Auto Penal 594/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 550/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alega el recurrente, en primer lugar, que el auto recurrido parte de una premisa errónea, ya que el auto inicial es de 29 de junio de 2015 dictado cuando se iniciaba la investigación, pero el auto que ahora se recurre se lleva a cabo cuando ya se ha dictado el auto de apertura de juicio oral. Aquí, ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado acusan a las mercantiles incluidas en la petición de desbloqueo, ninguna está acusada por parte procesal alguna, siendo así que el propio Ministerio Fiscal ha interesado el desbloqueo. Por tanto, la argumentación del auto no es válida, ni la argumentación de la Abogacía del Estado tampoco. En las presentes actuaciones, ya se ha dictado auto de continuación por el procedimiento abreviado de fecha 22 de febrero de 2022, ya firme, fijándose en éste un nuevo marco fáctico, habiéndose mantenido tan sólo el delito contra la Hacienda Pública. En el citado auto tan sólo se incluye a Damaso, como persona física, no así a su hijo ni a su pareja. En el auto en cuestión, tan sólo se nombran las empresas o sociedades gestoras de los locales, acusadas del supuesto fraude fiscal, que es el único delito por el que se acusa. Sólo esas empresas gestoras de los hoteles serían por tanto las posibles responsables civiles subsidiarias. Las únicas empresas incluidas en el auto por las acusaciones, son por la Abogacía del Estado: "Inocio, S.L."; "Laconda, S.A."; "Flower Park Madrid, S.L."; "La Gloria de San Martín, S.L."; "Restaurante Hotel Riviera, S.L."; "Campinas de Proyectos, S.L."; "Vipses, S.L."; y "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.". Por el Ministerio Fiscal: "Grupo Empresarial La Florida, S.L."; "La Gloria de San Martín, S.L."; "Flowers Café Espectáculo, S.L."; "Flower Park Madrid, S.L."; "Campinas de Proyectos, S.L."; y "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.". En segundo lugar, se interesa el desbloqueo total de las cuentas corrientes de todas las entidades bancarias y la liberación del patrimonio de todas las mercantiles que han quedado fuera del auto de procedimiento abreviado y que no están acusadas ni incluidas como responsables civiles subsidiarias para que puedan continuar con su actividad, ya que están sufriendo una "muerte civil" que les impide el desarrollo normal de su actividad diaria, como es la presentación de impuestos. El auto de 15 de junio de 2023 que acuerda las prórrogas es un auto formulario que no tiene en cuenta el cambio de circunstancias y que se limita a prorrogar el bloqueo de empresas que han quedado fuera del auto de procedimiento abreviado y que no están acusadas ni incluidas como responsables civiles, empresas que además llevan años con las cuentas bloqueadas sin poder continuar con su actividad en muchos casos. De no levantarse el bloqueo se estaría causando un grave daño a empresas que no están siendo investigada y que nada tienen que ver con los delitos fiscales investigados y por los que se ha acusado. Por ello, solicita el dictado de una resolución de sobreseimiento expreso respecto de las personas jurídicas para así poder intentar abrir cuentas bancarias y poder operar con normalidad, algo a lo que el Juez Instructor no ha dado respuesta.

SEGUNDO.- Auto de continuación y teoría del "levantamiento del velo".

En definitiva, más que la medida en sí misma, lo que se pone en cuestión es el alcance subjetivo de la misma a entidades y sujetos respecto de los que no se ha abierto juicio oral, ni se ha ordenado la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los mismos.

Damos aquí por reproducidas las acertadas consideraciones que el auto de 25 de septiembre de 2023 desestimatorio del recurso de reforma lleva a cabo respecto de la naturaleza jurídica de la resolución que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario, así como la cita jurisprudencia que efectúa ( SSTS 483/2023 de 21 de junio; y 269/2020, de 29 de mayo) a las que podemos añadir las contenidas en SSTS 869/2022, de 4 de noviembre ; y 146/2023, de 2 de marzo. Obviando, además el recurrente la aplicación de la doctrina del levantamiento de levo, al estar en presencia de un entramado societario constituido en torno a los líderes de cada grupo, los cuales con el objeto de proceder a un fraude tributario han diseñado, implementado, dirigido y ordenado una estructura de sociedades obtenidos a través de la explotación de múltiples clubs de alterne, dirigiéndose la acción penal contra las personas que se encuentran detrás de la organización, sin perjuicio de la responsabilidad civil de las sociedades interpuestas,

Esta técnica del "levantamiento del velo" de origen jurisdiccional y procedencia anglosajona ( disregard of legal entity) prescinde de la forma externa de la persona jurídica, para penetrar en la interioridad de la misma, examinado los reales intereses existentes, o que subyacen en su interior. En nuestro Derecho, ha tenido, y tiene, singular relevancia en el ámbito del Derecho Privado. La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo, recogía ésta en sentencias de 24 de julio de 1989, de 30 de noviembre de 1990, y de 29 de mayo de 1991, ésta última, precisamente en relación con el delito fiscal.

