada Ley Procesal, remitir a la parte al juicio ordinario correspondiente; 2º) Que, en vez de inadmitir dicha excepción, el Juzgado en su resolución procedió a acoger dicha excepción de oficio, lo que, dice, no es admisible al ir contra sus propios actos, dado haber despachado ejecución por auto, el cual no ha sido recurrido y, en consecuencia, devino firme y en santidad de cosa juzgada, lo que supone quebrantar el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3º) Que, el juzgador considera que la ejecutante no ostenta legitimación activa en el proceso por existir cesión del crédito previa al proceso, radicando aquí el error, ya que no ha existido una cesión del préstamo hipotecario, sino que lo que se ha adquirido mediante la titulación del crédito no es el préstamo hipotecario, sino una participación hipotecaria en el mismo, reconociendo al titular de una participación el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, el derecho a compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución, lo que se desarrolla de forma más detallada en el artículo 30 del Real Decreto de 24 de abril de 2009 estableciendo expresamente que 'la ejecución del préstamo o crédito hipotecario corresponde a la entidad emisora y al titular', y aún más recientemente, el Real Decreto Ley 6/2010 viene expresamente a reconocer en su artículo 27 la legitimidad de los fondos para ser titulares registrales de las adquisiciones que adquieran como cesionarios del remate de las ejecuciones que insten los emisores de las participaciones, por lo que, en consecuencia, la ejecución puede iniciarla el emisor de la participación que no es otro que, en el caso 'Unión de Crédito para Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A.', cuestión que jurisprudencialmente es pacífica, según recogen, entre otros, los autos de las Audiencias Provinciales de Madrid (Sección 18ª) de 28 de enero de 2016, de Cádiz (Sección de Algeciras) de 25 de noviembre de 2015 y de 23 de marzo de 2015 y de Valladolid (Sección 3ª) de 9 de diciembre de 2015, y 4º) Por último, denunciando infracción del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio ' pro actione' y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de acceso a los tribunales, al entender que una vez el juzgador se percató del posible problema de legitimación activa, debió haber concedido plazo para su subsanación, no entendiendo el porqué se acordara el archivo de la causa, sin dar siquiera la oportunidad de subsanar la presunta falta de legitimación activa, según recoge el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) de 19 de diciembre de 2013, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de resolución por la que dejando sin efecto lo acordado, ordene continuar con la ejecución despachada en los términos interesados en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en esta segunda instancia en los términos expresados, en primer lugar, procede señalar que esa falta de legitimación necesaria activa que mantiene la recurrente ha sido contemplada en la resolución combatida en apelación, no es tal, no solamente por el hecho de que no se hace expresa mención a la misma sino porque, además, pasa por ser inexistente, de manera que de la lectura de las consideraciones judiciales lo que se advierte es una falta de legitimación activa en la entidad mercantil ejecutante como consecuencia de hacerse producido una cesión en favor de tercero con anterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva hipotecaria, de tal modo , que correspondería a la cesionaria accionar judicialmente, afirmación que, a nuestro entender, afecta al fondo de la cuestión, siendo en este sentido que, como ya se dijo por este tribunal colegiado de alzada en auto 310/2017, de 1 de junio, los fondos de titulización hipotecaria deben entenderse como agrupaciones de participaciones hipotecarias, constituyendo éstas títulos representativos de una parte de un crédito hipotecario que acredita la 'participación' de su titular en un determinado porcentaje de dicho crédito, por lo que al constituir, aquellos fondos, patrimonios separados y cerrados sin personalidad jurídica, que son administrados y representados por una sociedad gestora, la duda que se suscita, desde un punto de vista registral, es la de si es posible la inscripción de un decreto de adjudicación del que resulte, simplemente, la aprobación de una cesión de remate a favor de un fondo de titulización hipotecaria sin más, sin que de la documentación presentada se tenga más información al respecto que sus datos identificativos generales, debiendo ser la respuesta negativa. Oponerse a ello no será consecuencia de una extralimitación en los estrechos márgenes en los que debe moverse, al calificar las cesiones de remate, el Registrador. Será una consecuencia normal de la exigencia propia de las normas generales del derecho hipotecario con arreglo a las cuales no cabe inscribir bienes inmuebles ni derechos reales inmobiliarios a favor de 'entes que no tengan personalidad jurídica', sin que exista una norma, de carácter legal, que lo autorice; y en el