PRIMERO.- Objeto de esta segunda instancia.
1.- La entidad Bankinter S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 188/2021, de 29 de abril, dictada por el (antiguo) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Toledo en Juicio Ordinario nº 78/2021, en la que se declaraba la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de diciembre de 2002, teniéndolas por no puestas y condenando a la recurrente a pagar a D. Luis María la cantidad de 463,13€ y de 579,11€, más intereses legales, en concepto de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y al pago de las costas procesales causadas.
Sostiene en primer lugar la entidad recurrente que la acción de restitución de cantidades acumulada a la declarativa de nulidad de las reseñadas condiciones generales de la contratación se encuentra prescrita por transcurso del plazo de cinco años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, en relación a su modificación por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, considerando que el cómputo del plazo de prescripción se habría de iniciar en el momento correspondiente al pago efectivo de los gastos y de la comisión de apertura.
Alega también Bankinter S.A. la validez de la comisión de apertura del préstamo hipotecario, solicitando de esta Sala que queden sin efecto los pronunciamientos adoptados en consecuencia en la sentencia de primera instancia, por entender, con cita de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo que considera aplicable, que la cláusula superó el control de transparencia y que no podía ser sometida al control de abusividad, respondiendo a servicios efectivamente prestados al cliente para el estudio, tramitación y concesión del préstamo y tener expreso amparo en la normativa nacional.
2.- D. Luis María se opone al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.- Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023. Controles de transparencia y abusividad sobre la cláusula de comisión de apertura.
3.- Sobre la cláusula que establece una comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores nuestro Tribunal Supremo planteó por auto de 10 de septiembre de 2021 una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que dio lugar a que, en asunto C-565/2021, dictara sentencia de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023) en interpretación de los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En esta sentencia, el TJUE da respuesta a las cuestiones planteadas declarando que dicha normativa europea "debe interpretarse en el sentido de que (...)
se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional (ap artado 4.1 del anexo II de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio. (...)
(Que) para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (...)
(Y que) no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que (la cláusula de comisión de apertura) puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
En resumen: en interpretación y a los efectos de los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, el TJUE declara que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato y que podrá ser sometida a un control efectivo de abusividad siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.
4.- Tras recibir respuesta a la cuestión prejudicial planteada, el Tribunal Supremo dictó sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023), destacando los parámetros con los que, conforme a la interpretación de la normativa comunitaria realizada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023, habría de realizarse por el juez competente el control efectivo de transparencia y abusividad de la comisión de apertura:
5.- En primer lugar, como "requisito previo de transparencia" para la licitud de la comisión de apertura, "para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas", los elementos que debe comprobar el juez a la vista de todas las circunstancias de hecho concurrentes según la sentencia del TJUE son:
"(i ) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii ) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(ii i) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv ) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
Y ello, teniendo en cuenta los "instrumentos de comprobación" ofrecidos por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023:
"(i) (...) el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii ) (...) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i ]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo (...)
(ii i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv ) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
6.- Superado el "requisito previo de transparencia", la licitud de la comisión de apertura dependerá ya de la superación del control de abusividad. Para ello, la Sala de lo Civil destaca los siguientes parámetros establecidos por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023:
"(i ) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii ) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".
CUARTO.-Aplicación al caso de los "instrumentos de comprobación" según la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo . Decisión de la Sala tras valorar la prueba. Falta de transparencia.
7.- La cláusula (4ª) de comisión de apertura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de diciembre de 2002 (documento nº 3 de la demanda), no supera el "requisito previo de transparencia" a criterio de esta Sala, puesto que la ausencia de toda información precontractual impidió D. Luis María estuviera en "condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula (y de) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos" en la cláusula litigiosa.
8.- Recordemos una vez más la "especial relevancia" que da la sentencia del TJUE a la información precontractual que debe facilitar la entidad financiera al consumidor, de forma que, para realizar el control de transparencia, el juez debe "comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito".
Pues bien , nos encontramos en este asunto con que por la prestamista no se informó a D. Luis María, de forma previa a la celebración del contrato de préstamo, de la existencia de la comisión de apertura y de su contenido económico y jurídico. Al menos, ninguna prueba aporta la recurrente ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para acreditar dicho presupuesto. No existe prueba ni de la existencia de oferta vinculante previa al contrato ni de ningún otro tipo de documento análogo que permita inferir que se informó al prestatario de la existencia de la comisión de apertura y de su contenido.
Tampoco encontramos en la escritura pública de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2002 -como sí sucedió en el caso sometido a la consideración del Tribunal Supremo en la sentencia reseñada- que en las "advertencias" finales del notario autorizante se hiciera constar que se había presentado oferta vinculante, aunque no se incorporara a la escritura pública, y que se había facilitado dicha información previa al prestatario en cumplimiento de las obligaciones de transparencia aplicables.