Así, permite considerar las relaciones económicas reales, que se encuentran detrás de una formalidad jurídica, es un medio legítimo de establecer los hechos probados ( STS 991/2002, de 31 de mayo). Es decir, con ella se trata de demostrar la existencia de un aprovechamiento abusivo de la personalidad jurídica a fin de lograr objetivos que perjudican seriamente los legítimos intereses y derechos de terceros interesados, de todo tipo, que han contratado con la sociedad, o que pueden ser contrarios a la legalidad ( STS. Sala Civil 497/2013, de 29 de julio). Resulta de aplicación, cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, y que la Sala Civil del Tribunal Supremo, enumera en su sentencia 83/2011, de 1 de marzo:

a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.

En materia de elusión fiscal, aparece en la STS 277/2018, de 8 de junio (caso Nóos) según la cual, a través de una diferente sociedad se ocultaron ingresos que eran propios de otra. O, en STS 407/2018, de 18 de septiembre, sobre elusión del impuesto especial de hidrocarburos; y en la STS 467/2018, de 15 de octubre, en relación con un delito de estafa y falsedad en documento mercantil.

Representa sin duda, una técnica adecuada para la persecución de delitos cometidos mediante la interposición de sociedades "pantalla" o "fachada", cuya utilización por los fiscales viene propiciada por la Circular 1/2011, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La exigencia de este tipo de responsabilidad propia supone un peldaño más, ya que no olvidemos, la aplicación de la técnica del "levantamiento del velo" en el caso de entidades colectivas, con anterioridad a la entrada en vigor, de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por muy eficaz que resultase para la investigación, no permitía la imposición de ningún tipo de sanción penal a las mismas, sobre la base de su propio injusto y su propia culpabilidad; sin perjuicio de acudir a las denominadas consecuencias accesorias ( art. 129 CP), o a la técnica del "actuar en nombre otro" ( art. 31 CP), que resultaba insuficiente y escasamente eficaz en materia de defraudaciones tributarias, máxime cuando se empleaban sociedades ficticias para ocultar el fraude, a fin de disfrazar como rendimientos sociales lo que en realidad eran rendimientos personales, consiguiendo eludir todo tipo de gravámenes, o beneficiarse del régimen fiscal de las sociedades, o utilizando técnicas más sofisticadas (ingeniería financiera) que en definitiva trataban de interponer sociedades entre el contribuyente como tal, y Hacienda, consiguiendo la desaparición de las relaciones directas entre ambos y pretendiendo que aquellas se entablasen en lo sucesivo entre aquella y las personas jurídicas interpuestas. Se considera especialmente eficaz, en las tramas defraudatorias de naturaleza fiscal, como la que nos ocupa, en la que utilizan y se superponen una serie de sociedades instrumentales ("pantallas" o "truchas") a fin de ocultar a los verdaderos beneficiarios del fraude, atendiendo en todo caso, a la situación económica real que subyace, o se oculta detrás de la apariencia del negocio; y una vez verificado lo anterior, examinar si concurren los requisitos o las condiciones para poder deducir algún tipo de responsabilidad penal contra aquellas.

La jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, ha venido reconociendo que "las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no pueden prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad (...) teniendo en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social" ( SSTS 274/1996, de 30 de mayo; y 974/2012, de 5 de diciembre). En el caso de autos, una vez levantado el supuesto "velo", se comprueba que la simulación subjetiva relativa a los obligados tributarios y la objetiva, referente a la deuda tributaria que tenía que abonar han generado una defraudación a la Hacienda Pública. Ello significa, por tanto, que concurre la conducta defraudatoria que se imputa y por ende, el dolo requerido para aplicar el delito fiscal en cuestión ( SAN Sección 4ª de 2 de marzo de 2021. Rollo Sala 3/2019).

No obstante en el caso de autos se observa una discordancia entre las entidades mercantiles respecto de las cuales los ahora recurrentes pretenden el desbloqueo de las cuentas bancarias y el levantamiento de los embargos, interesados en el suplico de su escrito de recurso de 20 de junio de 2023, y la relación de entidades personas físicas y jurídicas recogidas en el auto de 15 de junio de 2023 respecto de las que se acuerda la prórroga por cuatro años más de la anotación preventiva de la prohibición de disponer, extremo al que debe sujetarse esta resolución, quedando al margen cualquier petición de levantamiento de embargo como la llevada a cabo por aquella. Así, la mencionada resolución recurrida (s.e.u.o.) no hace referencia a las siguientes entidades "Promoción de Inversiones Veraruiz, S.L.", "Saquarema de Inversiones, S.L.", "Desarrollos Urbanos Barnasol, S.L.", "Minor Sea Holidays, S.L.", "VH Cox Velaru, S.L.", "Empeño y Crédito, S.L.", "Sistemas Financieros Kahuna, S.L.", "Gold Alimur, S.L." y "Esvelacris, S.L.", respecto de las que ninguna prórroga de anotación se ha acordado al respecto, en la resolución que ahora nos ocupa.

