Auto Contencioso-Administrativo Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vigo, Sección 2, Rec 93/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 VIGO
Modelo: 539650 C/ LALIN Nº 4, PISO 5° EDIFICIO N°2 Teléfono: 986 817860/72/61 Fax: 986 817873 Correo
electrónico: Equipo/usuario: MV
N.I.G: 36057 45 3 2020 0000174 Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000093 /2020 / Sobre
ADMON. DEL ESTADO De D/ña: Lucía Abogado: JAVIER DE COMINGES CACERES Procurador Sr./a. D./Dña:
PAULA LIMA CASAS Contra D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Abogado: LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Procurador Sr./a. D./Dña:
AUTO
En Vigo, a 29 de julio de 2020
Vistos por mí, Marcos Amboage López, magistrado-juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de
Vigo, los presentes autos de procedimiento abreviado, seguidos a instancia de:
- Lucía representada por la procuradora Paula Lima Casas y asistida por el letrado/a: Javier de Cominges
Cáceres, frente a:
- Tesorería general de la Seguridad social, representado y asistido por el letrado/a: Mercedes Juesas Rodríguez
De conformidad con lo dispuesto en los artículos:
-19.3 b) del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 firmado en Maastricht.
-267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
-4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
Resulta preciso que el TJUE interprete la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa
a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad
social, en particular, sus artículos: 2, 3 a), 4, 5 y 6, y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del
Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en particular, sus artículos: 1 c), 5 b),
7.1 a) v), y 9.1 e).
A cuyo fin se plantea la siguiente cuestión prejudicial,

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal indicada en el encabezamiento presentó el 2 de marzo del 2020 recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 19 de diciembre del 2019, de la jefa de la unidad de impugnaciones de la Tesorería general de la Seguridad social (en adelante, TGSS), recaída en el expediente nº NUM000 , que supuso la inadmisión del recurso de alzada presentado frente a la resolución de la demandada que desestimó su solicitud de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el régimen especial de empleadas de hogar.



SEGUNDO.- Se admitió a trámite el recurso por decreto de 3 de marzo del 2020, se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada, se ha recibido el 19 de mayo, y se puso de manifiesto a la parte recurrente, a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente.

La demanda se ha presentado el 5 de junio del 2020 y en ella se pide que por el órgano jurisdiccional se declare no ajustada a Derecho la actuación precedente de la administración demandada, se anule y revoque, y se declare el derecho de la actora a cotizar como empleada de hogar, por la contingencia de desempleo; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, permitiendo el ingreso de las cuotas de cotización desde el 8 de noviembre del 2019.



TERCERO.- Tuvo lugar la vista a que se refiere el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), el 18 de junio del 2020, y en ella la parte demandante se ratificó en su demanda, apuntando la conveniencia del planteamiento bien, de una cuestión prejudicial europea, bien de una cuestión de inconstitucionalidad, para la adecuada solución del litigio.

La demandada se opuso a ella, al entender que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

Se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada, pero inferior a la suma de 30.000 euros.

Abierto el trámite de prueba, las partes se remitieron a la documental y al expediente administrativo, que se admitieron, y tras el trámite de conclusiones, con las salvedades expresas sobre la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea (en adelante, TJUE), o de inconstitucionalidad, con carácter previo, quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- Por providencia de 2 de julio se les ha conferido a las partes un plazo para la presentación de alegaciones sobre la procedencia del planteamiento de una cuestión prejudicial interpretativa ante el TJUE, sobre la adecuación o respeto del art. 251 d) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la normativa europea contenida en la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en particular, de sus artículos: 2, 3 a), 4, 5 y 6, y de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en concreto sus artículos: 1 c), 5 b), 7.1 a) v), y 9.1 e).

La actora ha postulado la procedencia del planteamiento de la cuestión, tanto por motivos de fondo, como formales, debido a que frente a la sentencia que vaya a dictarse no cabe recurso alguno.

