Sentencia Social 318/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 753/2021 de 10 de abril del 2024

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DE LA SALA D. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA A LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA EN EL RECURSO 753/2021, AL QUE SE ADHIEREN Dª MARÍA AURORA DE LA CUEVA ALEU, PRESIDENTA DE LA SALA, LAS MAGISTRADAS DE LA SALA Dª VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN Y Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN Y EL MAGISTRADO DE LA SALA D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA.

Expresamos nuestra discrepancia con la sentencia del pleno de la Sala por cuanto creemos que en este caso el recurso debió ser estimado y declararse la fijeza del trabajador recurrente. Para ello venimos a reiterar lo expresado en los fundamentos de la ponencia presentada al pleno según lo que exponemos a continuación.

PRIMERO.- El recurso se fundamenta en un único motivo señalando que se vulneran los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española, 15.3 y 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, 11.1 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como de la Directiva 1999/70 CE y su Acuerdo Marco anexo sobre trabajo temporal. Sostiene el recurrente que lleva 27 años desempeñando el mismo puesto de trabajo con contratos temporales y que su declaración de fijeza (que no implica su reconocimiento como funcionario, sino solamente como laboral fijo) es conforme con los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución, ya que por un lado "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, puesto que, por una parte, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el tiempo de servicio puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" y por otra parte "en el caso concreto del actor, fue contratado tras una entrevista y una prueba práctica y ha desarrollado el puesto de trabajo durante 27 años y siete meses". Después dice que el fundamento de su pretensión no lo constituye exclusivamente lo resuelto en la sentencia del año 2001, sino en lo sucedido con posterioridad, alegando que el despido practicado por la UNED fue declarado nulo y que además es representante legal de los trabajadores y continúa siéndolo, que su consideración como indefinido no fijo tras la readmisión, que se ha mantenido hasta la actualidad, hace que la Administración se encuentre "al margen de la ley" puesto que con ello se vendría a "perpetuar la situación de abuso en la contratación". Después alega la normativa de la Unión Europea, puesto que invoca la Directiva 1999/70 CE y de su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal y se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17), en concreto su apartado 60:

" Para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, al sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en el presente supuesto, tal y como se ha acreditado, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria."

Dice que "la figura del indefinido no fijo no deja de implicar una temporalidad contraria a la Directiva" y que durante todos los años posteriores a la declaración del trabajador como indefinido no fijo y que "hasta el día de la reclamación presentada por D. Ramón no existía una medida eficaz y disuasoria que evitara la utilización fraudulenta de la temporalidad". Añade que "el concurso-oposición no cumple los requisitos de la Directiva y viene a agravar el abuso cometido durante estos 27 años, ya que al ser proceso abierto no garantiza al trabajador la estabilidad en el empleo" (cita auto del TJUE de 2 de junio de 2021) y que en el caso de que su contrato se extinga cuando se cubra su plaza en el proceso de selección si es adjudicada a otra persona él tendrá 63 años de edad, por lo que sus expectativas de encontrar otro empleo serán muy escasas. En definitiva sostiene que el contrato de indefinido no fijo implica una situación de temporalidad en la contratación sine die que supone una vulneración de la Directiva citada. Ello debe valorarse en el contexto de la ausencia de medidas eficaces y disuasorias en la legislación española, entre las cuales no puede considerarse que se encuentre la convocatoria del concurso-oposición veinte años después, que no garantiza la adjudicación de la plaza que viene ocupando durante 27 años, de naturaleza estructural y fija en la UNED, por lo cual la única consecuencia puede ser el reconocimiento de fijeza, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El recurso de suplicación fue impugnado por el Abogado del Estado, en representación de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), alegando que la sentencia recurrida desestima la pretensión del trabajador por entender que la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 29 de septiembre de 2001 dictada en autos 376/2001 ya declaró que el trabajador tiene la condición de "indefinido no fijo" y que dicha sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre el actual proceso conforme al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dicho pronunciamiento no es combatido por el recurrente. Después alega que en todo caso la figura del trabajador indefinido no fijo aparece hoy en día recogida en la legislación positiva, en concreto en los artículos 8 y 11 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y por tanto no se produce ninguna vulneración legal cuando se reconoce a un trabajador dentro de tal categoría. Después alega que el reconocimiento de fijeza al trabajador, al no haber superado nunca ningún proceso selectivo para el acceso al empleo en la UNED, supondría "una clara oposición con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que configuran el acceso al empleo público de los ciudadanos, y que vienen reconocidos, no solo a nivel de legalidad ordinaria, sino también en el plano constitucional, en el artículo 103.3 y 23.2 de la Constitución española", citando la jurisprudencia al respeto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Después dice que la aplicación de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE que interpreta la misma no afecta al actor, puesto que no existe una utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales temporales, sino que el trabajador es de forma continuada "indefinido no fijo" desde 2001. Y por otra parte alega que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sanción por el incumplimiento de la Directiva no es la transformación automática de la relación laboral en fija, sino que se "puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso" y "estas medidas deben ir acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", de manera que "cabría pensar en una obligación adicional de pago de una indemnización por un importe a tanto alzado suficientemente disuasorio" y han de ser los órganos judiciales nacionales quienes valoren "si la indemnización por despido improcedente satisface esas exigencias (cuestión prejudicial sexta en el asunto C-103/18 y cuestiones prejudiciales cuarta, quinta, sexta y séptima en el asunto C-429/18)". Finalmente dice que la solución a los problemas de temporalidad en la Administración Pública se están intentando solucionar mediante "procedimientos de consolidación de empleo" que se encuentran en tramitación y no pueden ser eludidos mediante la obtención de la fijeza por vía judicial sin pasar por tales procedimientos y superar los mismos, de manera que lo que debe hacer el recurrente es "participar en el proceso de consolidación convocado, con valoración de sus méritos - incluida experiencia - y en los términos exigidos por la propia Negociación Colectiva, que NO puede vulnerarse - arts. 37 CE y 82 y ss. ET)".

SEGUNDO.- La Sección Segunda de la Sala, a la que fue turnado el recurso de suplicación, consideró que era necesario resolver dudas relevantes sobre la aplicación del Derecho de la Unión, en concreto sobre la interpretación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en interpretación y aplicación de la misma. Por ello elevó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido resuelta por este Tribunal, tras su acumulación con otras dos cuestiones elevadas por la Sección Segunda de esta Sala sobre la misma norma, en sentencia dictada el 22 de febrero de 2024, tras lo cual se dio traslado a las partes del litigio para que pudieran alegar sobre las consecuencias de la misma en relación con el recurso concreto. La presidencia de la Sala, dada la relevancia de las cuestiones planteadas, avocó el conocimiento de este asunto al pleno de la Sala, convocando el mismo para fecha posterior a la finalización del trámite de alegaciones de las partes.

Debe señalarse que las alegaciones del trabajador sobre la sentencia del TJUE se presentaron fuera del plazo de diez días hábiles conferido para ello, porque la comunicación de la diligencia de ordenación se remitió por vía Lexnet a la letrada que representa al trabajador el día 23 de febrero viernes y fue descargada el 29 de febrero a las 16:35:28 horas, esto es, el cuarto día hábil. Por tanto, al descargarse fuera del plazo de tres días, se tiene por efectuada el 28 (el tercer día) y el primer día de plazo de alegaciones era el 29 de febrero. Los diez días hábiles terminaron por tanto el 13 de marzo y aunque aplicando el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pudiera presentar el escrito hasta el día siguiente 14, a las 15 horas, lo cierto es que se presentó a las 23:23:42. Por otra parte se acompañan con dichas alegaciones unos documentos nuevos que se dicen amparados en el artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social, pero los mismos deben ser rechazados por no encontrarse en ninguno de los supuestos de dicho precepto, al no ser relevantes para resolver el recurso, dado que se refieren a hechos posteriores sobre las pruebas del proceso de estabilización que no tienen ninguna consecuencia jurídica sobre lo que aquí se plantea.

Por su parte el Abogado del Estado, que representa a la Universidad empleadora, sostiene que existen resoluciones del Tribunal Constitucional que sí consideran aplicables a la contratación de personal laboral de los principios de igualdad, mérito y capacidad y ello constituye un "déficit de información" que invalidaría la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024. También sostiene el representante de la Universidad que existe un déficit de información por cuanto nada se dice en la cuestión prejudicial sobre la Ley 20/2021, de 28 de diciembre. Por otra parte el Abogado del Estado pretende conferir a "la doctrina jurisprudencial vigente en el Reino de España, establecida, única y exclusivamente en la materia, por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo", una primacía absoluta sobre el Derecho de la Unión Europea y sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señalando que "la jurisprudencia del TJUE NUNCA (en mayúsculas en el original) permite una interpretación y aplicación del Derecho de la Unión que sea contraria al ordenamiento jurídico nacional del Estado miembro". Por lo demás realiza una serie de alegaciones relativas a la situación de hecho del trabajador y la aplicabilidad a la misma del Derecho de la Unión y en concreto de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de febrero de 2024. Por lo demás deben rechazarse por no aportar hechos relevantes para el caso los documentos presentados, parte de los cuales son meramente ilustrativos sobre el criterio de otros órganos judiciales.

Debemos señalar que los déficits de información indicados por el Abogado del Estado no se han producido.

En relación con la existencia de resoluciones del Tribunal Constitucional en sentido inverso a las citadas en nuestro auto, declarando la aplicabilidad a la contratación del personal laboral por las Administraciones Públicas de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, la eventual incongruencia al respecto de la doctrina constitucional no afectaría a la resolución de la cuestión prejudicial, puesto que incluso si la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia Constitución fueran en el indicado sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según veremos, establece que seguiría aplicándose el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea. Por otra parte, aún siendo cierto que en determinadas resoluciones (esencialmente autos de inadmisión) el Tribunal Constitucional pueda haber sostenido ese criterio, ello no obsta a que en la línea doctrinal principal y sostenida históricamente, que es la que reproducimos en el auto de planteamiento y veremos después, ha mantenido el criterio contrario. Esa diferencia de criterios solamente acredita la posibilidad de que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución sean objeto de dos interpretaciones contradictorias en relación con su aplicación al reclutamiento de personal laboral, de manera que la cuestión relativa a si debe optarse por una u otra interpretación en base al principio de interpretación conforme seguiría planteándose exactamente igual.

En cuanto a la falta de mención en nuestro auto de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, lo cierto es que dicha Ley se aprobó después de dictado el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial el 21 de diciembre de 2021, por lo que difícilmente podía ser recogida en el mismo. En todo caso se recogió su existencia en la cuestión prejudicial del recurso de suplicación 797/2021, resultando que esos dos recursos, junto con el tercero elevado por esta Sala, fueron acumulados en un único procedimiento por el TJUE, dictándose una única sentencia para todos ellos, por lo que la existencia de dicha norma sí fue puesta de manifiesto al TJUE por la Sala en el procedimiento en que ha recaído su sentencia. Por otra parte no parece que la citada Ley introduzca ninguna cuestión sustancialmente nueva respecto del Real Decreto-ley 14/2021, que es al que se refería la primera cuestión prejudicial, salvo la disposición adicional sexta que permite determinados procedimientos de estabilización por el sistema de concurso, algo que no altera la conclusión del TJUE en su sentencia, puesto que independientemente del criterio de adjudicación de plazas seguido (concurso-oposición o concurso) la posibilidad de que el titular de la plaza no resulte seleccionado no se ve alterada, siendo ésta circunstancia la que fundamenta el pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 22 de febrero de 2024.

Por lo demás en relación con la primacía del Derecho interno y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que defiende el Abogado del Estado y las cuestiones de fondo volveremos más tarde.

TERCERO.- SOBRA LA ALEGACIÓN DE COSA JUZGADA.

En cuanto al motivo de oposición formulado por el Abogado del Estado en representación de la Universidad Nacional de Educación a Distancia en relación con la existencia de cosa juzgada nuestro opinión, que coincide con el criterio de la mayoría del pleno de la Sala, es que no puede acogerse. Al respecto debe reiterarse lo ya dicho en el auto de 21 de diciembre de 2021 dictado en estos autos y en el que se acordó elevar la cuestión prejudicial, desestimando dicha alegación. El texto de ese auto en relación con este tema es el siguiente:

"En relación con la primera la sentencia de instancia apreció la existencia de cosa juzgada y por ello desestimó la demanda. El fundamento del fallo desestimatorio de la sentencia recurrida es que la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 29 de septiembre de 2001, dictada en autos 376/2001, ya declaró que el trabajador tiene la condición de "indefinido no fijo" y dicho pronunciamiento de una sentencia firme vincula a los órganos judiciales que han de pronunciarse en el futuro sobre la misma cuestión. De esta manera, según se deduce del razonamiento del Abogado del Estado, si lo que ha de resolverse en este recurso de suplicación es si la cosa juzgada fue aplicada o no correctamente, tal cuestión es ajena al Derecho de la Unión y no puede suscitarse por vía de cuestión prejudicial, máxime cuando se plantea un problema procesal y es que en su recurso de suplicación el trabajador articula un único motivo de suplicación y en el mismo no denuncia expresamente la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que debiera bastar para desestimar su recurso.

Se plantean así, en relación con este tema de la cosa juzgada, dos problemas distintos, uno de naturaleza procesal y otro de naturaleza material

El problema procesal consiste en que, efectivamente, el trabajador en su recurso no plantea expresamente como motivo de suplicación la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que regula el instituto de la cosa juzgada material, sino simplemente "de los artículos 14, 23.2, 103 de la Constitución Española, el artículo 15.3 y 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 11.1 y 70 del EBEP, así como de la Directiva 1999/70 CE y de su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal". El recurso de suplicación en este punto presenta una clara deficiencia, puesto que desconoce el criterio procesal propio de un recurso extraordinario, esto es, que para que el recurso pueda tener éxito en él deben combatirse necesariamente los fundamentos de la resolución judicial que se recurre, además de aportar, mediane los correspondientes motivos, los fundamentos que apoyen el pronunciamiento que en su lugar se pretende en el suplico del recurso. Ahora bien, la cuestión es si ese defecto, en el caso concreto, es suficiente para desestimar el recurso, puesto que en la argumentación del único motivo, aunque no se haya citado la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice que la sentencia del año 2001 (que es la que produciría la cosa juzgada) sería contradictoria con la posterior sentencia que declaró la nulidad del despido practicado y con las resoluciones que determinaron la readmisión, así como que con posterioridad se ha mantenido la condición de indefinido no fijo y la Administración no ha hecho convocatoria alguna de la plaza, manteniendo la situación de temporalidad durante muchos años después de aquella sentencia de 2001. Esto es, en este caso, aunque no se denuncia formalmente la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la sentencia de instancia, sí se argumenta en concreto la existencia de hechos posteriores a la sentencia del año 2001 que impedirían aplicar el principio de cosa juzgada.

En relación con este tema caben dos posibles interpretaciones de las exigencias procesales del artículo 196.2 de la Ley de la Jurisdicción Social ("En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos").

Una primera interpretación sería estricta, de manera que en el recurso de suplicación no operaría el principio "iura novit curia" y la Sala no podría aplicar ningún otro precepto o doctrina jurisprudencial que los invocados por las partes en sus escritos de suplicación, impugnación y, en su caso, dúplica (artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social). En tal caso la falta de cita del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de suplicación impediría su estimación sin necesidad de ulterior análisis, lo que haría innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial.