TERCERO.- Auto de apertura de juicio oral y escritos de calificación en el procedimiento abreviado.

El auto de apertura de juicio oral, como función de la fase intermedia, trata de determinar si las diligencias instructoras practicadas permiten deducir la existencia de un hecho punible atribuible a un concreto sujeto, reconocer, en definitiva, el derecho de acción penal, como derecho al proceso y a la sentencia sobre el fondo, para lo que es preciso que el órgano jurisdiccional estime que no concurre ninguno de los supuestos determinantes del sobreseimiento previstos en los artículos 637, 641 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta resolución, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe llevarse a cabo el enjuiciamiento, sin otras vinculaciones, por lo que no se produce lesión alguna de derechos, por condenar la sentencia por delito distinto del calificado en este auto. Dice la 257/2002, de 18 de febrero, que "Si las conclusiones provisionales formuladas por los acusadores no pueden limitar el contenido de las que puedan resultar definitivas, tampoco el auto de apertura del juicio oral condiciona la facultad de variar la calificación jurídica, siempre que no exista alteración sustancial en los hechos atribuidos. Para alterar éstos, sí sería preciso acordar una breve instrucción suplementaria. El objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso. El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente investigados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones ( SSTS 5/2003 de 14 de enero y de 17 de diciembre de 2003)". Existe una vinculación fáctica, que no jurídica, al preservar con ello la vigencia del principio acusatorio y del derecho de defensa, en aras de rechazar cualquier intento de desbordar por parte de las acusaciones los términos en que fue definido el objeto del proceso en la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª LECrim.

Desde el punto de vista subjetivo, de lo prescrito en la LECrim. se deduce que en el Procedimiento Abreviado los terceros responsables deberán estar designados en los escritos de acusación ( art. 784.1 LECrim), escritos que son posteriores al auto de transformación (de lo que resulta que la Ley no exige que aparezcan designados en el auto de transformación).

Es reiterada la jurisprudencia ( STC 153/1993, de 3 de mayo; y SSTS 1123/1995, de 15 de noviembre; y 193/1996, de 5 de marzo) que indica que la vigencia del derecho constitucional en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial debe seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim), para lo cual ha de regir, también en este proceso, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, lo que se traduce en la imposibilidad de clausurar la instrucción sin al menos, haber puesto el juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia contemplada en el artículo 789.4 LECrim (hoy art. 775); c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118 LECrim) ya que aquella no ha de retrasarse más allá de lo necesario, ya que el nacimiento del derecho de defensa se encuentra precisamente ligado a aquella imputación.

A efectos de ponderar la congruencia entre la acusación y el fallo, son las conclusiones definitivas las que han de tomarse como referencia para definir los limites valorativos del órgano decisorio, sin prescindir, claro está, de la necesaria congruencia con el juicio de acusación (SSTC12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de

19 de febrero; 21/1989, de 16 de mayo; y SSTS 2389/1992, de 11 de noviembre; y 1272/1991, de 9 de junio)

En el caso de autos, el auto de transformación de fecha 22 de febrero de 2022, relativo a la Pieza nº 2, es cierto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado respecto

Respecto de determinadas personas físicas entre las que se encuentran Conrado y Damaso, respecto de las que tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado han formulado escrito de acusación en calidad de autores de diversos delitos contra la Hacienda Pública relativos al impuesto de sociedades en relación con determinados clubes de alterne, respondiendo en calidad de responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles "Grupo Empresarial La

Florida, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Flowers Café Espectáculo, S.L.", "Flowers Park Madrid, S.L.", "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L."

La Abogacía del Estado formuló escrito de acusación de fecha 22 de noviembre de 2022, respecto de la citada Pieza nº 2 respecto de las personas físicas Conrado, Damaso en calidad de autores, y Victoria y Ramón en calidad de cómplices. Así como las entidades mercantiles: "Inocio, S.L.", "Laconda, S.A.", "La Gloria de San Martín, S.L.", " "Flowers Park Madrid, S.L.", " Restaurante Hotel Riviera, S.L." "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.", en calidad de responsables civiles subsidiarias.

El auto de apertura de juicio oral de 9 de junio de 2023, acordó la apertura de juicio oral, entre otras personas físicas contra Conrado, Damaso, Victoria y Ramón; además de contra las entidades mercantiles, entre otras: "Grupo Empresarial La Florida, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Flowers Café Espectáculo, S.L.", "Flowers Park Madrid, S.L.",

"Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.", "Inocio, S.L.", "Laconda, S.A.", "Restaurante Hotel Riviera, S.L."