caso de que, como ocurre con estos fondos, esa norma exista, sin que se haga de la misma una estricta interpretación. La regla general en nuestro derecho inmobiliario registral es la de que sólo los entes con personalidad jurídica pueden ser considerados titulares registrales, a través de la inscripción que se practique a su favor. Así se desprende claramente de los artículos 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 del Reglamento Hipotecario. Como puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo que anuló el segundo párrafo del artículo 11, redactado por el Real Decreto 1867/1998 de 4 de septiembre, las excepciones a la expresada regla general exigen un reconocimiento expreso por norma de rango legal. La norma que ha admitido, excepcionalmente, que puedan llegar a inscribirse fincas y derechos a favor de fondos de titulización, y no sólo hipotecaria, a pesar de tratarse de entes sin personalidad jurídica, es el nuevo párrafo del apartado 2 de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994, de 14 de abril, redactado por el Decreto 6/2010, de 9 de abril al establece que 'los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en sus derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos. De su lectura no resulta que pueda extenderse la susceptibilidad de inscripción de bienes inmuebles en el Registro a favor del fondo de titulización a todo título adquisitivo sino sólo a aquellos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo' , es decir, con la cesión de remate a favor del fondo de titulización hipotecaria, el banco o entidad ejecutante le cede la finca porque esa finca concreta, que es objeto del procedimiento de ejecución, y que se le ha adjudicado en pago de su crédito, aparece hipotecada en garantía de un crédito que forma parte de la relación de créditos que la entidad ejecutante aportó al fondo cesionario. Esa aportación es la que habrá de acreditarse mediante la aportación de la escritura de constitución del fondo cesionario o mediante la presentación de la participación hipotecaria o certificado de transmisión correspondiente. Precisamente para anticiparse al Registrador y su nota de calificación, puede y debe el Secretario Judicial (Letrado de la Administración de Justicia) exigir, a los efectos de aprobar la cesión de remate, la escritura de constitución del fondo y averiguar si el crédito hipotecario que se está ejecutando fue aportado por la entidad cedente a dicho fondo. Y si esto fuera así, debería hacer constar en el decreto de adjudicación, los siguientes extremos (i) los datos de esa escritura de constitución del fondo, así como la alusión a que ésta se ha aportado al juzgado. (ii) tomados de dicha escritura, los particulares de la aportación del crédito al fondo o, al menos, la referencia al documento de transmisión en el que se identifique el crédito objeto del procedimiento y la finca sobre la que recae, (iii) aconsejable reflejar también, además de los datos identificativos del fondo de titulización hipotecaria, los de la entidad gestora del mismo, especialmente en los casos en los que el fondo es de los que no ha sido inscrito en el Registro Mercantil, pues la inscripción que se practique en el Registro de la Propiedad facilitará el conocimiento de a quién corresponden las facultades de administración y representación de un titular registral que carece de personalidad jurídica; no obstante, otra posibilidad para dar información sobre a qué sociedad gestora están atribuidas las facultades de representación del fondo sería la de reflejar, en el decreto -y luego en la inscripción registral-, el número identificativo del fondo en la Comisión Nacional de Mercado de Valores, pudiendo obtenerse a través de dicho número, por vía telemática, información actualizada de la entidad que aparece inscrita, en la Comisión, como sociedad gestora del fondo, siendo otra cuestión que quede fuera del cometido del Registrador de la Propiedad, que se planteará para el Secretario Judicial (Letrado de la Administración de Justicia), la de cómo se justificará documentalmente, en forma adecuada, a los efectos del artículo 647.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago por parte del fondo cesionario del precio de remate a la entidad ejecutante. La particularidad en estos casos es que, como regla general, no habrá pago. Como cuando se constituyó el fondo, éste adquirió, generalmente, el 100% del préstamo hipotecario en cuestión, junto con otros más de los muchos que se cedieron por el banco o caja al fondo, y pagó por ello un precio global, para acreditar el pago del precio de la cesión de remate, bastará la remisión a la escritura de constitución del fondo y a la normativa aplicable de los que resultará que, al haberse adquirido por dicha escritura, el 100% del préstamo, corresponde al fondo el 100% del producto del remate del préstamo en cuestión. Siendo de advertir que, en ocasiones, lo que se aporta es un certificado, generalmente firmado por los representantes de ambas entidades -titular registral del crédito hipotecario y fondo cesionario del remate- en el que