La segunda interpretación arrojaría una mayor flexibilidad en cuanto a las exigencias formales de la cita de preceptos infringidos. Es decir, en el marco del recurso de suplicación, pese a la mayor exigencia de congruencia externa entre los motivos de recurso y de impugnación y la resolución del órgano judicial que la que ha de aplicarse en la instancia en relación con la demanda (puesto que hay que recordar que en la instancia el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Social no exige a la demanda inicial que contenga fundamentos de Derecho, a diferencia de las previsiones de los artículos 193, 196 y 197 para el recurso de suplicación y además no existe una contestación escrita del demandado antes del juicio oral), sigue rigiendo el principio "iura novit curia" y por tanto el órgano judicial puede aplicar las normas o jurisprudencia vigentes aunque no hayan sido alegadas por las partes, siempre manteniendo la congruencia con lo expuesto en los motivos de suplicación. Ese principio de congruencia lo que exige es que la cuestión sobre la que la Sala entra a resolver está materialmente planteada por las partes en sus escritos procesales de recurso, impugnación o dúplica, aún cuando no se invoquen las normas que el órgano judicial de suplicación considera que ha de aplicar para resolver la misma. Y por ello la exigencia de citar en el recurso "las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas" no puede entenderse como una prohibición a la Sala de entrar a resolver sobre la aplicación de otras normas o jurisprudencia diferentes, siempre y cuando se razone "la pertinencia y fundamentación de los motivos".

Esta última interpretación, que es la seguida mayoritariamente por los Tribunales Superiores de Justicia es más conforme con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), que es incompatible con formalismos irrazonables, así como con los principios del proceso social que positiviza el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Social. El límite es la indefensión de la parte contraria, pero esta no se produce si en el recurso se hace una argumentación suficiente que explique el motivo y permita su contestación, que es lo que aquí ocurre, puesto que cuando se argumenta en el recurso que la sentencia del año 2001 se ve superada con posterioridad por la sentencia que declaró el despido nulo y la readmisión, así como por la duración de la situación posterior y por la posterior jurisprudencia del TJUE, con ello, desde el punto de vista formal, es suficiente para identificar la argumentación que se emplea contra la apreciación de la cosa juzgada en la sentencia recurrida, aunque no se haya invocado el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como precepto infringido, lo que la parte en rigor debería haber hecho si hubiera extremado su diligencia para cumplir con las formalidades procedimentales de la suplicación.

Resuelto así el problema formal, lo que la Sala debe plantearse es si materialmente el efecto de cosa juzgada de la sentencia del año 2001 vincula al órgano judicial y le impone la desestimación de la demanda o si, por el contrario, al desestimar la demanda se han vulnerado los preceptos y jurisprudencia invocados por el recurrente en su recurso, que impondrían, a su entender, su condición de trabajador fijo y no la de indefinido no fijo. En relación a este punto debemos hacer algunas observaciones previas:

a) Aunque la sentencia recurrida es imprecisa sobre cuál de los dos institutos de la cosa juzgada material contenidos en el artículo 222 está aplicando (la cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente de un segundo proceso sobre un tema ya resuelto o la cosa juzgada material en un sentido positivo o vinculante, cuando una cuestión ya resuelta en una sentencia firme anterior se plantee como cuestión previa en un ulterior proceso), la referencia que se hace al "efecto vinculante del instituto de la cosa juzgada" que se hace al final del fundamento segundo parece que nos lleva al concepto positivo o vinculante regulado en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como así lo entiende también la Administración impugnada, según resulta tanto de su escrito de impugnación como de las alegaciones que hace sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial. Esta precisión es importante, porque la diferencia entre ambos estriba en la diferencia de los objetos de enjuiciamiento. Mientras que en el caso de la cosa juzgada negativa o excluyente se exige que el objeto sea idéntico, de manera que estemos ante una reproducción de la misma pretensión sobre los mismos hechos y entre las mismas partes que ya ha sido resuelta por una sentencia firme anterior, en el caso de la cosa juzgada positiva o vinculante no existe tal identidad de objeto del litigio, sino una identidad parcial, de manera que la coincidencia no se produce en lo que es objeto principal de la pretensión actual, sino que lo ya resuelto anteriormente se eleva como una premisa previa del razonamiento judicial que ha de resolverse necesariamente para enjuiciar la pretensión principal y por ello aquello ya resuelto debe ser respetado incluso como premisa. Mientras que la cosa juzgada material negativa impide enjuiciar por segunda vez el mismo asunto, la cosa juzgada material positiva no produce tal impedimento, sino que impone una solución obligada a una determinada cuestión que se presenta como previa en el segundo proceso. En ese sentido, dado que en el proceso del año 2001 se discutió la naturaleza jurídica de la relación laboral entre las partes como fija y en el proceso actual se discute eso mismo, no siendo controvertida la continuidad de dicha relación laboral, la inserción del problema dentro del instituto de la cosa juzgada positiva o vinculante es contradictoria con la apreciación que hace la sentencia de instancia de no consta "que las circunstancias hayan variado, ni las fácticas, ni las jurídicas". Si así fuese, dada la identidad material de la pretensión primera, debiera haber aplicado la cosa juzgada en sentido negativo o excluyente. Solamente cabría acudir a la cosa juzgada en sentido vinculante o positivo si entendiésemos que en esta segunda sentencia no es posible volver a analizar si la relación laboral ha devenido fija en virtud de la sucesión de contratos temporales que ya fue analizada en la sentencia de 2001 y por tanto la pretensión de la parte y la propia cognición del órgano judicial quedaría limitada a determinar si esa consecuencia se deriva exclusivamente de la contratación, hechos y normas posteriores en el tiempo. Pero la sentencia no sigue esa vía de razonamiento. Por lo demás ni en el escrito de impugnación, ni en las alegaciones sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la UNED, se plantea la cuestión de la eventual cosa juzgada negativa, pero el mismo espíritu antiformalista propio del orden jurisdiccional social antes aplicado en beneficio de la parte recurrente en este caso beneficia a la recurrida, porque aún cuando pudiese haber error en la identificación del precepto aplicable (el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil versus el artículo 222.1 de la misma), dado que la argumentación material de la parte recurrente llevaría a considerar existente una cosa juzgada excluyente o negativa, la Sala habría de acogerla así en virtud del principio iura novit curia si hubiera motivos para ello, lo que se analizará después.

b) Dado que entre las normas y jurisprudencia invocadas como infringidas se encuentran normas del Derecho de la Unión (la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE) y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la eventual contraposición entre el principio de cosa juzgada (tanto si es excluyente como si es vinculante) derivado de la aplicación de la legislación nacional ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la aplicación de esas normas y jurisprudencia del Derecho de la Unión se convierte en una cuestión propia del Derecho de la Unión, consistente en la aplicación del principio de primacía de este último sobre el Derecho procesal nacional, esto es, si en caso de conflicto entre la institución de la cosa juzgada y las normas y jurisprudencias del Derecho de la Unión debe prevalecer la cosa juzgada y en qué condiciones, teniendo además en cuenta la eventual vinculación del respeto a la cosa juzgada con el derecho a la tutela judicial efectiva que también garantiza el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, aplicable en este caso, al tratarse de aplicación del Derecho de la Unión. Esta cuestión de la contraposición entre la cosa juzgada y la aplicación de las normas y del Derecho de la Unión por sí misma podría ser objeto de una cuestión prejudicial debe enmarcarse en los principios expresados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias, de la que podemos mencionar la dictada el 6 de octubre de 2009 en el asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (apartados 35 a 39), en la que se ocupa de "recordar, de entrada, la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada", puesto que, "con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C 224/01, Rec. p. I 10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C 234/04, Rec. p. I 2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C 2/08, Rec. p. I 0000, apartado 22)". Por ello, dice el TJUE, "el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C 126/97, Rec. p. I 3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23)". También dice el TJUE que "a falta de normativa comunitaria en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos", pero "no obstante, no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulado de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse en particular, las sentencias, antes citadas, Kapferer, apartado 22, y Fallimento Olimpiclub, apartado 24)". Y, por lo que respecta al principio de efectividad, "ha de recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho comunitario debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades, ante las diversas instancias nacionales" y "desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencias de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C 312/93, Rec. p. I 4599, apartado 14, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 27)". Por tanto la aplicación del principio de cosa juzgada con arreglo al ordenamiento jurídico interno debe ser sometido a una revisión crítica en virtud del principio de efectividad, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Pero en este litigio, como veremos más adelante, en atención a las circunstancias del mismo no va a ser necesario realizar tal análisis, porque no vamos a apreciar la existencia de cosa juzgada con arreglo a las normas del Derecho Nacional, de manera que no puede existir ninguna eventual contradicción entre las mismas y el indicado principio de efectividad.

Entrando por tanto en la aplicación al caso del instituto de la cosa juzgada excluyente o negativa que pueda haber producido el hecho de que la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 29 de septiembre de 2001, dictada en autos 376/2001, ya declaró que el trabajador tiene la condición de "indefinido no fijo", debemos recordar que, aunque las partes sean las mismas (identidad subjetiva), no puede aplicarse el principio de cosa juzgada excluyente cuando no existe también identidad objetiva, esto es, los hechos que han de ser enjuiciados son "nuevos y distintos". Aclara el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen". Por otra parte tampoco cabe alegar cosa juzgada cuando el litigio ha de ser resuelto con arreglo a normas posteriores, que no pudieron ser invocadas en el procedimiento en el que se produjo la primera sentencia, independientemente de que pueda cuestionarse la eventual aplicación retroactiva de estas normas nuevas, que es una cuestión diferente.

Esta Sala no considera (y en esto coincide completamente con la sentencia de instancia) que la ejecución de la sentencia que declaró el despido nulo y lo ocurrido con la readmisión del trabajador sea un hecho relevante en orden a alterar la calificación de la relación laboral decidida en la sentencia de 2001 como de indefinido no fijo. La readmisión tras la nulidad del despido ha de producirse en las mismas condiciones que regían antes del mismo y si la relación era fija seguirá siendo fija, pero si era temporal también lo seguirá siendo, no alterándose por ello su naturaleza por el mero hecho de la declaración de nulidad del despido ni por la readmisión. Por tanto es un hecho irrelevante para oponer a la aplicación del principio de cosa juzgada.

Sin embargo sí son relevantes estas otras circunstancias:

a) Existen normas nuevas que han de aplicarse al actual litigio. La principal es la Directiva 1999/70/CE, que no era de aplicación al litigio resuelto en el año 2001, porque la pretensión de fijeza allí se entabló mediante una demanda anterior al 10 de julio de 2001, fecha en la que terminaba el plazo para que el Estado español incorporase la Directiva. De hecho esa incorporación se hizo esencialmente a partir del Real Decreto-ley 5/2006 (puesto que la Ley 12/2001 no puede considerarse como tal), de manera que las previsiones que se introdujeron en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores constituyen otra norma nueva. El propio Abogado del Estado cita en su argumentación sobre la cosa juzgada otras normas nuevas, como son los artículos 8 y 11 del texto refundido de 2015 del Estatuto Básico del Empleado Público (que recogen los artículos 8 y 11 de la Ley 7/2007, también posterior a 2001). Por tanto el marco jurídico en el que hoy ha de resolverse la pretensión del trabajador es diferente sustancialmente al aplicable en el año 2001 cuando se sustanció el anterior litigio en el que recayó la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid;

b) Existe jurisprudencia nueva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha de aplicarse para resolver el presente litigio, puesto que, como se verá, todas las sentencias dictadas por dicho tribunal interpretando la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE son posteriores a 2001. Es cierto que tradicionalmente se considera que la fijación de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de una norma preexistente no constituye ningún cambio normativo que permita excepcionar el principio de cosa juzgada material, puesto que la función de los tribunales a través de sus sentencias no es la de innovar el ordenamiento jurídico, que permanece el mismo antes y después de las mismas, sino de interpretar el contenido del mismo a efectos de resolver los conflictos que se someten a su conocimiento. Sin embargo este principio tradicional ha sido relativizado posteriormente, sobre todo a efectos de aplicar el principio de cosa juzgada material en su vertiente positiva o vinculante, pero no exclusivamente, para tomar en consideración el importante papel que en la conformación del ordenamiento jurídico tienen determinadas sentencias judiciales, al dar una interpretación con vocación de permanencia y generalidad a las normas, en ocasiones de gran relevancia pública, más todavía cuando dicha interpretación se produce en un contexto previo de interpretaciones divergentes y contradictorias previas entre órganos judiciales. Este criterio ha sido acogido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en dos sentencias de 8 de septiembre de 2020 (RCUD 1719/2018 y 2645/2018), seguida de otras que reiteran el mismo criterio y dicen:

"Reiterados pronunciamientos de este Tribunal explican que lo resuelto en una sentencia de conflicto colectivo no puede eludirse por el mero hecho de que con anterioridad se haya emitido otro pronunciamiento firme que pueda perjudicar a quienes se anticiparon en la reclamación individual, máxime cuando las sentencias dictadas en procesos de conflicto colectivo vienen a dar sentido y alcance a la norma cuestionada, extendiendo su aplicación a todos los afectos, con categoría de norma para todos ellos. En ese sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 19 de julio de 2018, recurso 903/2017 (Pleno ); 20 de julio de 2018, recurso 2335/2017 (Pleno ); 18 de diciembre de 2018, recurso 710/2017 ; y 11 de septiembre de 2019, recurso 1650/2017 . Esta última compendia la doctrina jurisprudencial, basada en los principios siguientes:

1) Preeminencia de las soluciones colectivas: cuando concurren sentencias contradictorias y con fuerza de cosa juzgada sobre un mismo tema ha de prevalecer el criterio de la recaída en conflicto colectivo "porque en el Derecho Laboral coexisten "la presencia preeminente del aspecto colectivo, tanto en el carácter social de los sometidos a él, como en el interés público que lo informa, y en la especial significación e intervención que en el proceso laboral tienen las instituciones que representan y gestionan los intereses colectivos -organizaciones de obreros y patronos-... Ya en esta línea ha de enmarcarse el artículo 157.3 de la Ley de Procedimiento Laboral [actual art. 160.5 LJS], pues, éste es un precepto que, de modo claro, indica la preeminencia en el Derecho Laboral del proceso colectivo frente al individual".

2) La cosa juzgada no puede suponer que resulte perjudicado quien acudió a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho con carácter previo al proceso colectivo cuando se reclaman periodos de tiempo distintos: "las razones de seguridad jurídica que sustentan el instituto de la cosa juzgada cierran el paso, sin duda, a la eventualidad de reabrir litigios ya decididos por el hecho de que la jurisprudencia haya establecido una nueva doctrina, o haya matizado doctrina anterior, o incluso haya modificado la tesis acogida en anteriores pronunciamientos" ( SSTS 13/06/08 -rcud 809/07 -; y 21/01/10 -rcud 57/09 -), no es menos cierto que "el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que ... [se] depare un peor tratamiento a ... [quienes] se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho" con carácter previo".

3) La sentencia colectiva tiene efectos cuasi normativos porque define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada. Por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto: "se trata de una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma para que cada uno, tomando tal sentencia en su declaración de premisa "iuris", pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo" [...] Y que el efecto de cosa juzgada previsto en tal precepto (el art. 160.5 de la LRJS ) "da a la sentencia colectiva [...] un efecto especial de carácter regulador o, como dijo nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 , normativo, en la medida en que "...define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto".

El criterio por tanto es que las sentencias recaídas en procedimientos de conflicto colectivo deben primar sobre el principio de cosa juzgada derivado de sentencias firmes recaídas en litigios individuales anteriores a las mismas, debido al "carácter regulador" y los efectos "cuasi normativos" de la sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo, puesto que la misma "define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto". Por tanto se confiere a dichas sentencias el mismo valor para su oposición al principio de cosa juzgada que tendría una nueva norma jurídica.