Es decir, constan determinadas entidades mercantiles respecto de las que la resolución ahora combatida ha acordado la prórroga de la anotación de la medida cautelar real de prohibición de disponer respecto de determinados bienes inmuebles, y que sin embargo nada se dice respecto de ellas en el auto de apertura de juicio oral, ni los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ni de la Abogacía del Estado y que son las siguientes: "Sularna, S.L.", "Caned Madrid, S.L.", "Leraca, S.L.", "Urbamax Promotores Inmobiliarios, S.A.", "Severaru, S.L.", "Ocean Space, S.L.", y "Dársena Vera, S.L.".

CUARTO.- Naturaleza jurídica y eficacia de la medida cautelar real de prohibición de disponer.

La prohibición de disponer, es una medida cautelar real adoptada en el seno del proceso penal, que consiste en la restricción o limitación de la facultad dispositiva que normalmente integra el contenido de un derecho subjetivo y, en cuya virtud, el titular no puede enajenarlo, gravarlo ni disponer de él. En un proceso penal, como el que nos ocupa, recaen sobre los bienes o el patrimonio y pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el seno de aquél. Tales responsabilidades pecuniarias pueden ser de dos tipos: a) Medidas cautelares reales propias del proceso penal, que tienen por objeto garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia que se dicte y que posean un contenido patrimonial, esto es, el relativo a las penas de multa y de comiso ( STS de 20 de enero de 1997), así como al pago de las costas procesales. b) Medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado, que son las que tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte y que comprende la restitución de cosas determinadas, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios

Estas medidas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva y responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a Derecho ( AAP de Tarragona, Sección 2ª, de 21 de abril de 2008).

Así, la STC 14/1992, nos dice: "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". En la misma línea STEDH de 7 de julio de 1988 (caso Söering c. Reino Unido); STJCE de 19 de junio de 1990 (C-213/1989, The Queen c.

Secretary of State for Transport).

La doctrina, en una idea acogida, asimismo por nuestra jurisprudencia ( ATS. Sala 3ª, de 18 de julio de 2006) se refiere a ellas como "medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que haya de realizarse".

Las prohibiciones de disponer anotadas en el Registro tutelan los intereses del perjudicado con eficacia superior a la propia acción de rescisión, ya que se desenvuelven en el ámbito de la protección preventiva al cerrar el Registro a los eventuales actos rescindibles, en tanto que la acción rescisoria actúa ex post y con una finalidad meramente reparadora o de restitución, finalidad que sólo se podrá alcanzar en caso de que se cumplan los requisitos del artículo 37.4 LH

Tales medidas no presentan diferencias, en cuanto a sus caracteres, respecto a las demás medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado al penal, y, por tanto, su objeto es asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte, evitando que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión. Por tanto, como todas las medidas cautelares, se caracteriza por su instrumentalidad, urgencia y proporcionalidad. Siendo sus presupuestos, los clásicos de todas las medidas cautelares: " fumus boni iuris", esto es la existencia de indicios de criminalidad en los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento. Se trata en palabras del Tribunal Constitucional de un juicio probabilístico y con alcance limitado, es decir, que sea verosímil el derecho invocado por quien las solicita, y que permita fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión ( STC 105/1994, de 11 de abril).Y, el denominado "periculum in mora" o riesgo de insolvencia del investigado, que frustre la ejecución de la hipotética sentencia condenatoria que pudiera recaer en la causa, como consecuencia de la duración de la misma. En definitiva, deberá verificarse la existencia real de un daño que se pretende evitar, pudiendo ser suficiente la certeza de un daño futuro, qué de no prevenirse, se convertiría en un daño de imposible o difícil reparación.

QUINTO.- Titular registral no acusado en el procedimiento penal.

La finalidad y eficacia de las prohibiciones de disponer de origen judicial, según el artículo 726.1 LEC., es: "hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente".

Como declara la RDGRN de 28 de junio de 2006, reflejada la prohibición en el Registro de la Propiedad mediante el asiento previsto en el artículo 26 LH su efecto inmediato es cerrar el mismo a los actos dispositivos realizados con posterioridad a su práctica, como expresamente determina el artículo 145 del Reglamento Hipotecario. No obstante, lo anterior, el órgano judicial que acuerde la medida provisional goza de una amplia libertad para determinar su alcance y contenido, tal y como autorizan los artículos 726.3, 727.6.ª y 727.11.ª LEC, lo que constituye una aplicación específica de la potestad constitucionalmente reconocida para juzgar y hacer cumplir lo juzgado. El órgano judicial puede calibrar la intensidad de la medida adoptada en la forma que considere mejor ajustada a Derecho y a las necesidades del proceso, y dicha diversidad debe reflejarse en el contenido del Registro en el asiento respectivo. De aquí que, aun cuando las normas hipotecarias no reflejen esta posibilidad de forma clara y determinante, es evidente que la eficacia del asiento practicado dependerá del concreto contenido de la prohibición acordada en sede judicial. La anotación de prohibición de disponer, asimismo, se caracteriza por ser un asiento temporalmente limitado que constituye una carga real inmobiliaria sobre un derecho previamente inscrito a nombre del investigado, en virtud de la cual son nulos y no inscribibles hasta su cancelación los actos dispositivos contrarios posteriores a ella.