no se hace referencia a forma de pago alguna sino una simple remisión a la escritura de constitución del fondo y a la normativa aplicable de la que resulta que, al haberse adquirido por aquella escritura, el 100% del préstamo, corresponde al fondo el 100% del producto del remate del préstamo en cuestión; del mismo modo, es en autos número 381/2017, de 11 de julio y número 534/2017, de 9 de noviembre de este tribunal de alzada en donde abordando la cuestión que nos ocupa se dijo que, con cita de la resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) de 31 de marzo del mismo año que 'es cierto, que sobre dicha cuestión, se ha producido cierta controversia sobre quien tiene legitimación para reclamar, en caso de incumplimiento, en fin, para declararlo vencido anticipadamente y así poder reclamar el importe adeudado' y 'para dilucidar dicha cuestión, no podemos olvidar que la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora', afirmando categóricamente 'qué la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que se ejercitaran durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada, sobre la base, no ya en el caso concreto de lo pactado en la escritura de constitución, a que anterioridad hemos hecho referencia, de ..., que podría ser suficiente, pero que no vincula al ejecutado, al no ser parte de ese contrato, sino por la normativa vigente' y, 'en este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo (RCL 1981, 900), de Regulación del Mercado Hipotecario, del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento', a lo que añade 'pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (RCL 2009, 930 y RCL 2010, 2408), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que: 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión', por lo que, 'consecuente con ello, el artículo 30-1º dispone que: 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31', de lo que colige que, 'la única singularidad que esta titulación provoca en el préstamo, es que el titular de la participación, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del citado texto normativo, si se ha producido un incumplimiento por falta de pago del deudor, puede: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria, b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior; y, c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses', y se explicita, a mayor abundamiento, con cita del auto de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 25 de enero de 2017 que: '......p ara abordar el problema aquí planteado de la posible falta de legitimación activa en los procedimientos ejecución hipotecaria de las entidades crediticias cedentes, por entender que la titulización implica una cesión del crédito determinante de que la acreedora originaria pierda tal condición a favor del Fondo de Titulización, debemos partir de lo establecido en el art. 149 de la Ley Hipotecaria y su posible contradicción con lo dispuesto en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero', y así 'tras la modificación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007 que establece que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad '; un amplio sector doctrinal se manifiesta a favor del carácter constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario básicamente por el propio tenor del artículo 149 de la Ley Hipotecaria , señalando que en el mismo se diferencia la cesión del crédito hipotecario y la del derecho real de hipoteca, y que por tanto las entidades cedentes carecen de legitimación para instar los procedimiento de ejecución hipotecaria', por lo que 's i bien ello entra en colisión con la previsión contenida en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que en su Exposición de Motivos señala que las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipotecas son auténticas cesiones de créditos, no obstante rechaza la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad de las participaciones hipotecarias a no ser que vayan destinadas a inversores no profesionales ( art. 29), impidiendo asimismo, pues, el ingreso tabular de los certificados de transmisión de hipotecas toda vez que los mismos únicamente pueden estar destinados a inversores profesionales', añadiendo que 'La Ley 5/2015, de 27 de abril , de fomento de la financiación empresarial, modifica el régimen de regulación de las titulizaciones y, en otros aspectos, a tenor de la previsión contenida en el artículo 16.3, podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad -y en el resto de registros en que corresponda- el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización, extendiéndose de esta manera su tratamiento privilegiado, toda vez que tal posibilidad implica una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral contenida en la legislación hipotecaria; pero debe tenerse presente que los fondos de titulización hipotecaria ya existentes, como sucede en el presente supuesto, al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 5/2015 coexistirán con la nueva categoría creada hasta que progresivamente alcancen su extinción'.