Este mismo criterio debe aplicarse, a juicio de esta Sala, a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en cuestiones prejudiciales, por dos razones conjugadas: Primero porque, al igual que ocurre con las sentencias dictadas en procesos de conflicto colectivo, se trata de sentencias cuasi normativas en las que el TJUE decide sobre la validez de una norma del Derecho derivado de la Unión o sobre la interpretación de una norma del Derecho originario o derivado de la Unión. Aunque el órgano judicial nacional plantee la cuestión prejudicial con ocasión de un litigio entre partes concretas, el procedimiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, tal y como está configurado por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cobra independencia del caso concreto y la función del TJUE no es resolver el mismo, sino proporcionar al órgano nacional una respuesta de carácter general sobre la validez o interpretación de una norma del Derecho de la Unión, respuesta que se hace pública por el TJUE ( artículo 92 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) y más allá de sus efectos sobre el proceso concreto nacional donde se planteó la cuestión pasa a formar parte del acervo del Derecho de la Unión y afecta a su validez o interpretación por todos los órganos judiciales en todos los Estados miembros. De ahí que la intervención en el correspondiente procedimiento no se limite a las partes del litigio, sino que cobren un papel protagonista las instituciones de la UE y los Estados miembros ( artículo 96 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). Se trata por tanto de una sentencia "cuasi normativa", que "define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos" los incluidos en su ámbito. Siendo esto así, entra en juego como límite a la aplicación del principio de cosa juzgada derivado del Derecho interno el principio de equivalencia, conforme a la anteriormente citada sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 en el asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, según el cual la aplicación que se haga del principio de cosa juzgada cuando se trata de aplicar el Derecho de la Unión "no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno" y por ello si una sentencia de conflicto colectivo, tal y como ha fallado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, prima sobre el efecto de cosa juzgada producido por una previa sentencia recaída en conflicto individual, debido a su carácter cuasi normativo, esa misma primacía sobre el principio de cosa juzgada ha de conferirse, al menos en el ámbito del orden jurisdiccional social, a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en cuestiones prejudiciales.

Por tanto, además de la Directiva 1999/70/CE y sus normas internas de incorporación al Derecho Español, hay que tener en cuenta, frente al principio de cosa juzgada de aquella sentencia del 2001, la jurisprudencia del TJUE recaída, todo ello con posterioridad al año 2001, lo que implica que el marco jurídico en el que ha de resolverse sobre la naturaleza del contrato del trabajador en el año 2021 sea radical y sustancialmente diferente al marco jurídico vigente en el año 2001, cuando fue declarado indefinido no fijo.

c) Finalmente existen hechos nuevos relevantes para aplicar la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, puesto que, sin prejuzgar las cuestiones del caso, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que después analizaremos, el transcurso de casi veinte años en los que el trabajador, tras la sentencia del año 2001, ha permanecido contratado como indefinido no fijo, haciendo abstracción de todos los contratos anteriores al año 2001 que ya fueron enjuiciados, podría justificar por sí solo la declaración de que se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Por tanto desde el punto de vista material no puede estimarse que exista en este caso cosa juzgada en sentido negativo o excluyente, de manera que la Sala de suplicación ha de entrar en el análisis del fondo jurídico del asunto para dictar su sentencia y al analizar ese fondo jurídico se encuentra con la cuestión relativa a la aplicación del Derecho de la Unión que justifica el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Solamente cabría aplicar un efecto vinculante de la cosa juzgada derivado de la sentencia del año 2001, para excluir que el trabajador hubiera ganado la condición de trabajador fijo (y no de indefinido no fijo) considerando solamente los contratos anteriores a esa fecha y que ya fueron enjuiciados en su momento, pero como esa situación, cuando se presenta la demanda que dio lugar a aquella sentencia, era anterior al 10 de julio de 2001, fecha en la que finalizó el plazo que tenía el Reino de España para incorporar la Directiva 1999/70/CE, la aplicación de ese efecto positivo de cosa juzgada respecto a situaciones previas a la fecha final de incorporación de la Directiva no afecta a la aplicación del Derecho de la Unión. El resultado es que, por el efecto positivo de cosa juzgada material, la declaración de fijeza pretendida no puede fundarse ni exclusiva ni fundamentalmente en los contratos temporales anteriores a la sentencia de 2001, pero sí puede fundarse en todo lo ocurrido con posterioridad. La cuestión prejudicial se refiere a esto último, no a lo anterior, puesto que en relación con aquellas contrataciones anteriores a 2001 ni siquiera juega ningún papel la Directiva 1999/70/CE ni el Derecho de la Unión".

CUARTO.- Resuelto lo anterior se debe entrar en el fondo del asunto relativo a la aplicación al caso de la Directiva 1999/70/CE, considerando lo resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 y en su jurisprudencia precedente. Dicha sentencia no es estrictamente novedosa, porque los criterios que aplica aparecían dispersos en la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según se verá. La importancia de dicha sentencia es en primer lugar que viene a codificar los mismos, de manera que no es posible ya eludir la visión global de toda esa doctrina hasta ahora dispersa en sentencias que resolvían cuestiones prejudiciales sobre la Directiva 1999/70/CE, muchas de ellas planteadas por órganos judiciales de otros Estados miembros. En segundo lugar dicha sentencia resulta importante porque realiza una clarificación que era muy necesaria en relación con lo que había dicho en el fallo de las sentencias de 14 de septiembre de 2016, C-184/15, Martínez Andrés y 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA. En estas sentencias había contestado afirmativamente a la cuestión sobre si la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo era suficiente para compensar la vulneración de la cláusula quinta del Acuerdo anexo a la Directiva. Esa cuestión no estaba en absoluto clara, como ya dijimos en nuestro auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en el recurso 753/2021, ante las alegaciones al respecto del Abogado del Estado, puesto que esos pronunciamientos eran formalmente contradictorios con lo que previamente había dicho el mismo TJUE a partir de la sentencia de la Gran Sala de 4 de julio de 2006, C 212/04, Adeneler y en las subsiguientes, en las que se refería a la conversión en contrato indefinido, sin otros calificativos. Parecía por tanto que se había producido un defecto de entendimiento de la figura jurisprudencial del trabajador indefinido no fijo, considerándolo como trabajador indefinido sin más matices, puesto que efectivamente la inclusión en la denominación de dos términos de significado contrario entre sí lo convierte en un oxímoron de difícil comprensión sin una explicación detallada. Así, la calificación que ha hecho en su reciente sentencia el TJUE del contrato indefinido no fijo como modalidad de contrato temporal constituye el núcleo esencial de su decisión, a partir del cual se engarzan todas las demás piezas de su jurisprudencia anterior en un conjunto coherente.

Así se nos presenta un conjunto jurisprudencial de alcance europeo suficientemente coherente y de aplicación ineludible, aunque todavía quedan decisiones interpretativas pendientes de definición, como se verá, parte de las cuales quizá pudieran ser objeto de nuevos pronunciamientos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que otras requieren una solución interpretativa propia en base al Derecho interno español. Por otra parte el desarrollo normativo de la Directiva 1999/70/CE compete en primer lugar al legislador, que es a quien se dirige el mandato contenido en su artículo 2 ("Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001"), mandato incumplido desde la fecha allí prevista. Todo lo cual quiere decir que puede ocurrir que se produzcan nuevas sentencias o desarrollos legislativos que alteren alguno de nuestros criterios, debiendo prestarse especial atención en el futuro próximo a lo que pueda resolverse por el TJUE en respuesta a la contestación de la cuestión prejudicial C-331/22, planteada por el auto de 12 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona, por si exigiera realizar alguna corrección.

QUINTO.- Vamos a analizar en primer lugar cuál es la solución del caso que creemos que se impone en aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Para ello vamos a diseñar una serie de tests o comprobaciones basado en la propia Directiva, de acuerdo con su interpretación jurisprudencial, el cual se puede aplicar con una cierta automaticidad a los casos que se planteen a efectos de determinar si se ha vulnerado la cláusula quinta de la misma. El primer punto consiste en analizar el ámbito de aplicación de la Directiva para comprobar que el supuesto de hecho encaja dentro del acuerdo marco anexo a la misma, lo que se hace en dos fases: primero se trata de comprobar si estamos ante un contrato de duración determinada y, en caso afirmativo, después se ha de comprobar que no esté dentro de las exclusiones del ámbito de aplicación de la Directiva. Si se determina que el supuesto de hecho está incluido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, ha de determinarse a continuación si estamos dentro del ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la misma (esto es, ante un supuesto de renovación de un contrato temporal o de contratos temporales sucesivos). Finalmente, en caso afirmativo, es preciso determinar si dicha cláusula quinta ha sido vulnerada. Una vez superado este test, si se concluye que en el caso concreto se ha producido la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco, entonces habremos de analizar qué efectos se producen como consecuencia de tal vulneración y en particular si procede declarar la fijeza del trabajador. Finalmente analizaremos la compatibilidad de la declaración de fijeza con el Derecho interno español y las consecuencias de la aplicación del principio de primacía.

SEXTO.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE

Lo primero que debemos hacer es perimetrar el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE. La cláusula segunda del acuerdo anexo a la Directiva define el concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" diciendo que es " el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado".

Esta definición había hecho surgir la duda sobre si un contrato de trabajo indefinido no fijo, tal y como ha sido configurado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es un contrato de duración determinada a efectos de la Directiva o bien podría entenderse como un contrato fijo con una cláusula resolutoria específica. Esta cuestión era básica y nuclear, porque de considerarse como contrato fijo no se le aplicaría la Directiva, incluida la cláusula quinta de su acuerdo anexo. Es cierto que el TJUE, en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C-86/149, León Medialdea contra Ayuntamiento de Huétor Vega y en el auto de 26 de abril de 2022 en el asunto C-464/21 (este último dictado después de planteadas nuestras cuestiones prejudiciales) vino a considerar a los indefinidos no fijos en los casos allí planteados como trabajadores temporales dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, pero en ambos casos lo hizo tomando en consideración conjuntamente el contrato indefinido no fijo y los contratos temporales anteriores encadenados que le precedieron. Por tanto no era una cuestión que estuviera plenamente resuelta por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En nuestro Derecho interno la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (que es básica para su interpretación, dado que esta figura es de creación jurisprudencial y en lo esencial está regulada por la doctrina del Tribunal Supremo) ha oscilado, aunque optando generalmente por considerar el contrato como temporal. El Tribunal Supremo dijo inicialmente que la situación de los trabajadores indefinidos no fijos era equiparable a la de los trabajadores temporales con un contrato de interinidad por vacante. En sentencias como por ejemplo las de 27 de mayo de 2002 (RCUD 2591/2001), 27 de diciembre de 2006 (RCUD 447/2005), 14 de febrero de 2007 (RCUD 2977/2005), 22 de febrero de 2007 (RCUD 3353/2005) dijo que " la situación de estos indefinidos es equiparable a las de los interinos y por lo tanto la extinción de su contrato por causa del nombramiento de un titular de la misma plaza es causa válida de extinción". Posteriormente en sentencias como las de 21 de julio de 2016 (recurso 134/2015) y 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017), reconoció a los trabajadores indefinidos no fijos el derecho a participar en procedimientos de movilidad interna dentro de la Administración en las mismas condiciones que los trabajadores fijos y lo hizo en base a considerar a estos trabajadores como temporales al amparo de la Directiva 1999/70/CE, lo que le llevó a aplicar la prohibición de discriminación con los trabajadores fijos contenida en la cláusula cuarta, número uno, del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE (" Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas"), que está incorporada en el Derecho Español, por el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores (" Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado").

Por el contrario en otras sentencias como las de 2 de febrero de 2017 (recurso 53/2015 ó 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017) el Tribunal Supremo aproximó, sin llegar a equipararlos, a los indefinidos no fijos a trabajadores fijos: " La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)". En la sentencia de pleno de 28 de marzo de 2017 (RCUD 1664/2015), reiterada después por sentencias de 9 y 12 de mayo de 2017 ( RCUD 1806/2015 y 1717/2015), recordó que "la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1", que "nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal". Por tanto lo viene a considerar una figura intermedia entre ambas modalidades, lo que no cabe dentro de la Directiva 1999/70/CE que a este respecto es dual: o es un trabajador con contrato de duración determinada o no lo es.

Si estas sentencias pueden hacer dudar sobre si la Sala Cuarta del Tribunal Supremo había cambiado el criterio y consideraba que el trabajador indefinido no fijo ya no era un trabajador temporal, sino fijo (aunque más bien habla de un tertium genus, lo que no admite la norma europea, que no considera sino la existencia de contratos de duración determinada y contratos indefinidos), en las sentencias de de 15 de junio de 2015 (RCUD 2924/2014), 6 de octubre de 2015 (RCUD 2592/2014), 4 de febrero de 2016 (RCUD 2638/2014) y 7 de noviembre de 2016 (RCUD 755/2015), había invocado el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C- 86/149 (León Medialdea contra Ayuntamiento de Huétor Vega), diciendo que "se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración". Por tanto, se les considera trabajadores temporales a efectos de la Directiva y de la legislación española. Y ya más recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2021 (RCUD 617/2019), reconoce el derecho a la excedencia voluntaria a los trabajadores indefinidos no fijos, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 en el asunto C-158/16, asimilando a esos trabajadores a trabajadores temporales.

A la postre la clave es que el Tribunal Supremo considera que el contrato de indefinido no fijo no es un contrato sometido a condición sino a término, porque la Administración no es libre para convocar o no la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo, sino que está obligada a realizar esa convocatoria y por tanto aunque la concreta fecha en que se extinguirá el contrato es imprecisa, esa extinción deberá producirse necesariamente. Debemos subrayar este punto esencial, porque la sentencia reciente de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de marzo de 2024 (recurso 775/2022), dictada ya después de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con conocimiento de la misma, sentencia que se citó reiteradamente durante la deliberación en el pleno para apoyar la negativa al reconocimiento de la fijeza, califica a los trabajadores indefinidos no fijos como trabajadores fijos, diciendo que la duración de su contrato no está sujeta a término sino a condición. Tal conclusión es sin duda paradójica, puesto que con dicho esquema resulta que para salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público se permitiría que cuando tales principios no sean respetados los trabajadores que hubieran accedido al empleo sin superar procedimientos selectivos permanezcan indefinidamente al servicio de la Administración, sin obligación por parte de ésta de convocar las plazas que ocupan, quedando tal convocatoria al arbitrio de la propia Administración. La juridicidad de dicha situación no parece que pueda ser aceptada en el plano teórico, aunque sí puede aproximarse a la realidad fáctica de nuestro país y de hecho en nuestra cuestión prejudicial ya pusimos de manifiesto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la situación real, pese a la teórica obligación de convocar las plazas, se aproximaba a la pura arbitrariedad administrativa, dado que la obligación de convocatoria (exigible en vía jurisdiccional contencioso-administrativa) no se ha reclamado judicialmente con habitualidad por los interesados y cuando tal cosa ha ocurrido la respuesta judicial ha sido negativa. Podemos poner ahora como ejemplo la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de febrero de 2024, recurso 150/2023, en la que se deniega la pretensión de que se incluya en un proceso de estabilización una determinada plaza ocupada por el demandante de forma interina desde el año 2009, diciendo la sentencia lo siguiente:

" Por otro lado, y tal como hemos señalado en sentencias anteriores de esta Sala, por todas STSJAS del 11 de septiembre de 2023, ROJ: STSJ AS 1942/2023 , no todas las plazas estructurales tienen que estar cubiertas por funcionarios de carrera, personal laboral o estatuario interino, sino que es un objetivo razonable para acabar con el abuso en la contratación temporal, lo que no implica acabar con la temporalidad que en algunos ámbitos del empleo, incluido el empleo público, como ha reconocido el propio Tribunal de Justicia, es necesaria. Esto supone, en definitiva, que la propia Administración ha de contar con un cierto margen de discrecionalidad a la hora de llevar a cabo este proceso extraordinario de estabilización impuesto por la legislación estatal, margen de discrecionalidad en cuyo desarrollo se lleva a cabo tanto la negociación con la representación sindical como la adopción de orientaciones o criterios uniformes para las distintas Administraciones y dentro de cada Administración (en tal sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 3 de junio de 2023, PO nº 698/2022, en relación con los funcionarios docentes confirmando la legalidad de este mismo Acuerdo del Consejo de Gobierno que aprueba la Oferta de Empleo Público) ".

Debemos subrayar que en nuestra cuestión prejudicial ya presentamos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la realidad de dicha situación (en aquel caso con cita, como ilustración, de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número dos de Vigo en el procedimiento abreviado 105/2018) y pese a ello la respuesta del Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de febrero de 2024 es que los contratos indefinidos no fijos deben considerarse como contratos de duración determinada a efectos de la Directiva 1999/70/CE.