Se quejan los recurrentes que entre las personas jurídicas contra las que se decidió la apertura del juicio oral, ni en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, ni de la Abogacía del Estado se dirige ningún tipo de acusación contra "Sularna, S.L.", "Caned Madrid, S.L.", "Leraca, S.L.", "Urbamax Promotores Inmobiliarios, S.A.", "Severaru, S.L.", "Ocean Space, S.L.", y "Dársena Vera, S.L.", ni como responsables penales, ni como partícipes a título lucrativo, ni como responsables civiles subsidiarias, por lo que procede el dictado de una resolución de sobreseimiento expreso respecto de estas personas jurídicas para así poder intentar abrir cuentas bancarias y poder operar con normalidad, algo a lo que el Juez Instructor no ha dado respuesta.

Respecto de esto último, parece lógico que si el auto de apertura de juicio oral de fecha 9 de junio de 2023, no ha acordado ningún tipo de sobreseimiento respecto de aquellas, cuando sí lo ha hecho respecto de otros sujetos, es porque no concurren méritos para ello.

Reiteramos las consideraciones expuestas ut supra a cerca de la naturaleza jurídica del auto de apertura de juicio oral, añadiendo además su naturaleza meramente provisional, no vulnerando el principio acusatorio la sentencia que condena por delitos no incluidos en dicha auto, siendo lo verdaderamente determinante que los hechos potencialmente subsumibles bajo el tipo delictivo estén incorporados como objeto del juicio en los escritos de calificación y el debate haya sido contradictorio a propósito de dicha calificación ( SSTS 1691/ 2003, de 17 de diciembre; 5/2003, de 14 de enero). Debemos añadir, además, que no cabe el sobreseimiento tácito, la decisión de acordar el sobreseimiento de las actuaciones ha de ser expresa. En este sentido, cabe recordar que el ámbito jurídico del plenario vendrá limitado por los escritos de calificación de las partes originado en el auto que inicia la denominada fase intermedia en el procedimiento abreviado y delimitados en el auto de apertura de juicio oral.

Pero, si en el auto de apertura de juicio oral, dictado por el instructor, se omite una de las conductas por las cuales la acusación ha formulado calificación, sin que expresamente se mencione el sobreseimiento por dicha conducta, el juzgador no puede verse limitado a su enjuiciamiento, pues la única limitación será la contenida en los escritos de conclusiones provisionales, elevados a definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Sólo, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral ( SSTS 1192/2001, de 26 de junio; 95/2003, de 21 de enero; y SSTC 62/1998, de 17 de marzo; y 310/2000, de 18 de diciembre).

La anotación preventiva contra una persona que no es el titular registral, atenta, prima facie, no sólo contra el principio constitucional de protección de los derechos e intereses legítimos y de interdicción de la indefensión que impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte de él ni han intervenido de manera alguna, sino también contra el principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 LH, manifestación del principio constitucional de tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 CE. De hecho, el artículo 100 RH impide practicar asientos que comprometan una titularidad registral si no consta que el titular de un derecho inscrito ha sido parte en el procedimiento correspondiente. Así, el principio de tracto sucesivo, exige, en su aspecto subjetivo, una perfecta identidad entre el que otorgue un título inscribible y el titular registral, de manera que si entre las circunstancias personales de la persona contra la que se dirige el acto inscribible y la que aparezca como titular registral existe una discrepancia, procede denegar la inscripción del acto o contrato sujeto a calificación registral en aplicación del citado artículo 20 LH.