TERCERO.- Señala para mayor claridad la expresada resolución número 381/2017 como ' esta Sala conoce que ante este tipo de supuestos nuestros Tribunales están dando distintas soluciones a la hora de apreciar o denegar la legitimación activa en los procesos de ejecución hipotecaria cuando en aquellos supuestos en los que el crédito hipotecario originario ha sido cedido a un tercero sociedad gestora, como legal representante del Fondo de Titulación entre las que destacan: a.- Aquellas resoluciones que niega a la ejecutante -otorgante del crédito hipotecario- el derecho al ejercicio de la acción por haberlo transmitido a un tercero, interpretando que acción y derecho son inseparables y declarando que aunque la denominada « legitimación por sustitución» está procesalmente admitida por la Ley en determinados supuestos, no resulta aplicable en el supuesto de una cesión de crédito hipotecario, toda vez que la representación legal del Fondo de Titulización Hipotecaria corresponde a su Sociedad Gestora (ente sin personalidad jurídica), por lo que debe comparecer en juicio por medio de las personas que ejerzan dicha representación, siendo el único legitimado en el caso de adquisición total del crédito, pues dicha cesión integral comporta que la legitimación ordinaria para las acciones que se derivan de la titularidad del crédito hipotecario corresponde al Fondo, resultando que la entidad emisora (titular original) sólo es una cedente sin legitimación, y el principio de legalidad procesal, prevalece sobre los pactos que en esta materia pudieran existir entre la entidad emisora y el Fondo de Titulización Hipotecaria y puesto que la falta de legitimación es insubsanable y el defecto de dicho presupuesto debe ser apreciado de oficio por el órgano jurisdiccional procede dictar auto dejando sin efecto la ejecución despachada. Esta tesis es la que se mantiene en Auto objeto del presente recurso; b.- En el sentido contrario otras resoluciones partiendo de la premisa de que la titulización no supone venta ni cesión del crédito, mantiene una posición favorable al reconocimiento de la legitimación activa a favor de la entidad cedente ejecutante. Así Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015 o Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 3 de marzo de 2016 ; c.- Otras resoluciones (así Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 12 de abril de 2016 ) consideran que la cedente ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria toda vez que el Fondo de Titulización de Activos cesionario no ostenta legitimación por carecer por completo de personalidad y por ende capacidad para ser parte conforme al artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no estando incluido ni en el supuesto del apartado 4º de tal precepto legal (pues la carencia de titular no es transitoria) ni en el caso del artículo 5 pues la ley no le reconoce capacidad para ser parte, sino todo lo contrario, le niega de forma clara y rotunda toda capacidad, por así fijarlo el artículo 1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo , por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las Sociedades gestoras de fondos de titulización (vigente hasta el 29 de Abril de 2015). ' Los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica ', y que conforme al art. 2.2.b) ' el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario '. Si bien esta Sala no comparte dicho argumento puesto que si bien el Fondo de Titulación carece de personalidad jurídica, sí la tienen las sociedades gestoras de fondos de titulización, que deben revestir la forma de sociedad anónima; tienen por objeto exclusivo ' la constitución, administración y representación legal tanto de los fondos de titulización de activos como de los fondos de titulización hipotecaria '., conforme establece el art. 12 del citado Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, y D . - Por último, otras resoluciones si bien mantienen que desde que se produjo la cesión el titular del crédito es el Fondo de Titulización, no se le niega la legitimación a la entidad cedente ejecutante que, además de seguir apareciendo como titular registral del crédito, ha actuado como administradora y gestora del crédito, estando por ello obligada a realizar todos los actos necesarios para su efectividad....', sucediendo que en el caso cuando se insta el actual proceso, está vigente el artículo 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, (aplicable también a los Certificados de Transmisión Hipotecaria conforme a su Disposición Adicional Primera), que claramente asigna a la entidad bancaria (emisora de tales certificados), la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva del préstamo al decir ' 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31', por lo que, en definitiva, con independencia de que tal precepto está pensando en los ' participes' y la Sociedad Gestora no lo es y que, al caso, en rigor lo que concurre son bonistas (que carecen de poder disposición sobre el Fondo), no, en rigor, participaciones hipotecarias, en todo caso, cuando se fija la posibilidad de que el participe ejercite la acción ejecutiva hipotecaria es en los términos del artículo 31, como mera facultad y por inacción de la entidad emisora del certificado de transmisión, por lo que incluso, el precepto está fijando que la legitimación directa para tal ejercicio la ostenta la entidad emisora de los CTH, por lo que aplicando la anterior doctrina jurisprudencia al caso el recurso de apelación debe ser estimado revocando la resolución recurrida y acordándose ser procedente la continuación de la ejecución en su día despachada.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Unión de Crédito para Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, contra el auto de veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga en procedimiento de ejecución hipotecaria número 825 de 2014, revocando íntegramente el mismo, debemos acordar y acordamos ser procedente la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la ahora apelante, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/