En todo caso la jurisprudencia social ha entendido que la declaración de trabajador indefinido no fijo determina la obligación (y no la mera facultad discrecional) de la Administración de convocar la plaza para su cobertura reglamentaria respetuosa con los principios de igualdad, por lo que la duración de la relación laboral indefinida no fija está sometida a un término que ha de llegar necesariamente, aunque en fecha imprecisa. Por ello el contrato debe considerarse, desde el punto de vista del Derecho interno, como de duración determinada. Y así lo dice con claridad la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo:

" Comencemos aclarando que la equiparación entre indefinidos no fijos y temporales a que se ha apuntado en alguno de los escritos procesales resulta perfectamente explicable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (UE). La Directiva 1999/70 , sobre empleos de duración determinada, garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos".

En definitiva, más allá de la calificación que pudiera dar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cuestión era la que pudiera dar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como intérprete unificador de la Directiva y en la sentencia de 22 de febrero de 2024 en respuesta a nuestras cuestiones prejudiciales dice:

" 63. A este respecto, el tribunal remitente señala que, mientras que la extinción del contrato de un trabajador fijo está sujeta a las causas de extinción y a las condiciones generales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo está sujeta, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a una causa de extinción específica. Así pues, en caso de conversión de la relación laboral de que se trate en un contrato indefinido no fijo, la Administración de que se trate está obligada a seguir el procedimiento para cubrir la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo, aplicando los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Una vez cubierta la plaza, el contrato del trabajador indefinido no fijo queda extinguido, salvo si el propio trabajador ha participado en el procedimiento y obtenido la adjudicación de la referida plaza.

64 Dicho tribunal puntualiza que, según el Tribunal Supremo, un contrato indefinido no fijo, cuya duración está limitada por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, a saber, la adjudicación definitiva de la plaza ocupada por el trabajador en cuestión a quien haya superado la oposición que debe convocar la Administración de que se trate para cubrir dicha plaza, debe considerarse como contrato de duración determinada a efectos de la aplicación de la Directiva 1999/70 .

65 Por ende, dada la naturaleza del contrato indefinido no fijo, tal como se define, según el tribunal remitente, en el Derecho español, debe considerarse que unos trabajadores como los demandantes en los litigios principales en los asuntos C 59/22 y C 110/22 tienen la condición de «trabajador con contrato de duración determinada», en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco, y, por lo tanto, están comprendidos en el ámbito de aplicación de este último".

Y en base a todo lo anterior concluye que " las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último".

Por tanto queda claro que un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo es un trabajador temporal a efectos de la Directiva y por tanto se le aplica el contenido de la misma, queda dentro del perímetro de aplicación de la Directiva.

Al respecto debemos hacer tres observaciones:

A) El hecho de que un trabajador sea considerado o declarado como indefinido no fijo no constituye por sí mismo una vulneración de la Directiva 1999/70/CE, sino simplemente determina que es un trabajador con un contrato de duración determinada al cual se aplica la Directiva.

B) La conclusión de las sentencias de 14 de septiembre de 2016, C-184/15, Martínez Andrés y 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA, en el sentido de que la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE determina la conversión del contrato en indefinido no fijo había de ser corregida, puesto que resulta absurdo que la consecuencia del abuso de la contratación temporal de lugar a la conversión del contrato en un contrato temporal como es el indefinido no fijo, siendo ya totalmente absurdo en el caso de que el contrato temporal objeto del abuso sea precisamente un contrato indefinido no fijo. El fallo de aquellas sentencias se fundaba en una defectuosa comprensión de la figura del trabajador indefinido no fijo creada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de manera que parece que se entendió como sinónimo de trabajador fijo. Por eso ahora en el fallo de la sentencia de 22 de febrero de 2024 se corrige aquella conclusión y se habla ya de la conversión de los "contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente" en "contratos fijos".

C) La permanencia en la condición de indefinido no fijo, en cuanto pueda implicar una prórroga de dicho contrato de duración determinada, pasa a constituir un "hecho nuevo y distinto" a efectos del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto no puede considerarse que exista cosa juzgada cuando una persona que ha sido declarada en el pasado como trabajador indefinido no fijo en sentencia judicial firme reclama posteriormente la fijeza, porque el tiempo transcurrido en tal condición de indefinido no fijo tras su declaración judicial como tal es un hecho nuevo que implica una prórroga de la situación que puede por sí misma (o en conjunción con la situación anterior) dar lugar a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE.

SÉPTIMO.- EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA

Para terminar de delimitar el perímetro de aplicación de la Directiva 1999/70/CE debemos fijarnos en primer lugar en que la cláusula dos del acuerdo anexo a la misma permite a los Estados miembros excluir de dicho ámbito a:

a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje;

b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos.

A nuestro juicio esta exclusión implica dos cosas en caso de ser aplicada por la legislación del Estado:

a) Que quien tenga un contrato vigente del tipo de los excluidos no puede invocar la Directiva, en concreto la cláusula quinta del acuerdo anexo, para reclamar la fijeza de su contrato.

b) Que los contratos de esos tipos pueden ser válidamente excluidos por la legislación del Estado a efectos de determinar la existencia y duración del encadenamiento de contratos de duración determinada, al que nos referiremos más tarde. Este punto es importante porque desde el momento en que se incorporó en el Derecho español mediante el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio el límite al encadenamiento de contratos temporales fijado en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y con independencia de sus diversas vicisitudes se ha excluido expresamente de aplicación de dicho límite y de cómputo a efectos del encadenamiento a los contratos formativos y tal exclusión está amparada en la cláusula segunda, número dos, del acuerdo anexo a a la Directiva, a diferencia de lo que ocurre con otras exclusiones que se han previsto en dicho precepto.

En segundo lugar debemos considerar excluidos a quienes no tengan la naturaleza de trabajadores a efectos de la Directiva. Para decidir esta cuestión debemos empezar por recordar que desde la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de marzo de 1964 en el asunto 75-63, Unger, se entiende que cuando en una norma de Derecho Europeo se hace referencia al concepto "trabajador", sin remitirse al Derecho de la Unión, dicho concepto es propio del Derecho de la Unión y no puede ser redefinido por normas de Derecho interno: "el concepto de «trabajador por cuenta ajena o asimilado», utilizado por el Reglamento no 3 del Consejo de la CEE relativo a la Seguridad Social de los trabajadores migrantes (DO 1958, 30, pp. 561 y ss.), tiene un alcance comunitario, por la misma razón que el término «trabajador» de los artículos 48 a 51 del Tratado CEE". Esto es una consecuencia del principio de primacía del Derecho de la Unión, de manera que los conceptos utilizados en sus normas, salvo cuando se remitan para su precisión al Derecho interno, deben interpretarse de forma uniforme y autónoma, con independencia de la definición que pueda darse al concepto en el Derecho interno. Así el Tribunal de Justicia ha declarado que tiene el concepto del trabajador una persona en periodo de formación o prácticas considerado como no laboral en el Derecho interno, siempre que reúna los requisitos propios de la relación laboral, esto es, si concurre "la característica esencial de la relación laboral" que "es la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una remuneración" (sentencia del TJCE de 3 de julio de 1986 en el asunto 66/85, Lawrie Blum). También en la sentencia de 13 de enero de 2004 en el asunto C-256/01, Allonby, dijo que "la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador... si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral...". Y en sentencias como las de 26 de marzo de 2015, Fenoll, C 316/13, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanta y otros, C 147/17, entre otras, ha dicho que a efectos de aplicación de la Directiva 2003/88, que versa sobre una materia de seguridad y salud laboral (en concreto la ordenación del tiempo de trabajo) el concepto de «trabajador» no puede ser objeto de una interpretación variable según los Derechos nacionales, sino que tiene un alcance autónomo propio del Derecho de la Unión. Este concepto amplio de trabajador a efectos de la normativa de seguridad y salud laboral se ha asumido por la jurisprudencia interna española, por ejemplo en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2023, recurso 128/2022.

Sin embargo en el caso de la Directiva 1999/70/CE el número uno de la cláusula segunda del acuerdo anexo contiene una remisión al Derecho interno de cada Estado para definir el concepto de trabajador: " El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro". Esto podría hacer pensar que, a diferencia de lo que ocurre en otras normas del Derecho de la Unión, el concepto de trabajador en esta Directiva no tiene alcance europeo, sino que cada Estado debe aplicar el que haya definido como tal en su Derecho interno. Esta interpretación sin embargo ha sido rechazada por el propio Tribunal de Justicia en sentencias de 1 de marzo de 2012, C 393/10, O' Brien; 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 acumulados, Sánchez Ruiz y otros; 16 de julio de 2020, asunto C 658/18, Governo della Repubblica italiana (ver parágrafo nº 117); ó 7 de abril de 2022, asunto C-236/20, Ministero della Giustizia. El problema se va a plantear esencialmente cuando se trate de aplicar la Directiva a relaciones de Derecho Administrativo, pero las mismas son ajenas a la competencia del orden jurisdiccional social, de manera que ningún pronunciamiento hemos de hacer sobre la misma.

En lo que se refiere a nuestro orden jurisdiccional, el problema se suscitaría si hubiéramos de aplicar la cláusula quinta del acuerdo anexo a trabajadores contratados por las Administraciones o entes del sector público y que " directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas". Es cierto que este caso ordinariamente no debe plantearse, puesto que " las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos" ( artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto Legislativo 5/2015), de manera que ordinariamente no debe existir personal con contrato laboral, sometido a la competencia del orden jurisdiccional social, que desempeñe dichas funciones, pero no lo podemos descartar en todo caso porque al ser las relaciones de puestos de trabajo actos administrativos, conforme a la doctrina jurisprudencial vigente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de septiembre de 2014, recurso 209/2013), pudiera ocurrir que las mismas quedaran firmes e inatacables pese a que reserven a personal laboral puestos que debieran corresponder conforme a la norma legal a personal funcionario o simplemente tal situación derive de una actuación de la Administración contraria a norma. Y además debemos recordar que de acuerdo con el artículo 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público puede ocurrir que el personal directivo de las Administraciones (esto es, " el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración") puede reunir " la condición de personal laboral", en cuyo caso " estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección". El artículo 13.2 EBEP, en relación con este personal directivo, dice que " su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia", por lo que aquí de nuevo se podría plantear un conflicto entre la aplicación del principio de estabilidad en el empleo derivado de la aplicación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y los principios legales establecidos en la norma nacional.

En tales supuestos habríamos de plantearnos si el concepto de trabajador a efectos de la Directiva 1999/70/CE incluye a ese personal, teniendo en cuenta que a efectos de las normas sobre libre circulación de trabajadores no quedan incluidos los " empleos en la Administración Pública" ( artículo 45.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Este concepto fue restringido en virtud de varias sentencias del Tribunal de Justicia como la de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión/Reino de Bélgica, en la que dijo que " para determinar si se trata de empleos en la administración pública en el sentido del artículo 48, apartado 4, del Tratado, procede examinar si los empleos en cuestión son, o no, característicos de las actividades específicas de la administración pública, en la medida en que la administración pública tiene conferido el ejercicio de la potestad pública y la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado", seguida de otras en el mismo sentido, lo que dio lugar a la Comunicación de la Comisión Europea 88/C de 18 de marzo de 1988, fijando una política a este respecto. En España ello llevó a restringir a los nacionales españoles la posibilidad de ocupar los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas que " directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas" ( artículo 57.1 EBEP). No obstante dicha exclusión, al encontrarse regulada en el artículo 45.4 TFUE, solamente es aplicable en relación con las normas que regulan la libre circulación de trabajadores y no con carácter general a todas las normas europeas en el marco de la política social y que establecen derechos de los trabajadores.

Sin embargo también hay que tener en cuenta que una interpretación amplia de la Directiva 1999/70/CE, en cuanto pueda afectar a la forma de designación a los titulares de los puestos de trabajo que desempeñan esas funciones, pudiera ser contraria al artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea (" La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro"). Ahora bien, dado que tal cuestión también se suscita en la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de marzo de 2024 (recurso 775/2022), debemos aclarar que a nuestro juicio la exclusión basada en dicho precepto no puede comprender todo tipo de funciones prestadas por trabajadores al servicio del sector público, puesto que difícilmente podrán encajarse todas ellas dentro de las "funciones esenciales del Estado". Por el contrario, a la vista de los ejemplos que utiliza la propia norma (las que tienen por objeto "garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional"), creemos que solamente se refieren a funciones vinculadas al ejercicio de poder público estatal y no incluyen otros tipos de tareas, sin menospreciar en modo alguno la dignidad e importancia de todas y cada una.

Además para interpretar la exclusión del ámbito de una Directiva fundamentada en el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea hay que tener en cuenta lo que dijo al respecto el TJUE en la sentencia de 13 de junio de 2019, C-317/18, Correia Moreira (parágrafos 61 y 62):

"N o puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito".

Por tanto el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea es interpretado como una norma que afecta al principio de atribución, esto es, que impide atribuir a las instituciones de la Unión Europea determinadas competencias que pertenecen al ámbito propio de la soberanía de los Estados. Si la Unión Europea actúa una competencia atribuida por los Tratados su ejercicio queda protegido por el principio de atribución y ya no puede oponerse frente al mismo el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea. El problema se sitúa entonces en la eventual ilegalidad de la atribución competencial. La cuestión por tanto en esos casos no se debe plantear en términos de interpretación de la Directiva 1999/70/CE, sino en términos de validez de la misma. Esto es, si hubiera de elevarse cuestión prejudicial debería hacerse en base a la letra b y no a la letra a del artículo 267 TFUE, esto es, en base a la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial " sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión". La materia litigiosa consistiría en determinar si la Unión, al dictar esa Directiva, tenía competencias para incluir en su ámbito de aplicación (especialmente en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo) al personal que desempeña funciones esenciales del Estado, puesto que al incluir a este personal en el ámbito de las cláusulas cuarta y quinta se está afectando a su estatuto y a su forma de selección y designación. Hay que tener en cuenta al respecto también que la Directiva incorpora un acuerdo de los interlocutores sociales de ámbito europeo en base al antiguo artículo 118-B del Tratado de la Comunidad Europea tal y como quedó redactado tras el Tratado de Amsterdam (actualmente recogido en el artículo 155 TFUE) y en ese caso la competencia de la Unión para dar valor de Directiva a un acuerdo queda limitada a " los ámbitos sujetos al artículo 118" (actualmente artículo 153 TFUE). Por último conviene recordar que los órganos jurisdiccionales nacionales, sean o no susceptibles sus decisiones de recurso jurisdiccional de Derecho interno, no son competentes para declarar por sí mismos la invalidez de los actos de las instituciones comunitarias, por lo que para dejar de aplicar una pieza legislativa del Derecho de la Unión en base a su invalidez deben acudir necesariamente a la cuestión prejudicial (sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 1987, asunto 314-85, Foto Frost).

En todo caso esta será una de las comprobaciones que habrá de hacer el órgano judicial en los litigios sobre aplicación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, a efectos de plantearse si queda afectado el artículo 4.2 TUE, si bien se puede pensar que el número de casos de esta índole (relativos a "funciones esenciales del Estado") que se puedan plantear dentro del orden jurisdiccional social no va a ser significativo.

OCTAVO.- CONTENIDO DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO ANEXO A LA DIRECTIVA

Una vez determinada que la Directiva es aplicable, porque nos encontramos ante un contrato de duración determinada y no es aplicable ninguna exclusión, la cuestión gira sobre si se ha producido en el caso concreto un incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, por lo que debemos reproducir la literalidad de dicha cláusula:

" Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

NOVENO.- INAPLICACIÓN DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO ANEXO A LA DIRECTIVA 1999/70 A UN CONTRATO TEMPORAL ÚNICO QUE NO HAYA SIDO OBJETO DE RENOVACIONES .

La primera conclusión que se obtiene de la lectura de la norma es que la misma no regula:

a) Ni la duración máxima de los contratos temporales;

b) Ni la exigencia de causalidad para la contratación temporal.