9.- No superando la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia, el primer motivo alegado por Bankinter S.A. en su recurso debe ser desestimado, procediendo esta Sala a analizar el segundo de ellos, relativo a la prescripción de la acción accesoria de restitución de las cantidades abonadas por D. Luis María por aplicación de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura.
QUI NTO.- Jurisprudencia del TJUE sobre el establecimiento de un plazo de prescripción como limitación de los efectos de la declaración de nulidad. Decisión de la Sala.
10. - Debe partirse de la -relevante- sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:EU:C:2020:578) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), cuando resuelve la cuestión prejudicial planteada en asunto C-224/19 sobre la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción en los siguientes términos:
"81 . (...) debe recordarse que la protección que la Directiva (93/13 ) otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C 473/00 , EU:C:2002:705 , apartado 38).
82. No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).
83. A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).
84. De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
(...)
86. En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.
87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C 427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .
88. El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.
(...)
90. A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
91. Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".
11. - Es decir:
- El TJUE declara la compatibilidad de la Directiva 93/13 con que la acción de restitución de las cantidades abonadas por la aplicación de una cláusula contractual declarada nula por falta de transparencia o por ser abusiva quede sujeta al plazo de prescripción establecido en el artículo 1964.2 de nuestro Código Civil, conforme a la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y su disposición transitoria quinta.
- El TJUE considera que computar el plazo de prescripción desde de la fecha de la celebración del contrato es un criterio contrario a la Directiva 93/13 y vulnera los principios de efectividad y seguridad jurídica, por "hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos" que la Directiva confiere a los consumidores.
Tampoco es un criterio adecuado computar el plazo de prescripción desde el momento de cada pago efectuado por el consumidor, de forma automática, si en ese momento el consumidor no pudo conocer razonablemente el contenido de sus derechos conforme a la Directiva 93/13. En este sentido y en desarrollo de la anterior de 16 de julio de 2020, la reciente sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022 (ECLI:EU:C:2022:646) se pronuncia en los siguientes términos: "[a] la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor...", por cuanto, entre otros motivos, "un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C 776/19 a C 782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
12. - Pero entonces el TJUE no resuelve definitivamente la cuestión relativa al momento en que debe fijarse el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución.
Las posibilidades que "quedan" para ello son las tratadas por el Tribunal Supremo en su auto de 22 de julio de 2021 (recurso nº 1799/2020), de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE (cuestión registrada como asunto C-561/21): a) Que el día inicial sea el de la sentencia firme que declare la nulidad de la cláusula; o b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del propio Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (el 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020 o de 16 de julio de 2020, ya citada).
La primera de dichas opciones plantea a nuestro Tribunal Supremo dudas por cuanto podría ser contraria al principio de seguridad jurídica, puesto que, razona la Sala de lo Civil, en la práctica convertiría la acción de restitución en imprescriptible -recordemos que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible-, mientras que la segunda opción podría ser contraria al principio de efectividad, porque es discutible que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE.
13. - De dichas opciones, esta Sala viene siguiendo la primera de ellas. En reiteradas sentencias de esta Sección 1ª -entre otras muchas, en sentencias nº 911/2022, de 12 de julio, nº 1069/2022, de 22 de septiembre, o nº 1192/2022, de 19 de octubre-, analizando los distintos criterios que venían utilizándose por las Audiencias Provinciales al respecto -muchos de ellos anteriores y superados por la analizada sentencia del TJUE-, venimos considerando que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse desde el momento en el que la cláusula contractual fue declarada en sentencia nula por abusiva, "por cuanto... [h]asta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad" ( sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de febrero de 2018). A juicio de esta Sala, es dicho criterio el único que garantiza plenamente la efectividad de los derechos de los consumidores. Y es que una solución contraria en estos casos, haría prácticamente imposible -"excesivamente difícil"- llevar a efecto la declaración misma de nulidad de la cláusula contractual, como si de una prescripción de la propia acción de nulidad (imprescriptible) se tratara, impidiendo el efectivo resarcimiento de los consumidores.
14. - En cualquier caso y descartando así que sea necesario esperar a la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial registrada como asunto C-561/21, lo cierto es que, en el asunto concreto planteado a esta Sala, aplicando cualquiera de los criterios viables subsistentes para determinar el día inicial del cómputo del plazo -la fecha de la sentencia declarativa o las fechas de las sentencias de 23 de enero de 2019 o de 9 y 16 de julio de 2020- el plazo prescripción del artículo 1964 del Código Civil no había transcurrido cuando se ejercitó la acción de restitución por la parte demandante.
Por las consideraciones jurídicas expuestas, la acción accesoria para la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2002 no se encuentra prescrita, el motivo debe ser desestimado y, con ello, el recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A.
SEXTO.- Costas procesales.
15.- Las costas del recurso deben imponerse a la entidad apelante, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