Al objeto de comprobar la existencia de estas discrepancias recae sobre el Registrador la obligación de calificar bajo su responsabilidad la identidad de la persona física o jurídica contra la que se otorgue el acto y la que aparece como titular según los asientos del Registro. Por ello, habida cuenta de que las sociedades, como es el caso, una vez inscritas en el Registro Mercantil, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios que la forman, no podría, en principio, inscribirse en el Registro de la Propiedad la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad cuando se hubieran embargado a un socio acciones o participaciones de aquélla, aunque éste ejerciera el control sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión, puesto que ello contravendría el principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 LH, por ser el titular registral una persona distinta de la persona contra la que se ha seguido el procedimiento. No obstante, nuestra legislación contempla, como excepción al principio de tracto sucesivo, la posibilidad de que se anoten medidas cautelares aunque el titular registral no sea la persona contra la que se ha dirigido el procedimiento. En este sentido, el artículo 20.7º LH establece que "no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular registral de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento". Este párrafo constriñe su efectividad únicamente a los mandamientos que, ordenando la anotación preventiva de embargo preventivo o anotación preventiva de prohibición de disponer, hayan sido adoptados en el seno de un procedimiento penal, como sucede en el caso de autos. Además, las RDGRN de 14 de febrero de 2008 y 11 de febrero de 2012, ha venido exigiendo el cumplimiento puntual de los requisitos establecidos en este párrafo 7 del artículo 20 LH. En virtud de este precepto se posibilita el acceso al Registro de los embargos preventivos y prohibiciones de disponer sobre bienes de personas cuya titularidad resulta sólo aparente, facilitándose así la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros. Pero su efectividad exige un doble requisito: de un lado, que se trate de procedimientos criminales y, de otro, que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. En estos casos, en realidad, el titular registral no tiene la consideración de tercero ajeno al procedimiento, ya que esta condición de tercero es sólo aparente, pues su titularidad registral es una mera ficción instrumental al servicio del imputado, existiendo una coincidencia de intereses que justifica la adopción de la medida cautelar contra estos bienes. En los casos de utilización de sociedades intermedias el embargo de las acciones y participaciones y la prohibición de disponer se presentan como dos medidas cautelares complementarias y de necesaria adopción conjunta si se desea evitar de manera eficaz la operación fraudulenta de vaciamiento patrimonial, recayendo la primera sobre el imputado y la segunda sobre la sociedad instrumental. Con el embargo de las acciones o participaciones al imputado se pretende evitar que éste pueda transmitir dichas acciones o participaciones, normalmente a personas de su entorno y con las que existe vinculación (máxime si se tiene en cuenta que en determinadas ocasiones estaremos ante una sociedad de mera tenencia de bienes en la que el imputado será o bien el único socio o bien el socio mayoritario), o bien de realizar otro tipo de operaciones como una ampliación de capital con renuncia al derecho de suscripción de nuevas acciones, con el fin de crear la apariencia jurídica de que su capacidad de disponer sobre los inmuebles es inexistente o muy reducida. Por otro lado, la prohibición de disponer de los inmuebles se presenta como el complemento lógico de la medida anterior, evitando que la sociedad enajene los bienes inmuebles a un tercero que, normalmente cuando se trate de operaciones fraudulentas, será un tercero vinculado con el deudor y la sociedad interpuesta. Una estrategia de lucha contra el fraude coherente y homogénea exige la adopción conjunta de estas dos medidas cautelares, pues en caso contrario se corre el riesgo de asistir a un doble vaciamiento patrimonial. Uno primero constituido por la traslación formal de la titularidad de los bienes inmuebles del imputado a la sociedad, y un segundo vaciamiento patrimonial consistente en trasladar la titularidad de los mismos bienes inmuebles de la sociedad a un tercero que, como hemos apuntado, será en la mayoría de casos, un sujeto que mantenga vinculación tanto con la sociedad como con el imputado. No obstante, este precepto debe ser de interpretación muy estricta; su razón de ser se halla en la posibilidad de que el titular registral sea algo artificioso y deliberadamente enmarañado, por lo que, de hecho, se hace imposible que sea parte en el procedimiento. Por tanto, si el titular registral pudiera encontrarse relacionado con la actividad delictiva objeto de investigación no se estaría cumpliendo la previsión del artículo 20 LH, pues no es que se suponga que dicho titular sea un testaferro del imputado en el proceso penal, sino que es directamente un presunto delincuente, y, por consiguiente, lo que procedería es ampliar contra éste el procedimiento penal y adoptar frente a él la medida cautelar en cuestión. Con ello se pretende coordinar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

Esta línea de actuación continúa en las RDGRN de 28 de enero y 5 de mayo de 2016, que disponen que: "La citada Resolución de 28 de enero del 2016, pone de manifiesto que no cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales, y entre estas, las decretadas en procedimientos civiles y penales (...)". Señala el Centro Directivo que no cabe duda que, tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los particulares no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o urbanísticos. En el trasfondo del nuevo planteamiento está la nueva concepción legal del comiso. Y por ello, frente al tenor del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que permite la inscripción de actos dispositivos voluntarios anteriores otorgados por el titular registral, deniega en el caso estudiado, el acceso de la compraventa.

SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos.