En ese sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 23 de abril de 2009, C 378/07 a C 380/07, Angelidaki y otros y de 22 de enero de 2020, C-177/18, Baldonedo Martín, ha declarado que la indicada cláusula quinta no obliga a fijar un límite temporal a la duración de un único contrato. Es imposible que ante un trabajador temporal vinculado a su empleadora por un único contrato se estime que la cláusula quinta ha sido vulnerada. A lo que obliga la citada cláusula es a establecer límites para el encadenamiento de contratos temporales (o sea a los contratos temporales sucesivos) y/o para las renovaciones de un contrato temporal. Y por tanto para determinar si a un caso es aplicable la cláusula quinta no basta con comprobar que estamos ante un contrato temporal, sino que es preciso determinar si se ha producido un encadenamiento de contratos temporales o una renovación de un contrato temporal.

DÉCIMO.- CONCEPTO DE ENCADENAMIENTO O "CONTRATOS SUCESIVOS"

Como hemos visto la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE habla de la "duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada". El primer problema entonces es determinar, cuando existan varios contratos de trabajo de duración determinada, en qué casos se pueden considerar "sucesivos", esto es, cuándo existe un encadenamiento de contratos. El tema se aborda en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, dictada en Gran Sala, en el asunto C-212/04, Konstantinos Adeneler y y otros contra Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG). En la misma se analizó una norma de Derecho interno griego que decía que " se considerarán "sucesivos" los contratos o relaciones laborales de duración determinada celebrados entre el mismo empresario y el mismo trabajador, caracterizados por condiciones laborales idénticas o similares, siempre y cuando entre ellos no haya transcurrido un intervalo superior a veinte días laborables". Dicha norma se consideró por el TJUE contraria al Derecho de la Unión, diciendo en el fallo de su sentencia que " la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que considera que únicamente deben calificarse de «sucesivos» a efectos de dicha cláusula los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a veinte días laborables". Esto se fundamenta en la sentencia diciendo que " aunque esta decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación de los términos «sucesivos» y «por tiempo indefinido», a efectos del Acuerdo marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco" y " en particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo". Se dice además que estamos ante un " concepto clave, como es el de las relaciones laborales sucesivas, que resulta decisivo para determinar el propio ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales destinadas a aplicar el Acuerdo marco". Y añade que " una disposición nacional que únicamente considera sucesivos los contratos de trabajo de duración determinada separados por un intervalo máximo de veinte días laborables puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo marco" puesto que " una definición tan rígida y restrictiva de las circunstancias en que unos contratos de trabajo que se siguen deben considerarse «sucesivos» permitiría mantener a los trabajadores en una situación de empleo precario durante años, ya que, en la práctica, al trabajador no le quedaría otra opción, en la mayoría de los casos, que aceptar interrupciones de unos veinte días laborables en la cadena de contratos celebrados con su empresario". Tal normativa " entraña el riesgo de excluir de hecho a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco pretenden dispensar a los trabajadores, vaciando de una buena parte de su contenido el objetivo perseguido por estas normas" y además " el riesgo de permitir que los empresarios utilicen abusivamente este tipo de relaciones laborales", puesto que " al empresario le bastaría con dejar transcurrir un intervalo de sólo veintiún días laborables antes de celebrar un nuevo contrato de la misma naturaleza para impedir automáticamente la transformación de los contratos sucesivos en una relación laboral más estable, sea cual sea el número de años durante los cuales se haya contratado al trabajador de que se trate para ocupar el mismo puesto de trabajo y con independencia del hecho de que dichos contratos cubran necesidades, no de duración limitada, sino por el contrario «permanentes y duraderas".

Esta sentencia nos da la pauta interpretativa para valorar el encadenamiento, en el sentido de que debe entenderse existente cuando la sucesión de contratos revele que se están cubriendo necesidades permanentes y duraderas y no de duración limitada.

En el auto de 12 de junio de 2008 en el asunto C-364/07, Spyridon Vassilakis y otros contra Dimos Kerkyraion, el Tribunal de Justicia añadió otros elementos de valoración. En concreto dijo que " la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la que es objeto de la tercera cuestión prejudicial, en virtud de la cual sólo los contratos o relaciones de trabajo de duración determinada que estén separados por un período inferior a tres meses pueden ser calificados de «sucesivos» en el sentido de dicha cláusula". No obstante hay que matizar, lo que hacemos a partir de la versión íntegra del auto en francés, dado que no está disponible en castellano, que en los fundamentos del auto el Tribunal de Justicia aclara que el problema no se halla en la fijación de una concreta duración, sino en la rigidez y naturaleza restrictiva de la definición de lo que deban considerarse contratos de trabajo sucesivos. Por ello un periodo de tres meses no es en principio excesivamente rígido, sino que con carácter general se puede considerar como suficiente para interrumpir la relación de trabajo existente y que un contrato temporal ulterior ya no sea considerado "sucesivo", en la medida en que si el empleador tiene que dejar transcurrir tal plazo parece difícil que pueda atender necesidades permanentes y duraderas de trabajo. Sin embargo señala el Tribunal que debe ser el órgano judicial el que casuísticamente valore en función de todas las circunstancias concurrentes si los contratos pueden considerarse sucesivos tomando en consideración el número de contratos suscritos con la misma persona, si se trata de cubrir o no un mismo tipo de trabajo, etc.

Entendemos por ello que, a falta de norma nacional, debemos partir de un periodo tipo de separación entre contratos de tres meses, pero ese periodo simplemente ha de tomarse como referencia de base, porque a partir de la misma hay que valorar las circunstancias del caso para determinar si la contratación se está utilizando para cubrir necesidades permanentes de plantilla del empleador, siendo relevante entonces comprobar el número de contratos que el trabajador ha tenido con el empleador, el tiempo transcurrido desde que comenzó el primero de ellos, si lo que se están cubriendo son trabajos de temporada o permanentes, si el periodo entre contratos coincide total o parcialmente con periodos vacacionales o corresponde a periodos de descanso debidos al trabajador y debidos en nómina, etc.. En definitiva se trata de utilizar unos conceptos que presentan una evidente analogía con el criterio denominado en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de "unidad esencial del vínculo" a efectos de determinar el tiempo de servicios para el cálculo de las indemnizaciones por despido y otras formas de terminación del contrato de trabajo, que con carácter general pueden ser utilizadas de referencia en tanto en cuanto no se separen de la lógica que debe guardar el concepto "sucesivos" de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

UNDÉCIMO.- CONCEPTO DE RENOVACIÓN

La cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE no solamente obliga a limitar los encadenamientos de contratos temporales, sino también las renovaciones, lo que exige definir lo que hayamos de entender por renovación. En este sentido debemos partir de la definición del trabajador con contrato de duración determinada conforme a la Directiva, que es la de una relación entre un empresario y un trabajador en la que "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado".

De esta manera cuando el final de la duración del contrato de trabajo se haya definido mediante una fecha, entonces habrá renovación o prórroga cuando el final del contrato se posponga a otra fecha distinta y posterior. Y cuando el final del contrato se haya vinculado a la realización de una obra o servicio determinado o a la producción de un hecho o acontecimiento determinado, sin conocerse exactamente la fecha, entonces habrá renovación o prórroga cuando se altere la causa de finalización pactada y se fije en otro hecho o fecha, de manera que el contrato pase a finalizar más tarde de lo inicialmente previsto.

La novedad interpretativa transcendental que introdujo la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19, IMIDRA, es que entendió que pese a que no se produzca una alteración de la causa de finalización pactada, puede considerarse que existe prórroga o renovación cuando se alteran sustancialmente las expectativas de duración. Así el TJUE vino a decir, en relación con los contratos de interinidad por vacante, que no es preciso que se produzca una renovación formal, por escrito, del contrato de duración determinada. Si " el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante" entonces se debe entender que " su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años". De lo que se trata es de que el objetivo perseguido por la Directiva es evitar la utilización abusiva de contratos temporales por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal y por ello " el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada". " La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco" y "la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto", de manera que debe considerarse que la situación de un interino por vacante que permanece en su puesto durante años, sin que la Administración cumpla su obligación de cubrir la plaza que ocupa, " no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

En el mismo sentido en su sentencia de 22 de febrero de 2024 en las cuestiones prejudiciales ahora elevadas por esta Sala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha aplicado exactamente el mismo criterio a la situación de los trabajadores indefinidos no fijos que permanecen al servicio de la Administración durante años sin que la Administración cubra la plaza que ocupan. Y por ello ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Debemos precisar no obstante que, en el caso de los indefinidos no fijos, dado que normalmente la declaración como tales vendrá precedida de uno o varios contratos temporales cuyas irregularidades hayan dado lugar a la conversión del contrato en indefinido no fijo, esa conversión constituye ya un encadenamiento que hace que la situación quede bajo el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco. Pero esto solamente ocurrirá si la conversión del contrato en indefinido no fijo es posterior a la fecha límite de incorporación de la Directiva, el 10 de julio de 2001, puesto que si la conversión es anterior a esa fecha ese encadenamiento quedará fuera del ámbito de la misma. En tales supuestos (contratos declarados indefinidos no fijos antes del 10 de julio de 2001) o en los demás en los que antes de la declaración del contrato como indefinido no fijo no haya existido un contrato temporal anterior sin solución de continuidad, el criterio aplicable para determinar si ha existido renovación será el mismo que se aplica a partir de la sentencia IMIDRA a los contratos de interinidad por vacante, computándose los plazos con una retroacción máxima al citado 10 de julio de 2001.

Por tanto en el caso de la persona contratada como interina por vacante como la de la indefinida no fija debe considerarse que se produce una renovación o reconducción tácita del contrato cuando permanece vigente sin que la Administración haya convocado en el plazo establecido un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza que ocupa. El problema entonces es determinar cuál es el "plazo establecido". El criterio de algunos Tribunales Superiores de Justicia era el siguiente (por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 19 de junio de 2013, recurso 890/2013):

" a) Aunque sin previsión expresa en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , al regular el mismo, ha venido a permitir la contratación temporal "para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva". En tal caso la duración del contrato será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. Pero "en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica"

b) Se trata entonces de determinar cuál es la duración máxima de la contratación en el caso de interinidades por vacante en las Administraciones Públicas, para lo que tenemos que acudir al Estatuto Básico del Empleado Público (hoy el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), cuyo artículo 70.1 dice: "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".

c) Esta Sala considera que si existe un puesto cubierto por un trabajador interino en la modalidad indicada es porque existe una plaza vacante dotada presupuestariamente y, por tanto, conforme al artículo 70 indicado del Estatuto Básico del Empleado Público, debe ser obligatoriamente convocada para procedimiento de selectivo de ingreso de personal, siendo objeto de la siguiente oferta de empleo público anual, que debe ser ejecutada en el plazo máximo de tres años. Por tanto, a partir del día primero del año natural siguiente a la contratación de interinidad por vacante se deben computar esos tres años y si al cabo de los mismos no se ha cubierto la plaza, entonces se habrá superado el plazo máximo de duración del contrato temporal previsto por el Real Decreto 2720/1998, con las consecuencias previstas para estos supuestos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la conversión del contrato en indefinido".

Este criterio fue inicialmente rechazado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, pero tras la sentencia del TJUE en el caso IMIDRA citada el pleno de la Sala Cuarta en sentencia de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019 dijo:

" Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

El Tribunal Supremo, en lugar de establecer un criterio sobre la existencia de renovación o encadenamiento en el caso de contratos de interinidad por vacante, que es a lo que se refería el TJUE en su sentencia IMIDRA, vino a establecer jurisprudencialmente un límite máximo a la duración de los contratos de interinidad por vacante, incluso en el caso de contratos únicos, no encadenados ni renovados, que en principio quedarían fuera del ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco. En todo caso dicha sentencia estableció como criterio que la expectativa de duración de un contrato de interinidad por vacante es de tres años, plazo máximo para que la Administración cubra la plaza. Esto también lo entendemos aplicable a los contratos indefinidos no fijos, que presentan una evidente identidad de razón, esto es, la existencia del propio contrato, por su propia causa, revela la existencia de una vacante, que además por lógica necesariamente está dotada presupuestariamente (dado que se crea la obligación de pago de los salarios al temporal que la ocupa, así como de las correspondientes cotizaciones sociales) y ello obliga a su cobertura, debiendo ser el plazo para ello el mismo tanto si estamos ante una interinidad por vacante como ante un contrato indefinido no fijo.

Ahora bien, el que se supere ese plazo en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, que es el de la interinidad por vacante, desde el punto de vista del Derecho interno produce la conversión del contrato en indefinido no fijo, pero a efectos de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 lo único que implica es que se ha producido una renovación, de manera que la situación del trabajador indefinido no fijo, en cuanto trabajador temporal que debe ser considerado a efectos de la Directiva, entra dentro del punto de mira de la cláusula quinta. Ello no implica que se haya vulnerado la cláusula quinta, puesto que la misma no prohíbe los encadenamientos contractuales o renovaciones, sino que solamente obliga al Estado a fijar límites a los mismos. Por tanto para que se produzca la vulneración de la cláusula quinta ante una situación de renovación tácita no basta la renovación en sí misma, sino que es preciso que se superen los límites al encadenamiento o renovación contractual.

DUODÉCIMO.- APLICACIÓN DE LOS LÍMITES AL ENCADENAMIENTO O RENOVACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES EN CASO DE INCORPORACIÓN TARDÍA O INCOMPLETA DE LA DIRECTIVA

Es esencial por tanto dejar claro que la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE no determina que un encadenamiento de contratos temporales o la renovación de un contrato temporal sean ilícitos por sí mismos, porque lo único a lo que obliga esa pieza legislativa del Derecho de la Unión es a establecer límites al encadenamiento o renovaciones en orden a evitar abusos en la contratación temporal . El texto literal de la cláusula no establece qué límites concretos hayan de fijarse, por lo que no tiene un contenido suficientemente claro y preciso como para permitir una aplicación directa de la norma, como se dice en la sentencia (Gran Sala) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de abril de 2008 en el asunto C 268/06, Impact:

" La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70 , es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional, lo que, en cambio, no sucede en el caso de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco".

Ahora bien, sería erróneo deducir de lo anterior que la cláusula quinta solamente tiene efectos jurídicos internos, una vez finalizado el plazo máximo de incorporación de la Directiva el 10 de julio de 2001, en la medida en que se haya incorporado la norma en la legislación interna y en los términos de dicha incorporación. Por el contrario de acuerdo con la sentencia Impact citada, dictada en Gran Sala, " los Estados miembros están obligados, en virtud tanto de los artículos 10 CE y 249 CE , párrafo tercero, como de la propia Directiva 1999/70 , a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para alcanzar el objetivo contemplado por dicha Directiva y por el Acuerdo marco, consistente en evitar el recurso abusivo a contratos de duración determinada" y " esta obligación se vería privada de su efecto útil si una autoridad de un Estado miembro, actuando como empleador público, pudiera renovar contratos por una duración anormalmente larga en el período comprendido entre la fecha en que expira el plazo de adaptación a la Directiva 1999/70 y la fecha de entrada en vigor de la Ley de adaptación a dicha Directiva, con el resultado de privar a los interesados, durante un plazo no razonable, de la posibilidad de acogerse a las medidas adoptadas por el legislador nacional para adaptar el Derecho interno a la cláusula 5 del Acuerdo marco", por lo cual " los artículos 10 CE y 249 CE , párrafo tercero, y la Directiva 1999/70 deben interpretarse en el sentido de que una autoridad de un Estado miembro que actúe como empleador público no está autorizada a adoptar medidas, contrarias al objetivo perseguido por dicha Directiva y el Acuerdo marco respecto a la prevención de la utilización abusiva de contratos de duración determinada, que consisten en renovar tales contratos por una duración anormalmente larga en el período comprendido entre la fecha en que expira el plazo de adaptación a dicha Directiva y la de entrada en vigor de la Ley mediante la que se lleva a cabo dicha adaptación".

De dicha sentencia se desprende que una vez que el Estado miembro ha dictado la normativa de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, los organismos públicos y demás entidades del sector público a los que la Directiva le resulta directamente aplicable por tratarse de relaciones jurídicas "verticales" no pueden alegar el retraso en la incorporación de la misma para excluir del ámbito de aplicación de la norma interna que limita las renovaciones o encadenamientos de contratos de duración determinada a aquellos contratos vigentes entre el 10 de julio de 2001 (fecha en que finalizó el plazo de incorporación de la Directiva) y la fecha en que entró en vigor la norma de Derecho interno que da cumplimiento a la misma.