En cambio, la defensa de la TGSS se ha mostrado contraria a su planteamiento por diversas razones que podríamos condensar en la supuesta falta de jurisdicción de este órgano para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la indebida configuración en el planteamiento de la actora del derecho a la cotización social, cuando se contempla como una obligación, y no como una facultad.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del litigio y posiciones de las partes.

La recurrente es empleada de hogar y desempeña sus servicios para la empleadora Adolfina , figurando de alta desde enero del año 2011, en el régimen especial de la Seguridad social a que se refiere el art. 250 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), y que se desarrolla en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

La recurrente interesó el 8 de noviembre del 2019, de la TGSS, dirección de Vigo, cotizar por la eventual contingencia de desempleo con el fin de adquirir el derecho a la correlativa prestación, en caso de que en el futuro se hallase en esa situación. La solicitud se acompañó del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización demandada.

En respuesta de 13 de noviembre del 2019, el director de la administración de la TGSS, rechazó su solicitud invocando el art. 251 d) LGSS: 'd) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.' Y concluyendo que: 'Por lo tanto, en la actualidad no es posible la cotización en el sistema de la Seguridad social para la protección por desempleo para este colectivo de trabajadores/as. ' Aunque dicha resolución no ofreció pie de recurso, la actora la impugnó, en tiempo y forma, de manera ambivalente, como reclamación previa, o como alzada, ante el órgano superior jerárquico.

La resolución de 19 de diciembre del 2019, de la jefa de la unidad de impugnaciones de la TGSS, de Vigo, recaída en el expediente nº NUM000 , de inadmisión del recurso presentado, agotó la vía administrativa y es la que constituye el objeto de impugnación en la presente litis. Literalmente resolvió: 'Declarar la inadmisión a trámite, por solicitar reconocimiento del derecho no reconocido en el ordenamiento jurídico, del recurso de alzada formulado por Lucía y en su virtud, confirmar el acto recurrido. ' La fundamentación jurídica de dicha resolución vuelve a reproducir el art. 251 d) LGSS, señalando que la petición no puede ser atendida ya que la cotización por la contingencia de desempleo, en este caso, está expresamente excluida por la Ley.

La actora ha fundamentado su pretensión, entre otros argumentos, en la precariedad del colectivo integrado por las empleadas de hogar que se traduce en que, en caso de enfermedad, aunque pueden hallarse protegidas por una situación de incapacidad temporal, en la práctica, si se prolonga en el tiempo, desemboca frecuentemente en la pérdida de su empleo, ya sea mutuamente aceptada, ya a través del desistimiento del empleador que la norma faculta, aunque en ambos casos desprotegida respecto de ese 'paro', a diferencia de lo que acontece con el régimen jurídico de cualquier otro trabajador por cuenta ajena. Sin perjuicio de que, por no acceder al desempleo, la norma no la considera en situación similar al alta, con el efecto de imposibilitar el disfrute de otras prestaciones como pudieran ser las resultantes de una eventual incapacidad, o cualquier otros subsidios públicos que exigen el agotamiento de aquel desempleo. De manera que la situación de desamparo social en la que se encuentran las empleadas de hogar a la conclusión de la prestación de sus servicios por causas que no les sean imputables, como consecuencia de la previsión legal cuestionada, se traduce directamente en la imposibilidad del acceso a la prestación por desempleo, pero indirectamente, también a las demás ayudas sociales.

La defensa de la TGSS no se ha considerado autorizada para rebatir o cuestionar el mandato legal, y se ha presentado como mera aplicadera de la normativa existente, y únicamente apuntó que existiría la posibilidad de acceso a la prestación por desempleo en el caso de integrantes de este colectivo siempre que en los seis últimos años anteriores a su alta en dicho régimen, hubiesen cotizado con arreglo al régimen general que admita la cotización y siempre que no se tratase de una baja voluntaria.· En las alegaciones presentadas a propósito, en su criterio, de la improcedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial, ha ofrecido una argumentación sobre la limitación de la acción protectora que no comprende la situación de desempleo, en este especial colectivo, que bien podría haber constituido la motivación de la resolución impugnada en el pleito principal, pero que en sede jurisdiccional se ha omitido por completo. La defensa de la TGSS señala que se trata de un colectivo de trabajadores por cuenta ajena, el de las empleadas de hogar, cuantitativamente minoritario en el global de los que configuran el régimen general, pero reconoce que se integra mayoritariamente por mujeres. Y señala como posible justificación de la limitación la distinta consideración del empleador, el cabeza de familia en el hogar, que no constituye un empresario que desarrolla una unidad productiva tradicional, sin perjuicio de que el propósito del legislador nacional ha sido y es una progresiva igualación en los derechos y deberes de los trabajadores de sector especial.