Sentada la doctrina expuesta, así como las consideraciones relativas a la teoría del levantamiento del velo, y las consideraciones expuestas tanto en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado de 22 de febrero de 2022, como en el de 25 de septiembre de 2023 desestimatorio del recurso de reforma formulado, acerca de las denominadas "sociedades pantallas" que no tienen otra finalidad que ocultar a la Hacienda Pública los cuantiosos beneficios obtenidos a través de la explotación de múltiples clubs de alterne, en el caso de autos; hacemos nuestras los acertados argumentos del Instructor acerca de su naturaleza jurídica, y la consiguiente imputabilidad al carecer de una personalidad jurídica propia, distinta de los sujetos a los que sirven.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta que aquellas sociedades que sean puramente sociedades pantalla no tienen capacidad para delinquir, pues no tienen actividad real, su única función es tratar de ocultar la actividad delictiva que están cometiendo las personas físicas que se encuentra al frente. Para estas sociedades la teoría del levantamiento del velo es suficiente para hacer aflorar la responsabilidad penal de quien sólo formalmente está actuando como administrador o representante legal, sin otra finalidad que ocultarse. Pero cuando nos encontramos ante sociedades con medios materiales y personales y con una autentica actividad industrial, empresarial o comercial, no pueden reputarse simples sociedades pantalla, y estas personas jurídicas tendrán la capacidad para ser responsables penales, aunque resultarán exentas de responsabilidad, cuando se justifique que se habían adoptado los mecanismos de control siguiendo modelos de gestión destinados a la prevención de los delitos, que sin embargo fueron eludidos por los autores.

Así, la STS nº 534/2020, de 22 de octubre, señala como sólo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la "culpa organizativa", prevista por el artículo 31 bis del CP. Por el contrario, las denominadas "sociedades pantalla" que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del "levantamiento del velo" dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

Pero tampoco podemos obviar, que el artículo 127 del CP establece: "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (... )".

La SAN. Sala de Apelaciones nº 6/2020, de 1 de septiembre, efectúa un exhaustivo análisis de esta institución, a la que nos remitimos en aras de evitar reiteraciones innecesarias, ratificada en otras posteriores como la SAN. Sala de Apelaciones nº 2/2023, de 7 de febrero, en alusión a la triple modalidad de decomiso contemplados en el citado artículo 127 CP: el decomiso directo que afecta a los efectos provenientes del delito, bienes, medios, instrumentos y ganancias, cualquiera que sea la transformación que hubieren experimentado, el decomiso en delitos imprudentes y el decomiso por sustitución. Este último afecta a bienes que no provienen del delito ni constituyen medios o instrumentos del mismo, pero sustituyen a éstos en una cantidad o valor económico equivalente. El artículo 127 bis CP regula el denominado decomiso ampliado, esto es la extensión del decomiso a bienes, efectos y ganancias del condenado cuyo origen no está en el delito objeto de condena, cuando existan indicios objetivos fundados de que provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito; mientras que el artículo 127 ter CP., recoge el decomiso autónomo, entendiendo por tal el que se acuerda sin que medie sentencia de condena; y el artículo 127 quáter regula el decomiso que afecta a bienes de terceros, esto es el que afecta a bienes, efectos, ganancias que hayan sido transferidas a terceras personas, sobre la base del conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. No es necesario el dolo y basta la culpa.

Así, la STS nº 507/2020, de 14 de octubre (caso Gürtel) que alude a la "naturaleza esencialmente penal de la institución que nos ocupa, frente a la responsabilidad civil ex delicto, siendo preciso que sea solicitada por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras, siendo necesario su planteamiento y debate en el juicio oral, y que la resolución que la acuerde sea motivada. Las categorías de bienes que se incluyen en el decomiso al amparo del artículo 127 CP es amplia, así: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito; y las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar".

El fundamento del decomiso, no es el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, sino que va más allá, como sucede en el caso de autos con las ganancias ilícitas obtenidas como consecuencia de las conductas delictivas desplegadas, para lo cual se emplearon, supuestamente, por parte de acusados las "sociedades pantallas", pudiendo estar en su caso, ante una mera consecuencia accesoria de la pena impuesta, tanto a las personas físicas como a las jurídicas, bastando al respecto como indica la ya citada STS 507/2020, de 14 de octubre, "el origen ilícito podrá quedar acreditado por prueba indirecta o indiciaria bastando con que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico".

Así, algunas de las sociedades "pantallas" y/o "truchas", en definitiva, instrumentales, en el caso de autos, es cierto que no aparecen en los escritos de acusación, y ello sin perjuicio de que si aparecen en fueron relato fáctico del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado ya referido.

Por ello, no es extraño pensar que se trata de sociedades mercantiles creadas con la única finalidad de dar cobertura al entramado criminal, ocultando a los verdaderos titulares de las mismas, así como de las ilícitas ganancias obtenidas, por lo que en ningún caso pueden ser considerados "terceros de buena fe" ajenos a la actividad criminal, sin perjuicio que no se ha seguido a causa contra aquellas en calidad de responsables civiles subsidiarios, lo que no implica que fuesen ajenos a los hechos criminales objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, ya que aquellas tuvieron participación en las conductas penales por las que se formuló acusación. En segundo lugar, si bien es cierto que, el artículo 127 ter. 2 CP., establece al regular el decomiso autónomo que "solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad". A continuación, el artículo 127 quáter CP., permite acordar el decomiso de bienes efectos y ganancias "a que se refieren los artículos anteriores" cuando hayan sido transferidos a terceras personas. Con esa referencia a los artículos anteriores parece que hay que admitir que el decomiso de bienes de tercero puede solicitarse mediante un decomiso autónomo, en caso de paralización del procedimiento principal, por rebeldía, entre otras causas (lo que no es el caso). El párrafo 2 del art. 127 ter CP., incidiría en la necesidad de la existencia de indicios de criminalidad, esto es que de no existir la causa de paralización el procedimiento hubiese podido llegar a una condena, sin que pretenda excluir el decomiso contra terceros, que se va a regular en el artículo siguiente.