En el caso español la incorporación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE se pretendió inicialmente que se había realizado por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que introdujo en el artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores un texto que decía que "mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán establecer requisitos adicionales dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal". Por otra parte estableció en el artículo 15.1 un número de renovaciones máximas para los contratos por acumulación de tareas (una única renovación). Es obvio sin embargo que con dicha reforma legal no se había dado cumplimiento al mandato de la Directiva, porque solamente incluía un límite en forma de número máximo de renovaciones para un determinado tipo de contrato temporal. Por lo demás se remitía a un desarrollo por vía de negociación colectiva y según el Tratado de la Comunidad Europea (actualmente art 153.3 TFUE), aunque un Estado miembro puede confiar a los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos últimos, la aplicación de las directivas en materia social, debe asegurarse de que llegada la fecha los interlocutores sociales hayan establecido, mediante acuerdo, las disposiciones necesarias, siendo el Estado miembro responsable de tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la directiva. Por tanto la remisión al acuerdo de los interlocutores sociales es válida como forma de incorporación de las Directivas en materia de política social en tanto en cuanto no haya llegado la fecha límite para realizar tal incorporación, porque a partir de esa fecha el Estado es responsable de que esa incorporación ya se haya producido.

Ello dio lugar a que por Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, se diera nueva redacción al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, de manera que quedó redactado como sigue:

" Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad".

Se introdujo así un límite al encadenamiento de contratos temporales, tal y como exigía la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, pero que excluía una serie de contratos temporales del cómputo, lo que no permitía la Directiva. Por otra parte en relación con la aplicación del mismo a las Administraciones Públicas se incluyó una disposición adicional decimoquinta con el siguiente texto:

" Lo dispuesto en el artículo 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable".

Esa redacción contenía una obvia referencia a la figura de creación jurisprudencial de los indefinidos no fijos, diciendo que la vulneración de la prohibición de encadenamiento del artículo 15.5 en las Administraciones Públicas solamente produciría la conversión del contrato en indefinido no fijo y no en contrato fijo.

Ese precepto ha tenido numerosas vicisitudes ulteriores, tanto por modificaciones de su texto como por suspensión de su vigencia (Reales Decretos-leyes 10/2011 y 3/2021 y Ley 3/2012), siendo su redacción actual, a partir del Real Decreto- ley 32/2021, la siguiente:

" Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal".

El Real Decreto-ley 32/2021 ha dejado vigente el número tercero de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores que decía y dice:

" Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley".

De la existencia de dichas normas de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco se deduce:

a) Que cuando estemos dentro de su ámbito de aplicación, la vulneración de esas normas determina la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco, con las consecuencias que a ello se asocian, esencialmente la conversión en trabajador fijo.

b) Que desde el punto de vista temporal, conforme a la sentencia del TJUE Impact, para aplicar dicha limitación al sector público, en relaciones "verticales", deben tomarse en consideración todo los contratos que hayan estado vigentes entre las partes a partir del 10 de julio de 2001, fecha en que finalizó el plazo máximo de incorporación de la Directiva 1999/70. Es muy dudoso que pueda darse validez a las suspensiones de vigencia de dicho precepto en el caso de relaciones verticales (o sea en el caso de trabajadores del sector público), puesto que tal suspensión no estaba autorizada por el Derecho de la Unión.

c) Que sin embargo quedan fuera de su regulación numerosos supuestos, dado que en su primera versión excluía del cómputo los contratos de interinidad y de relevo (también los contratos formativos, pero esta exclusión estaba expresamente autorizada por la Directiva) y en su versión actual solamente incluye los contratos por circunstancias de la producción.

Cabría entonces preguntarse si dichas exclusiones son o no compatibles con el Derecho de la Unión y por tanto si se puede considerar que en las relaciones verticales (trabajadores del sector público) el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable a todas las contrataciones de duración determinada, salvo a los contratos formativos. Es una interpretación que a priori sería posible, puesto que el legislador no ha dictado otra norma de aplicación de la cláusula quinta para los contratos y situaciones que, estando dentro de su ámbito, se han dejado fuera del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo esta Sala viene a entender que no es así porque la norma española era y es muy restrictiva en cuanto al tiempo máximo de temporalidad aplicable y contiene especialidades para las Administraciones, siendo las más destacables la exclusión de los contratos de interinidad (exclusión que por analogía debemos extender a los contratos indefinidos no fijos) y la expresa exclusión de la fijeza en la disposición adicional decimoquinta en su versión inicial, al remitir, aunque de forma algo críptica, a la conversión en indefinidos no fijos como sanción.

En la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006, C 212/04, Adeneler, analizando la situación de Grecia se aprecia una situación semejante. En los parágrafos 97 y 98 dice que " el legislador helénico decidió imponer, como medida de aplicación del Acuerdo marco, una transformación en contratos por tiempo indefinido de los contratos de trabajo de duración determinada que cumplieran ciertos requisitos" pero " el ámbito de aplicación de dicha norma ha quedado limitado... a los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores empleados en el sector privado" y " en cambio, en el sector público, el artículo 21, apartado 2, de la Ley 2190/1994 prohíbe absolutamente, so pena de nulidad, cualquier transformación en contratos por tiempo indefinido de los contratos de trabajo de duración determinada contemplados en el apartado 1 de dicho artículo". Y ante esta situación, semejante a la española, el TJUE no entiende que la exclusión del sector público del ámbito de la Ley griega sea contraria a la Directiva (lo que le llevaría a aplicar dicha Ley también al sector público de manera directa), sino que considera que esa exclusión determina que dentro del sector público se produce una situación de falta de transposición de la Directiva de la que deben derivarse determinadas consecuencias.

Por tanto creemos que debemos seguir el mismo criterio de la sentencia Adeneler. Ateniéndonos a nuestra regulación de Derecho interno y en base a su ámbito de aplicación constatamos que no existe norma de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco que sea aplicable al caso y por tanto no se trata de extender el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores a supuestos no contemplados en el mismo, sino de aplicar la solución que proceda para los casos en los que el Estado no haya incorporado a su Derecho interno la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

DECIMOTERCERO.- APLICACIÓN DE LÍMITES AL ENCADENAMIENTO O RENOVACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES EN CASO DE FALTA DE INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001, habiéndose realizado solamente una incorporación muy parcial que deja fuera gran parte de los supuestos que debieran haberse regulado. Es claro por ello que existe un incumplimiento del Estado, pero el mismo es de naturaleza general y no alcanza a proyectarse sobre los casos concretos, por falta de precisión de la norma incluida en la Directiva. Pero tampoco en ese caso el que dicha cláusula quinta no sea incondicional y lo suficientemente precisa no significa que carezca de efectos jurídicos sobre las relaciones individuales de trabajo en todo caso. No se trata solamente de aplicar el principio de interpretación conforme, que llevaría a que fuera imposible aplicar la Directiva a situaciones internas cuando la legislación interna no permita una interpretación conforme. El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos dice que "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios", pero el Tribunal de Justicia ya estableció hace medio siglo que las Directivas forman parte del Derecho Comunitario y pueden ser alegadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn) y terminó precisando que el Estado miembro que no ha incorporado en plazo el contenido de las Directivas no puede prevalerse de su incumplimiento para eximir a sus poderes públicos de las obligaciones que les corresponden, por lo que si su contenido es suficientemente claro y preciso e incondicional puede invocarse frente a los poderes públicos (sentencias de 19 de enero de 1982, Becker ó 5 de octubre de 2004, Pfeiffer, C 397/01). Se vino a distinguir así entre los llamados "efectos verticales", esto es, en las relaciones jurídicas entre los poderes públicos y los ciudadanos y particulares y los "efectos horizontales", esto es, en las relaciones jurídicas entre particulares. Las Directivas no incorporadas en plazo tienen efectos verticales en favor de los ciudadanos y particulares, pero no efectos verticales en contra del ciudadano o particular ni tampoco efectos horizontales. De una Directiva no incorporada no pueden derivarse obligaciones para los particulares, ni frente a otros particulares ni frente al Estado (por ejemplo, sentencias de 26 de febrero de 1986, C-152/84, Marshall; 11 de junio de 1987, C-14/86, Pretore de Saló; 14 de julio de 1994, C-91/92, Faccini Dori; 7 de enero de 2004, C-201/02, Wells, 15 de enero de 2014, C 176/12, Association de médiation sociale), ni tampoco puede servir para determinar o agravar la responsabilidad penal ( sentencias de 8 de octubre de 1987, C-80/86, Kolpinguis Nijmegen; 5 de julio de 2007, C 321/05, Kofoed). Ahora bien, aunque se trate de efectos horizontales, la falta de incorporación de la Directiva confiere al perjudicado el derecho a ser indemnizado por el Estado por los daños y perjuicios que sean consecuencia de ese incumplimiento, siempre y cuando el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos en favor de particulares, el contenido de estos derechos pueda ser identificado con precisión y exista un vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño ( sentencias de 19 de noviembre de 1991, C-296/91, Francovich; 16 de diciembre de 1993 C-334/92, Wagner-Miret; 5 de marzo de 1996, C-46/93 y C- 48/93, Brasserie du Pêcheur/Factortame). Ese derecho indemnizatorio también surge cuando el incumplimiento es imputable a un órgano judicial ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, Köbler; 9 de septiembre de 2015, C 160/14, Ferreira da Silva).

En este caso dado que se trata de aplicar efectos verticales de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE, al estar ante una reclamación frente a un poder público, no cabe admitir que éste se prevalga de su incumplimiento para eludir la aplicación de la misma, o sea que es de aplicación directa y ello independientemente de que, aplicando el principio de interpretación conforme, fuera posible cohonestar el Derecho interno con el contenido de la Directiva. Aunque ello no fuera posible la Directiva es de aplicación directa.

La cuestión entonces es si la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE tiene un contenido suficientemente claro y preciso como para atribuir derechos a los particulares y ser susceptible de aplicación directa. Esta cuestión la resuelve el TJUE en la sentencia (Gran Sala) de 15 de abril de 2008 en el asunto C-268/06, Impact, cuyos parágrafos 84 a 92 tienen el siguiente texto:

"84 Así, en su artículo 2, párrafo primero, la Directiva 1999/70 dispone que los Estados miembros deben adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva.

85 Como ya se ha recordado en el apartado 41 de la presente sentencia, la obligación de los Estados miembros de alcanzar el resultado previsto por una directiva y su deber, conforme al artículo 10 CE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros (véase la sentencia Von Colson y Kamann, antes citada, apartado 26). Tales obligaciones pesan sobre estas autoridades, incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público.

86 Por lo que se refiere al objetivo prescrito por la Directiva 1999/70 y por el Acuerdo marco, como se deduce de los puntos 6 y 8 de sus Consideraciones generales, éste parte de la premisa de que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral, aunque reconoce al mismo tiempo que los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 61).

87 En consecuencia, el Acuerdo marco concibe la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores (véase la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C 144/04 , Rec. p. I 9981, apartado 64), mientras que, como se deduce del párrafo segundo del Preámbulo del Acuerdo marco y del punto 8 de sus Consideraciones generales, los contratos de trabajo de duración determinada sólo en ciertas circunstancias pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 62).

88 Desde este punto de vista, el Acuerdo marco pretende imponer unos límites a la utilización sucesiva de este último tipo de relaciones laborales, considerado fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (véase la sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 63).

89 Como se desprende de la cláusula 1, letra b), de este Acuerdo marco, su objeto consiste en establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Según sus propios términos, la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco persigue específicamente este objetivo de prevención.

90 De ello se desprende que los Estados miembros están obligados, en virtud tanto de los artículos 10 CE y 249 CE , párrafo tercero, como de la propia Directiva 1999/70 , a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para alcanzar el objetivo contemplado por dicha Directiva y por el Acuerdo marco, consistente en evitar el recurso abusivo a contratos de duración determinada.

91 Pues bien, esta obligación se vería privada de su efecto útil si una autoridad de un Estado miembro, actuando como empleador público, pudiera renovar contratos por una duración anormalmente larga en el período comprendido entre la fecha en que expira el plazo de adaptación a la Directiva 1999/70 y la fecha de entrada en vigor de la Ley de adaptación a dicha Directiva, con el resultado de privar a los interesados, durante un plazo no razonable, de la posibilidad de acogerse a las medidas adoptadas por el legislador nacional para adaptar el Derecho interno a la cláusula 5 del Acuerdo marco .

92 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la tercera cuestión que los artículos 10 CE y 249 CE , párrafo tercero, y la Directiva 1999/70 deben interpretarse en el sentido de que una autoridad de un Estado miembro que actúe como empleador público no está autorizada a adoptar medidas, contrarias al objetivo perseguido por dicha Directiva y el Acuerdo marco respecto a la prevención de la utilización abusiva de contratos de duración determinada, que consisten en renovar tales contratos por una duración anormalmente larga en el período comprendido entre la fecha en que expira el plazo de adaptación a dicha Directiva y la de entrada en vigor de la Ley mediante la que se lleva a cabo dicha adaptación".

Por tanto cuando el sector público actúe como empleador y por tanto estemos ante una relación vertical, en tanto en cuanto no dicte las normas de aplicación al caso y fije los límites y restricciones aplicables a los encadenamientos y renovaciones de contratos temporales que sean aplicables a estos casos, la Directiva no puede verse privada de su efecto útil en orden a conseguir el objetivo de evitar el abuso de la contratación temporal y por ello debe considerarse que estas entidades empleadoras públicas incumplen la cláusula quinta de la Directiva, en relación con concretas personas trabajadoras empleadas por las mismas, cuando como consecuencia del encadenamiento o renovación de contratos temporales la situación de temporalidad resulte "anormalmente larga".

Llamamos la atención sobre el hecho de que el mismo concepto se utiliza en el parágrafo 64 de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos, (con el mismo ponente, Sr. Lenaerts) que dice:

" En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo ".

Es decir, la sentencia Montero Mateos conduce a la misma solución en el caso de contratos de interinidad por vacante que se renuevan tácitamente por incumplimiento de la obligación de cobertura reglamentaria y alcanzan una duración anormalmente larga.

Aunque la expresión concreta en la versión española de ambas sentencias no coincida en su literalidad ("anormalmente larga" frente a "inusualmente larga") la Sala comprueba que en las versiones inglesa y francesa de ambas sentencias el término utilizado en las dos sentencias es el mismo ("unusually" o "inhabituellement"), lo que revela que simplemente estamos ante dos traducciones distintas del mismo término y que el concepto material es el mismo.

Por tanto para determinar si se ha incumplido la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , a falta de norma de incorporación aplicable que establezca un límite a la duración de las renovaciones del contrato temporal o a los contratos temporales sucesivos, debemos aplicar el concepto jurídico indeterminado de "duración anormalmente larga".

Si se produce un encadenamiento de contratos temporales o una renovación de contratos temporales cuya duración total pueda calificarse como "anormalmente larga" el Estado habrá incumplido la cláusula quinta del acuerdo marco en el caso concreto y el trabajador podrá reclamar por dicho incumplimiento frente a un empleador público (efectos verticales de la Directiva). Cabe añadir que, como expone por ejemplo la sentencia de 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA, no se pueden admitir consideraciones puramente económicas, como pudieran ser las relacionadas con la crisis económica de 2008, para justificar la duración anormalmente larga de la contratación temporal renovada o encadenada. Por tanto, ante la falta de incorporación por el legislador de la cláusula quinta de la Directiva, el límite aplicable no va a ser el que éste pudiera establecer y no ha hecho, sino que, como ultima ratio de defensa del efecto útil de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva, destinado a evitar el abuso de la contratación temporal como forma de cobertura de necesidades permanentes de mano de obra por el sector público, se debe considerar vulnerada la citada cláusula cuando la duración acumulada de los encadenamientos o renovaciones pueda considerarse "anormalmente larga". Y esto nos obliga a dilucidar qué significado puede tener ese concepto jurídico en concreto.