SEGUNDO.- El Derecho español aplicable: las empleadas del hogar no tienen derecho al seguro de desempleo.

Artículo 41de la Constitución española: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Artículo 166 LGSS Situaciones asimiladas a la de alta '1. A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

250 LGSS Ámbito de aplicación: 1.Quedarán comprendidos en este Sistema Especial para Empleados de Hogar los trabajadores sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2.El régimen jurídico de este Sistema Especial será el establecido en este título 11 y en sus normas de aplicación y desarrollo, con las particularidades que en ellas se establezcan.

Artículo 251 LGSS Acción protectora Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en este Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades: d) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.' Artículo 262 LGSS Objeto de la protección 1.El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267.

2.El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

Artículo 263 LGSS Niveles de protección 1.La protección por desempleo se estructura en un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio.

2.El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la suspensión del contrato o reducción de la jornada.

3.El nivel asistencial, complementario del anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados que se encuentren en alguno de los supuestos incluidos en el artículo 274.

Artículo 264 LGSS Personas protegidas 1. Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia: a)Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

b)Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los regímenes especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia, con las peculiaridades que se establezcan reglamentariamente.

c)Los trabajadores emigrantes que retornen a España y los liberados de prisión, en las condiciones previstas en este título.

d)Los funcionarios interinos, el personal eventual, así como el personal contratado en su momento en régimen de derecho administrativo al servicio de las administraciones públicas.

3. El Gobierno podrá ampliar la cobertura de la contingencia de desempleo a otros colectivos.

Artículo 265 LGSS Acción protectora 1.La protección por desempleo comprenderá las prestaciones siguientes: a)En el nivel contributivo: 1.º Prestación por desempleo total o parcial.

2.º Abono de la aportación de la empresa correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo, salvo en los supuestos previstos en el artículo 273.2.

b)En el nivel asistencial: 1.º Subsidio por desempleo.

2.º Abono, en su caso, de la cotización a la Seguridad Social correspondiente a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, en los supuestos que se establecen en el artículo 280.

3.º Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en algún régimen de Seguridad Social.

2.La acción protectora comprenderá, además, acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión e inserción profesional en favor de los trabajadores desempleados y aquellas otras que tengan por objeto el fomento del empleo estable. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de las competencias de gestión de las políticas activas de empleo que se desarrollarán por la Administración General del Estado o por la Administración Autonómica correspondiente, de acuerdo con la normativa de aplicación.

3.Los trabajadores que provengan de los países miembros del Espacio Económico Europeo, o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo, obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas de la Unión Europea o en los convenios correspondientes.

Artículo 266 LGSS Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 264 deberán reunir los requisitos siguientes: a)Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que legal o reglamentariamente se determinen.

b)Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrán en cuenta exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestación, los períodos de cotización en los trabajos en los que se haya perdido el empleo o se haya visto suspendido el contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo.

c)Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300.

d)No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello o se trate de supuestos de suspensión de contrato o reducción de jornada.

e)Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente.

Artículo 267 LGSS Situación legal de desempleo 1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando se extinga su relación laboral Artículo 19 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, sobre: Cotización 1.Estarán obligados a cotizar por desempleo todas las empresas y trabajadores incluidos en el Régimen General y los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia. La base de cotización por desempleo será la misma que la prevista para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2.Durante la percepción de la prestación por desempleo, la base por la que deberá cotizarse a la Seguridad Social en los casos de desempleo parcial o trabajo a tiempo parcial se reducirá en proporción a la disminución de la jornada o de la cuantía de la prestación, respectivamente.