Las garantías del procedimiento de decomiso, dice la SAN Sala de Apelaciones nº 6/2020, "se encuentran establecidas en el artículo 8 de la Directiva, y tratan de asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo. Entre estas garantías se encuentra la posibilidad de que la persona cuyos bienes se vean afectados pueda acudir ante un órgano jurisdiccional, pero no que decomiso de los bienes de terceros se limite al caso de sentencia condenatoria. La garantía está en permitir que un tribunal pueda examinar la petición de decomiso en un procedimiento en el que el tercero afectado pueda comparecer y defenderse, no en excluir supuestos del examen del tribunal".

Sin embargo, aunque estas sociedades que nos ocupan, no hayan sido objeto de acusación, no pueden ser consideradas ajenas a los hechos, sino estimar que carecían de la capacidad para ser responsables penales, como tales sociedades puramente "pantalla" no tienen capacidad para delinquir, como ya se ha expuesto, pues no tienen actividad real, su única función es tratar de ocultar la actividad delictiva, que están cometiendo las personas físicas o jurídicas que se encuentra al frente, y su patrimonio. Sociedades respecto a las cuales la teoría del levantamiento del velo es suficiente para hacer aflorar la responsabilidad penal de quien sólo formalmente está actuando como administrador o representante legal, sin otra finalidad que ocultarse, con expresa referencia a la STS nº 534/2020, de 22 de octubre.

De modo que estas sociedades no pueden ser responsables penales, pero tampoco son responsables civiles. No nos encontramos ante una persona jurídica dedicada a la industria o al comercio, que pueda ser responsable civil subsidiario de los delitos cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones y servicios, no estamos frente a ninguno de los supuestos del artículo 120 del CP. Tampoco son partícipes a título lucrativo, porque no son terceros, sino simples sociedades pantalla, que han actuado en el entramado del fraude en carrusel y ocultan fondos de los condenados.

El hecho de que los bienes figuren a nombre de una sociedad, cuando se trata de una simple sociedad pantalla, no puede impedir el decomiso de las ganancias delictivas. La teoría del levantamiento del velo hace que la ficción jurídica, que se interpone para ocultar la real propiedad, no pueda estimarse como obstáculo para llevar a cabo el decomiso de las ganancias del delito.

La STS nº 904/2022, de 17 de noviembre, admitió el decomiso de bienes que "figuraban a nombre de sociedades, que no habían sido parte en el juicio, cuando en los hechos probados se constata que los administradores que figuran en estas sociedades son solamente personas colocadas en tales cargos como testaferros de las mismas, bienes a nombre de terceras personas jurídicas pero que realmente son de la titularidad del acusado".

La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea define el decomiso en su artículo 2.4. (...) como la privación definitiva de un bien acordada por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal. Esta Directiva ha sido transpuesta mediante la LO 1/2015, que ha modificado los artículos 127 y ss. del C.P., y la Ley 41/2015, que ha introducido en el Libro IV de la LECrim. un Título III ter (arts. 803 ter y ss.) en los términos ya expuestos. El Código Penal considera al decomiso una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es entonces la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias.

Por ello, en el caso de autos, procede la desestimación del recurso de apelación así formulado, sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta algunas de las consideraciones de tipo formal-garantista de cara a la fase de enjuiciamiento en su caso, pero teniendo siempre presente, que si bien algunas de las sociedades afectadas por la medida no habían sido incluidas en el auto de apertura de juicio oral, lo cierto es que habían sido objeto de acusación las personas físicas que se amparaban bajo su cobertura. Estas sociedades han sido inicialmente investigadas, y han padecido el bloqueo de sus bienes, eso les ha permitido solicitar en la fase procesal en la que nos encontramos, anterior al juicio oral el levantamiento de las medidas cautelares, y el sobreseimiento de las actuaciones, pudiendo personarse, si no lo estuvieren ya, antes de la vista oral a los meros efectos de ser oídas, si así lo desean en defensa de sus intereses legítimos y en garantía de los principios de contradicción y defensa, por ser este el momento procesal adecuado, en virtud del principio de preclusión de las fases procesales; pero con la consideración de que si se trata de meras sociedades pantalla, no cabe reconocerlas como titulares de derechos en el proceso; pudiendo aunque no hayan sido traídas a juicio, acordar aquellos decomisos que se tuvieren por pertinentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.