DECIMOCUARTO.- CONCRECIÓN DEL CONCEPTO DE DURACIÓN ANORMALMENTE LARGA EN EL DERECHO ESPAÑOL.

El concepto de duración anormalmente larga es un concepto jurídico indeterminado que debe precisarse por los órganos judiciales al aplicar la normativa referida. Ese concepto está vinculado, según la jurisprudencia del TJUE analizada anteriormente, al efecto útil de la Directiva, por lo cual el órgano judicial nacional, al establecer cuál sea esa duración anormalmente larga debe tener en cuenta que está buscando un máximo, un periodo más allá del cual la normativa nacional dejaría de cumplir el efecto útil que le exige la Directiva de evitar el abuso en la temporalidad. Por supuesto el legislador, si finalmente incorpora la Directiva mediante una norma, podrá fijar otro límite menor, pero el órgano judicial no puede buscar el límite temporal que le parezca más adecuado, sino aquel otro que constituya la frontera tras la cual la cláusula quinta del acuerdo marco quedaría privada de su efecto útil.

Para realizar esa búsqueda hay que tener en cuenta también que la función de un órgano judicial no es crear Derecho ex nihilo, sino interpretar el Derecho vigente, el cual no solamente está constituido por las normas positivas, sino también por los principios generales del Derecho que se desprenden de las mismas. Por tanto la determinación de qué deba entenderse como duración anormalmente o inusualmente larga en el Derecho español ha de intentar deducirse de la normativa vigente y de los principios generales que de la misma se puedan extraer. Es cierto que la sentencia del pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019, utiliza también el mismo concepto y lo fija en tres años, pero en realidad observamos que se refiere a la duración máxima de un único contrato de interinidad por vacante (no a la duración máxima de los contratos temporales encadenados o renovados) y además lo aplica a efectos de la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otra modalidad de contrato temporal según hemos visto. Por tanto no nos parece una referencia que podamos usar a los efectos de que aquí se trata.

Buscando una referencia válida en las normas en orden a extraer un principio general, lo que la Sala debe analizar es cuáles han sido las decisiones del propio legislador cuando ha decidido que existe una anomalía en la duración de la situación de temporalidad por existir contratos temporales con los que se están cubriendo necesidades permanentes de empleo durante un tiempo excesivo a efectos de su corrección mediante un proceso de consolidación o estabilización. Y en ese sentido observamos lo siguiente:

La disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público dice que "las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005". Esta disposición se incluyó en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (manteniéndose en el texto refundido) y hay que interpretarla conjuntamente con el artículo 70 del propio Estatuto que dice que la inclusión de las plazas en las ofertas de empleo público " comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos" y " en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años". Por tanto recogía los puestos o plazas estructurales desempeñados interina o temporalmente desde dos años antes, que deberían recogerse en la oferta de empleo público del año siguiente a la entrada en vigor del EBEP (2008) y resolverse en un máximo de tres años desde la aprobación de la oferta pública de empleo. La oferta de empleo público debe aprobarse después de la correspondiente Ley de Presupuestos anual. La Ley de Presupuestos debe aprobarse antes del día primero del año natural al que se refiere, puesto que así lo dispone el artículo 134 de la Constitución, con independencia de las consecuencias que tenga el incumplimiento de esa obligación. En cuanto a la aprobación de la oferta de empleo público el artículo 70.2 EBEP solamente se refiere a que la se aprobará "anualmente", sin especificar el plazo para ello. Originariamente, cuando ese instrumento de planificación del reclutamiento de personal se creó en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, el artículo 18 decía que "la publicación de la oferta obliga a los órganos competentes a proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas en la misma y hasta un 10 por 100 adicional", por lo que, aunque no señalaba el plazo para la aprobación de la oferta, era evidente que preveía que se hiciera inmediatamente tras la entrada en vigor de la Ley de Presupuestos anual. Aunque esa norma desapareció por la reforma del artículo por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, mantiene en su artículo 128.1 que "las Corporaciones locales aprobarán y publicarán anualmente, dentro del plazo de un mes desde la aprobación de su Presupuesto, la oferta de empleo público para el año correspondiente...". Criterios semejantes se han mantenido en la legislación de las Comunidades Autónomas. Por ejemplo, el artículo 18.1 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, dice: "Aprobada la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, y en el primer trimestre del año natural, se procederá a publicar la oferta de empleo público regional". Por tanto entendemos que el margen para la cobertura de las plazas vacantes dotadas presupuestariamente es el siguiente: Deben ser incluidas en la oferta de empleo público del año natural siguiente, la cual debe aprobarse dentro del primer trimestre del año y ejecutarse por completo (esto es, habiendo finalizado los procesos selectivos con el nombramiento de los seleccionados) en el plazo máximo de tres años desde la aprobación de la oferta. Por lo cual venimos a aplicar como referencia la de los tres años naturales siguientes. Lo que significa que la pauta temporal derivada de la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público era que se incluyeran las plazas vacantes que se encontrasen desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 en la oferta de empleo público de 2008 y por tanto que cualquier situación de desempeño interino o temporal hubiera sido sustituida por el desempeño fijo antes del 31 de diciembre de 2010, lo que implica un plazo de temporalidad que el legislador pretende que no sea sobrepasado de seis años.

La Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, estableció en su artículo 19.uno.6 que determinados ámbitos y sectores dispusieran de una tasa para estabilización de empleo temporal "que incluirá hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016". Añadía que "las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos Diarios Oficiales en los ejercicios 2017 a 2019 y serán coordinados por los Departamentos ministeriales competentes", aplicándose a dichas ofertas lo dispuesto en el artículo 70 del Estatuto, esto es el plazo máximo de tres años para su ejecución, lo que siguiendo las pautas anteriores podría llevar la resolución de los procesos hasta finales de 2021 para el caso de las incluidas en la oferta de 2019. Las fechas fijadas, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2021, implican un plazo de temporalidad que el legislador pretende que no sea sobrepasado de ocho años.

El artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, autorizaba una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que debía incluir las plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hubieran estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 en una serie de sectores y colectivos. Las ofertas de empleo debían aprobarse y publicarse en los ejercicios 2018 a 2020, lo que implica un plazo de resolución de tres años que podría llegar por tanto a finales de 2022. Las fechas fijadas, desde el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2022, implican un plazo de temporalidad que el legislador pretende que no sea sobrepasado de ocho años.

El artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización debían aprobarse y publicarse antes del 1 de junio de 2022, la publicación de las convocatorias de los procesos selectivos debía producirse antes del 31 de diciembre de 2022 y la resolución de estos procesos selectivos debe finalizar antes del 31 de diciembre de 2024. Las fechas fijadas, desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2024 de siete años, implican un plazo de temporalidad que el legislador pretende que no sea sobrepasado de ocho años.

Estas normas nos vienen a dar la pauta acerca de cuál sea el plazo que el propio legislador considera una duración anormal de la temporalidad que obliga a que, en el momento en que se haya visto superado, a poner fin a la situación de temporalidad y se encuentra dentro del margen de seis a ocho años. En todo caso el margen interpretativo de lo que debe considerarse como duración "anormalmente larga" no podría ir más allá de los ocho años, debiendo situarse dentro del margen que resulta de los criterios aplicados por el legislador en estas normas mencionadas, entre seis y ocho años.

Precisamos que este margen temporal se encuentra en línea con el plazo que ha aplicado la última doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo como límite a la revisión de oficio de las convocatorias nulas en aplicación del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. En concreto ha entendido que el límite para la revisión de oficio se había superado por haber transcurrido más de seis años de inactividad (sin ejercitar acciones judiciales) ante una convocatoria de ingreso vulneradora de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, computados desde que quedó determinada con certidumbre la concurrencia de la causa de nulidad de la convocatoria ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rec. 4987/2021).

Finalmente creemos importante subrayar que las normas antes citadas sobre procesos de consolidación o estabilización se refieren siempre a plazas ocupadas "ininterrumpidamente". Aunque no podemos aplicar ese criterio estrictamente (ya que sería contrario a la cláusula quinta del acuerdo marco que se aplica también al encadenamiento de contratos sucesivos y permite ciertas interrupciones temporales entre los mismos), sí nos sirve para precisar que para computar el plazo de seis a ocho años, en el caso de contratos sucesivos con algún corte temporal entre ellos, se deben excluir del cómputo los periodos entre contratos.

En conclusión, cuando los contratos temporales encadenados o renovados superen en su conjunto una duración de seis a ocho años (plazo que habría que precisar por la jurisprudencia dentro de tales márgenes), excluyendo del cómputo los periodos entre contratos, debemos entender que el empleador público ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por haber alcanzado una duración anormalmente larga.

DECIMOQUINTO.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA QUINTA DE LA DIRECTIVA

La siguiente cuestión es determinar cuáles son las consecuencias del incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco y en este sentido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido reiterativa en sus criterios, a partir de las sentencia de la Gran Sala de 4 de julio de 2006, C 212/04, Adeneler y de 15 de abril de 2008, C 268/06, Impact, que ha ido precisando en sentencias como las de 26 de noviembre de 2014, C-22/13, Mascolo, 7 de marzo de 2018, C-494/16, Santoro, 8 de mayo de 2019, C-494/17, Rossato, 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA o la de 22 de febrero de 2024 en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22. En virtud de lo expuesto en las mismas concluimos lo siguiente:

a) La cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva no tiene un contenido suficientemente claro y preciso como para determinar la concreta consecuencia aplicable, debiendo ser el legislador nacional quien lo haga. Pero si el legislador no la ha establecido, el órgano judicial está obligado a aplicar la Directiva para que ésta alcance su efecto útil, aplicando una medida adecuada y suficiente para ello entre aquellas que están a su alcance.

b) El margen del que dispone un órgano judicial para seleccionar la medida aplicable en caso de que una entidad del sector público haya vulnerado en un caso concreto la cláusula quinta del acuerdo marco no es coextenso con el margen del que dispone el legislador para ello, puesto que su papel constitucional no es el mismo. Mientras que el legislador crea Derecho y por ello puede decidir libremente (con los límites impuestos por la Constitución y los Tratados internacionales) la medida que debe adoptarse, el órgano judicial debe seleccionar aquellas medidas para cuya aplicación tenga una base jurídica suficiente en el Derecho vigente.

c) Una de las medidas posibles sería imponer sanciones o exigir responsabilidad económica a los concretos directivos o encargados de la Administración que con su conducta hayan hecho posible la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco, bajo la condición de que con tales medidas se alcance un efecto suficientemente disuasorio del incumplimiento. Podríamos preguntarnos si para que puedan considerarse adecuadas basta con que esas medidas estén previstas, con la suficiente concreción, en la legislación vigente o es necesario además que se acredite su efectiva aplicación práctica. También podríamos preguntarnos si lo que debe acreditarse es que las medidas sancionadoras se han aplicado en el caso de la concreta vulneración de la cláusula quinta enjuiciada o basta con una aplicación genérica, aunque no esté relacionada con el caso concreto. En todo caso, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, el órgano judicial debe hacer una valoración del real efecto disuasorio de las medidas y a a tales efectos parece evidente que no es lo mismo que la responsabilidad se exija a las concretas personas que han adoptado las decisiones administrativas y con cargo a su patrimonio o que se exija a la Administración y sea financiada con fondos públicos. Y desde ese punto de vista de valoración fáctica, si no se acredita que en el caso concreto se haya aplicado una concreta medida sancionadora o de exigencia de responsabilidad, difícilmente podrá admitirse que las que puedan existir en España, si es que alguna existe, tengan algún efecto disuasorio a la vista de la realidad de decenas de miles de personas empleadas públicas con contratos temporales renovados o encadenados durante largos años.

d) La sentencia mayoritaria de la Sala alude genéricamente a la actuación de la Inspección de Trabajo, pero nosotros pensamos que no puede considerarse como medida disuasoria eficaz la existencia teórica de la posibilidad de imponer multas a la Administración en aplicación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). Por una parte, como dijimos, el órgano judicial debe hacer una valoración del real efecto disuasorio de las medidas y a tales efectos hay que considerar que esta Ley permitiría exclusivamente imponer multas a las Administraciones, multas cuyo pago sería financiado con fondos públicos y retornaría a la Administración sancionadora como ingresos. No se exigiría por tanto responsabilidad personal a los directivos o encargados que han de tomar las decisiones de contratación. Por otra parte esta norma solamente afectaría a las Administraciones cuando sean empleadoras de personal laboral. Incluso en el caso del personal laboral, la Ley es dudoso que la ley contenga un tipo infractor que sea aplicable para sancionar la duración anormalmente larga de un encadenamiento o renovación de contratos temporales. En materia de infracciones administrativas el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) describe el principio de tipicidad, diciendo que "sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley". En relación con la exigencia de tipicidad, el Tribunal Constitucional ha diferenciado dos fases: en la norma y en su aplicación. En relación con la norma el principio de tipicidad se sustancia en el principio de taxatividad, el cual está dirigido tanto al legislador y nos dice que "han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( sentencia 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( sentencia 151/1997). Sin embargo "el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" ( sentencia 151/1997). Después, a la hora de aplicar los tipos normativos el Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias 120/1996 ó 133/1999) ha dicho que el principio de tipicidad "impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". Pero, "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 C.E. deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad". En este caso el único tipo infractor que puede estar relacionado sería el número 2 del artículo 7 LISOS, esto es:

" La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva" (añadiéndose a partir del Real Decreto-ley 32/2021 que " a estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas").

Debemos entonces preguntarnos si este tipo infractor permite incluir dentro del mismo la superación, mediante encadenamiento o renovación de contratos temporales, de una "duración anormalmente larga" deducida a partir de la interpretación que hemos hecho de la normativa vigente. El texto del precepto habla de "transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales", lo que significa que en su literalidad se refiere a la regulación de cada tipo de contrato temporal o modalidad contractual y parece no contemplar la infracción de los límites al encadenamiento de distintos contratos temporales o de distintas modalidades. Por otra parte solamente permite sancionar la utilización de una modalidad contractual o tipo de contrato temporal superando los límites temporales "previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo" y como hemos visto la "duración anormalmente larga" tiene apoyo en una interpretación jurisprudencial, no en una norma positiva, de manera que la sanción impuesta por el incumplimiento de tal límite creado jurisprudencialmente pudiera no cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Por consiguiente es muy dudoso que la LISOS sea una norma que permita sancionar en todo caso las vulneraciones por las Administraciones y entes del sector público de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y que por tanto constituya una medida disuasoria. En todo caso, a efectos de valorar su eficacia disuasoria, como ordena el TJUE que debe hacer el órgano judicial nacional, ni consta probado ni es notorio que esas sanciones se estén aplicando, ni que se hayan aplicado en el caso concreto enjuiciado, ni desde luego tendrían un efecto disuasorio, como demuestra palmariamente la realidad de decenas de miles de incumplimientos acumulados.

e) Por otra parte un órgano judicial no puede crear normas sancionadoras o de exigencias de responsabilidades, sino que debe aplicar las que existan en la legislación vigente. En su sentencia de 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA, el Tribunal de Justicia ya dijo que la " normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada". En las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de febrero de 2024 preguntamos expresamente por las previsiones introducidas por la disposición adicional 34ª de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, sustituida después por la disposición adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, así como por la nueva disposición adicional decimoséptima, número dos, del Estatuto Básico del Empleado Público introducida primero por el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y después por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esas normas dicen que las "actuaciones irregulares" en esa materia "darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas". En relación con este punto el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de febrero de 2024 ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula". Y ello teniendo en cuenta que en las condiciones referidas por la cuestión prejudicial, esto es, " la expresión «actuaciones irregulares» no está definida y, por lo tanto, es demasiado imprecisa para permitir la imposición de sanciones o la imputación de responsabilidades que cumplan con un principio de tipicidad y certeza.... estas disposiciones nacionales no especifican las responsabilidades que se pueden exigir y se limitan a remitirse a «la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas», que no puede identificarse... y no tiene constancia de que se haya exigido responsabilidad a ninguna Administración Pública por haber promovido o suscrito sucesivos contratos temporales", no puede entenderse que haya un sistema de exigencia de responsabilidades efectivo y disuasorio. Por otra parte cabe añadir que si situaciones análogas a las aquí analizadas afectan, como es público y notorio (aunque solamente sea en base a los procesos de estabilización de trabajadores temporales convocados en los boletines oficiales al amparo de la Ley 20/2021), a decenas de miles de empleados públicos con contratos temporales, la efectividad disuasoria de las medidas que puedan existir ha de reputarse como nula y en realidad estamos hablando de una situación estructural que no deriva de incumplimientos identificables de concretos responsables administrativos. Por tanto en este ámbito nos parece indefendible que exista la posibilidad de adoptar medidas sancionadoras efectivas y disuasorias como respuesta a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco.