3.En los supuestos de suspensión temporal o reducción de la jornada, a efectos de la cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, se aplicarán los porcentajes del epígrafe correspondiente a los trabajadores en período de baja, cualquiera que fuese la categoría profesional y la actividad del trabajador.

4.Las cotizaciones a la Seguridad Social en el supuesto de que el beneficiario de prestaciones por desempleo, total o parcial, pase a la situación de incapacidad laboral transitoria se efectuarán, en la proporción correspondiente, por quienes las abonasen durante la situación de desempleo. En el caso de que la prestación de incapacidad laboral transitoria sustituya a la de desempleo total por extinción de la relación laboral, la cotización a la Seguridad Social se efectuará según lo previsto en el número 3 del artículo 12 de la Ley 31/1984.



TERCERO.- El Derecho de la Unión aplicable: la Carta, el art. 157 TFUE, Reglamento 883/2004 y Directivas sobre igualdad.

1.El Derecho de la Unión aplicable reconoce el principio de igualdad desde la creación de las Comunidades Europeas ( art. 119 Tratado CEE, vigente artículo 157 TFUE) y lo consagra en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007, y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, en sus artículos 21 y 23.

2. Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en particular, de sus artículos: 3.1 a), 4, y 5, y en su art. 6 contempla que cualquier persona , que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato , pueda hacer valer sus derechos por la vía jurisdiccional después de haber recurrido , eventualmente , a otras autoridades competentes (la negrita es nuestra).

3. Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en particular, sus artículos: 1 c), 5 b), 7.1 a) v), 9.1 e) y 29.

La recurrente invoca en respaldo de su pretensión precedentes del TJUE, como la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 22 de noviembre de 2012, Elbal Moreno, Asunto C-385/11, EU:C:2012:746, que resuelve una cuestión planteada por un Juzgado de lo social de Barcelona, respecto de la actuación también de la TGSS, en la que se había preguntado sobre la posible discriminación indirecta por razón de sexo, respecto del acceso a la pensión por jubilación de una trabajadora a tiempo parcial.

La demanda reproduce algunos de los considerandos de la STJUE: '29 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta en el sentido del artículo 4 de la Directiva 79/7 cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres (véase, en particular, la sentencia Brachner, antes citada, apartado 56).

31 Por otro lado, el propio Juzgado remitente estima estadísticamente probado que una normativa como la controvertida en el litigio principal afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres, por cuanto en España al menos el 80 % de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres.' En dicho pronunciamiento el TJUE concluyó que: 'El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.'

CUARTO.- La eventual discriminación indirecta de las trabajadoras del régimen especial de empleadas de hogar por no tener garantizado el seguro de desempleo.

Desde la perspectiva interna, estrecha y formal del Derecho interno, la solución a este litigio se presentaría rápida y simple, en la medida en que, como resolvió la demandada, la actora pide de la Administración algo que la Ley expresamente veda o rechaza, como es la cotización para cubrir la contingencia por desempleo en el caso de trabajadores del régimen especial de empleados de hogar.

Insistimos, desde esta óptica, la sentencia a este recurso se manifiesta sencilla, desestimatoria del mismo, en cuanto a que la resolución impugnada parece conforme al Derecho interno, español, puesto que, aun cuando la actora denuncia en su demanda que la actuación impugnada vulnera el art. 14 de nuestra Constitución española, que consagra el derecho de los españoles a la igualdad ante la Ley, y de trato, la previsión legal del art. 251 LGSS, en apariencia no exterioriza ninguna discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Es como acertadamente señala la actora una previsión neutra.

Y esta precisamente ha sido la respuesta que se ha ofrecido en la contestación a la demanda, que se cuestiona una decisión de política legislativa, respecto de la que la TGSS carece de margen de maniobra, puesto que en el acto impugnado ahora se ha limitado a aplicar la Ley.

Pero desde una perspectiva material, más amplia, comprensiva del Derecho europeo que nos vincula y que inspira nuestro Ordenamiento interno con los principios de primacía y efecto directo, la solución al litigio se presenta no tan clara, más compleja, si se repara en el extremo tan relevante y no controvertido, tanto por su notoriedad ( art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil (en adelante, LEC),como por le propio reconocimiento que hace la TGSS, y la prueba acompañada por la actora a su demanda, de que el colectivo de trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, se integra casi exclusivamente por personas de un único sexo, el femenino, mujeres.

La demanda ofrece datos sobre este nivel de ocupación que resultan demoledores y que en absoluto han sido discutidos por la demandada, de manera casi el 100% del colectivo de los empleados de hogar, en España, lo forman mujeres, y más de un tercio, ciudadanas extranjeras.

Entonces, la disposición legal cuestionada, art. 251 LGSS, tiene un destinatario casi exclusivamente femenino y su apartado d) veda a las mujeres que integran este colectivo laboral la posibilidad de acceder a la prestación social por desempleo, al impedir la cotización para la cobertura de esa contingencia, excluyendo esa situación de la acción protectora de la Seguridad social.

La demandante expone que la cotización para cubrir la eventualidad del desempleo del trabajador resulta capital para hacer frente a una de las principales situaciones de necesidad económica, tanto por su habitualidad, como por sus repercusiones de toda índole familiares, sociales y económicas. Destaca la recurrente que la extinción de esta prestación por desempleo representa la llave para el acceso a otros tipos de subsidios públicos básicos que auxilian a las personas que se encuentran sin trabajo, y por lo tanto, sin la posibilidad de obtención de recursos económicos.

La recurrente no encuentra sentido a la expresa exclusión que se hace por Ley implícitamente del colectivo femenino, de las empleadas de hogar, respecto de la posibilidad de cotizar para, en su caso, resultar acreedoras de esta prestación básica, si perdieran su puesto de trabajo. Denuncia la absoluta carencia de motivación de la excepción legal que viene a agravar o patentizar la discriminación negativa que ocasiona en el empleo femenino.

Acertadamente la recurrente califica la norma discutida, art. 251 d) LGSS, como aparentemente neutra, en la medida en que su redacción prevé unos destinatarios homogéneos, pero que en realidad no lo son, puesto que, como queda dicho, el colectivo de empleadas del hogar, no lo es, sino que claramente es buena medida, integrado por población extranjera. Lo que se traduce en una discriminación por razón de sexo, negativa, en detrimento del femenino, en el ámbito de la protección social en el empleo, que pudiera estar proscrita por la referida normativa europea.

Así pues y a juicio de este Juzgado, el carácter especial de la relación laboral que se predica respecto de este colectivo no podría traducirse en una privación injustificada, por absolutamente carente de motivación, de derechos básicos garantizados tanto por el Ordenamiento europeo, como por nuestra Constitución española.

A tenor de lo expuesto, procede el planteamiento ante el TJUE de las cuestiones prejudiciales que se transcribirán en la parte dispositiva de la presente resolución, y

Fallo

1.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

2.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales: El artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo. de 19 de diciembre de 1978. relativa a la aplicación progresiva del principio de iqualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, sobre igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo , ya sea directa o indirectamente , en la obligación de contribuir a las cotizaciones sociales, y el art. 5 b) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que recoge idéntica prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, en cuanto al ámbito de aplicación de los regímenes sociales y las condiciones de acceso a los mismos, así como en la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones; ¿deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una norma nacional como el art. 251 d) LGSS?: 'd) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.' Para el caso de que se diera una respuesta positiva al interrogante anterior ¿ debe considerarse que el referido precepto legal supone un ejemplo de discriminación proscrita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 apartados e) y/o k) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, en la medida en que las destinatarias casi exclusivas de la norma cuestionada, art. 251 d) LGSS, son mujeres? Notifíquesele esta resolución a las partes del proceso, con la indicación de que es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acompañando copia de los autos, mediante correo certificado con acuse de recibo