f) Es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia que la convocatoria de la plaza cubierta por el trabajador temporal, de forma que la misma pueda ser adjudicada a otra persona produciendo la extinción de su contrato, no constituye una medida adecuada para reparar la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco. Esta conclusión ha sido reiterada en la sentencia de 22 de febrero de 2024 en la que el Tribunal de Justicia ha dicho que " La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada". En los parágrafos 116 y siguientes de su sentencia el TJUE fundamenta este pronunciamiento y dice que " aun cuando la convocatoria de procesos selectivos ofrezca a los empleados públicos que hayan sido contratados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones laborales de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, tal circunstancia no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada", puesto que " esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 100)". " Por lo tanto, dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 101)". Por eso " la convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el Derecho español, sin perjuicio de la comprobación que incumbe al tribunal remitente, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales indefinidas no fijas y, por lo tanto, eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión", ya que en el desarrollo de los mismos el trabajador temporal puede perder su empleo. Ahora bien, este pronunciamiento permite alguna matización. La doctrina del TJUE solamente se refiere a las convocatorias realizadas después de que se ha producido el incumplimiento de la cláusula quinta, en el sentido de que no son medidas útiles para reparar el incumplimiento. No se refiere por tanto a las convocatorias de la plaza ocupada que se hayan hecho antes de que se produzca el incumplimiento, de manera que si estas se resuelven, adjudicando la plaza a otro trabajador con la consiguiente extinción del contrato del que la ocupaba, antes de que transcurran los siete u ocho años que hemos fijado como duración anormalmente larga, no se habría producido incumplimiento alguno de la cláusula quinta del acuerdo marco. Ello no obstante puede presentar problemas si la convocatoria que se hizo con antelación suficiente para evitar superar el límite de los siete años se viese paralizada por causas no imputables a la Administración, de manera que finalmente se superase el plazo de siete años. O bien si una persona interesada o una asociación u organización representativa de intereses difusos solicitase la convocatoria de la plaza con antelación suficiente para que la Administración cumpla su obligación de cubrir la misma por un procedimiento selectivo regular y, en caso de negativa, actúe tempestivamente los mecanismos legales a su disposición y con tal motivo la cobertura se demore. En tales casos podríamos estimar que la convocatoria sí permite evitar la fijeza del trabajador temporal, aunque finalmente la duración de su relación llegue a ser anormalmente larga, sin perjuicio de que si se llega a tal situación el trabajador temporal, si pierde su empleo habiendo superado los siete u ocho años de duración "anormalmente larga", tenga derecho a recibir una indemnización en los términos que después veremos.

g) La otra medida válida conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se convierte en obligada si no existe otra distinta, es la de reconocer la fijeza del trabajador. Es cierto que las sentencias de 14 de septiembre de 2016, C-184/15, Martínez Andrés y 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA, como señaló el letrado de la Comunidad de Madrid en sus alegaciones tras la sentencia recaída en la cuestión prejudicial 797/2021, habían dicho que la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo pudiera entenderse una medida suficiente para compensar la vulneración. Pero esos pronunciamientos eran contradictorios con lo que previamente había dicho el mismo TJUE a partir de la sentencia de la Gran Sala de 4 de julio de 2006, C 212/04, Adeneler y en las subsiguientes, en las que se refería a la conversión en contrato indefinido, sin otros calificativos. Por tanto entendemos que la sentencia de 22 de febrero de 2024 implica la corrección de aquel criterio, muy probablemente debido a la extraña configuración jurídica de la expresión "indefinido no fijo" que pudiera haber implicado una confusión sobre su alcance. De hecho en el parágrafo 128 de su sentencia dice claramente: " De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C 494/17 , EU:C:2019:387 , apartado 40 y jurisprudencia citada)". Es evidente que al hablar de " relación laboral de duración indefinida" se refiere a la fijeza, puesto que ahora sí la distingue del contrato indefiido no fijo, al que califica como contrato de duración determinada. Por tanto lo que debe reconocerse es la fijeza plena.

DECIMOSEXTO.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECONOCER UNA INDEMNIZACIÓN COMO ALTERNATIVA A LA FIJEZA

Se ha planteado en el debate de la Sala la discusión sobre si la medida que deba adoptarse ante el incumplimiento de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE debe ser el reconocimiento al trabajador de una indemnización en lugar de la fijeza. En concreto esa opción interpretativa implicaría el reconocimiento de una indemnización durante la vigencia de la relación laboral temporal, una vez alcanzada la duración anormalmente larga. Se trata de una tesis que tiene su precedente en la sentencia de la sección primera de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2023, recurso 304/2023. Sin embargo los firmantes del voto pensamos mayoritariamente que lo que debe ser es la fijeza y no es posible sustituir la misma por la imposición de una indemnización. Solamente en el caso de que se rechace la declaración de fijeza podría plantearse la posibilidad de aplicar una indemnización suficientemente disuasoria para que la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE no se quede sin consecuencia jurídica alguna y alguno de los firmantes de este voto así lo entienden, aunque en ese punto no existe coincidencia de criterio entre todos. Esto es así por lo siguiente:

En primer lugar debemos recordar la doctrina del TJUE que resume en la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16, Santoro:

" 31. De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C 22/13 , C 61/13 a C 63/13 y C 418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 79 y jurisprudencia citada).

32 El Tribunal de Justicia ha señalado que, como quiera que la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse los primeros, deja a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 47).

33 De ello se deduce que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 48).

34 Sin embargo, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que solo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 49)"

De esta sentencia se desprende que el Estado puede decidir que en el sector público quede prohibido transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada vulneradora de la cláusula quinta del acuerdo marco, pero para que esa decisión normativa sea compatible con el Derecho de la Unión Europea " el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".

En dicha sentencia el TJUE, además de examinar los requisitos que deben cumplir las indemnizaciones, dice lo siguiente:

" 52. A este respecto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que la normativa nacional incluye otras medidas destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada. Por ejemplo, el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo n.o 165/2001 establece que las administraciones están obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción es intencional o resultado de una falta grave. Además, esta infracción se tiene en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos, quienes, debido a ella, no pueden obtener complementos salariales vinculados al resultado. A mayor abundamiento, el artículo 36, apartado 6, de este Decreto Legislativo dispone que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción.

53 Incumbe al tribunal remitente comprobar si estos elementos, relativos a las sanciones que pueden adoptarse contra las administraciones públicas y sus directivos en caso de recurso abusivo a los contratos de duración determinada, tienen carácter efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco".

Y por eso concluye que la normativa nacional es compatible con el Derecho de la Unión si la indemnización al trabajador (en las condiciones que veremos) va unida a un " mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio":

" Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que... prevé la concesión de una indemnización... con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño..., siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente ".

Y ese pronunciamiento se lleva al fallo: " siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio".

Por tanto la indemnización pudiera ser una alternativa a la fijeza pero para ser válida como tal debe estar " acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", que en nuestro Derecho está ausente según hemos visto antes. Esta configuración tiene una lógica que debemos explicitar.

Cuando se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo marco en relación con un concreto trabajador, el reconocimiento de la fijeza implica dejar sin efecto la causa de temporalidad establecida en el último contrato, de manera que la entidad empleadora ya no puede dar por extinguido el contrato en base a la misma. Con ello se subsana hacia el futuro la vulneración de la citada cláusula quinta, si bien la vulneración no deja de haberse producido en tanto en cuanto se mantuvo la situación de duración anormalmente larga de la temporalidad. Por el contrario si se activa la causa de temporalidad y el contrato se extingue, la subsanación no se produce, sino que se perpetúa la vulneración de la cláusula quinta. En ambos casos la vulneración de la cláusula quinta se habrá producido, al prolongar indebidamente la situación de temporalidad, pero los daños derivados de esa vulneración son sustancialmente distintos:

-Si no se llega a activar la cláusula de temporalidad y se reconoce la fijeza estando el contrato vigente no aparece a priori ningún daño compensable. Solamente, por analogía con el supuesto resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 y en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022, puede pensarse que en el caso de que una vez establecido jurisprudencialmente el criterio aplicable, si la Administración empleadora obliga al interesado a acudir a los tribunales para el reconocimiento de su fijeza en casos en que claramente debiera haberlo hecho, haya de indemnizar al mismo los gastos objetivos causados por la necesidad de litigar.

-Si por el contrario se activa la cláusula de temporalidad y el contrato se extingue los daños que se producen son mayores, porque esa ilícita extinción implica la pérdida del empleo que no debiera haberse producido. Si tales daños no se cancelan mediante la readmisión, entonces los mismos tendrán una entidad mayor y aquí se aplica la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia.

Esto significa que la compensación de daños por vulneración de la cláusula quinta siempre es aplicable, tanto si se reconoce la fijeza como si no se reconoce, puesto que toda vulneración individualizable del Derecho de la Unión conlleva la indemnización de los daños y perjuicios producidos, pero la existencia y cuantía de dicha compensación dependerá de los daños que se acrediten en cada caso. Esto significa que el derecho indemnizatorio no puede considerarse como una medida alternativa a la fijeza, ni como una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta y por ello es necesario que sea acompañada de otra medida sancionadora que efectivamente sea disuasoria. La alternativa por tanto se sitúa entre el reconocimiento de la fijeza o la aplicación de medidas disuasorias, estando siempre presente el derecho a indemnización, si bien condicionado a la acreditación de un daño y su valoración. Si entendiésemos la indemnización (en el sentido de compensación de los daños acreditados por la vulneración de la cláusula quinta) como medida alternativa de la fijeza nos encontraríamos ante una situación jurídicamente absurda:

En tanto en cuanto no se active la cláusula de temporalidad el contrato seguiría vigente y no se producirían daños ni indemnización. La necesidad de abonar una indemnización compensatoria de todos los daños producidos, no tasada, nacería con motivo de la activación de la causa de temporalidad, poniendo fin al contrato, porque entonces tal activación sería ilícita (en cuanto supone actualizar la vulneración de la cláusula quinta) y además generaría daños. Por tanto la indemnización compensatoria de daños no disuadiría realmente la vulneración de la cláusula quinta (ya que la misma se produce por la prolongación anormalmente larga de la temporalidad), sino de aplicar la causa de temporalidad. O sea que se trataría de conseguir la fijeza por otros medios, disuadiendo a la entidad empleadora de extinguir el contrato invocando la causa de temporalidad. La naturaleza efectivamente disuasoria de la indemnización se obtendría cuando se consiga que la Administración no extinga el contrato en base a su temporalidad. Pero en tal caso se estaría actuando en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige es que se haga esa convocatoria para garantizar la cobertura de la plaza conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Llegaríamos al absurdo de que la indemnización serviría para disuadir a la Administración empleadora de cumplir con esa obligación de convocatoria de la plaza.

Para que la propia indemnización pudiera ser considerada una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta (esto es, de la perpetuación de la temporalidad, no de la activación extemporánea de la causa de temporalidad) debería ir más allá de la mera compensación de daños y adquirir una finalidad punitiva, esto es, tendría que ser utilizada como sanción, de manera que a la compensación de los daños acreditados en cada caso se le adicionara un componente punitivo que pudiera aplicarse durante la vigencia de la relación laboral con temporalidad anormalmente larga.

Pues bien, a nuestro juicio no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo. En este sentido hay que recordar lo que dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-407/14, Arjona Camacho c. Securitas Seguridad España S.A., al tratar el problema de las medidas disuasorias que debía establecer el Estado para garantizar el cumplimiento de otra Directiva (la 2006/54/CE) y la posibilidad de fijar daños punitivos:

" 37. Por consiguiente, debe declararse que, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207 y para que el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a los Estados miembros que elijan la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno medidas que prevean el abono de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedimientos que determinen, a la persona que ha sufrido un perjuicio, pero no prevé el abono de daños punitivos.

38. Por otro lado, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Este artículo establece también que las sanciones, que «podrán incluir la indemnización a la víctima», serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.

39. En consecuencia, mientras que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, se desprende del tenor del artículo 25 de dicha Directiva que éste confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.

40. De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.

41. En el mismo sentido, el artículo 27, apartado 1, de esta Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las establecidas en dicha Directiva.

42. En el caso de autos, el tribunal remitente señala que el concepto de «daños punitivos» no existe en Derecho español.

43. En estas circunstancias, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños.

44. Debe añadirse que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (véanse, por analogía, las sentencias Manfredi y otros, C 295/04 a C 298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 92; Donau Chemie y otrosC 536/11, EU:C:2013:366 , apartados 25 a 27, y Hirmann, C 174/12 , EU:C:2013:856 , apartado 40).

45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, este artículo obliga a los Estados miembros que eligen la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio".

El Tribunal de Justicia reiteró dicha doctrina en relación específicamente con la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE en la sentencia de 8 de mayo de 2019, C-494/17, Rossato:

" 42. Además, ni el principio de reparación integral del perjuicio sufrido ni el principio de proporcionalidad exigen el abono de una indemnización de carácter punitivo (véase en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).

43 En efecto, estos principios obligan a los Estados miembros a establecer una reparación adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra (véanse en este sentido las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, apartado 28 ; de 2 de agosto de 1993 , Marshall, C 271/91 , EU:C:1993:335 , apartado 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 33)".

Por tanto no debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva. El trabajador al servicio del sector público con contratos temporales renovados o encadenados de duración acumulada anormalmente larga es víctima de un incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y por ello tiene derecho a ser indemnizado por la Administración empleadora de los daños y perjuicios que pueda haber sufrido. En los términos de la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16, Santoro, la indemnización debe permitir " obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado". Por ello en su sentencia de 22 de febrero de 2024 el Tribunal de Justicia ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos".

Por tanto en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, habrá de reconocerse una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño. Esa indemnización tendría la misma finalidad que la que es objeto de discusión en el ámbito del Comité Europeo de Derechos Sociales en base al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea (sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 23 de abril de 2021, rec 5233/2020, 14 de julio de 2021, rec 1811/2021, 13 de mayo de 2022, rec 500/2022, 4 de julio de 2022, rec 3909/2022, 11 de noviembre de 2022, rec 3368/2022 ó 30 de enero de 2023, rec 6219/2022), de manera que, en caso de ser aplicable finalmente en función de lo que pueda resolver el Comité Europeo de Derechos Sociales, se trata de dos fundamentos jurídicos distintos para la misma pretensión indemnizatoria, no de dos indemnizaciones distintas y compatibles.

Por el contrario si se reconoce la fijeza sin que la relación laboral se haya extinguido (o cuando se produce la readmisión, dejando así sin efecto la aplicación de la causa de temporalidad ilícita), igualmente existirá vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco y como consecuencia podrá nacer un derecho indemnizatorio, pero para que proceda alguna indemnización habrá de acreditarse cuál ha sido el daño producido. No estamos en materia de vulneración de derechos fundamentales, de manera que no es aplicable el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y no puede presumirse iuris et de iure la existencia de un daño moral que haya que valorar. El daño indemnizable debe ser demostrado, efectivo y cuantificado. Por tanto en los términos antes mencionados por remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 se podría llevar a considerar que la necesidad de litigar para el reconocimiento de la fijeza es lo que pudiera identificar los costes del litigio como daño compensable.

Reconocer en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador. Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos.

DECIMOSÉPTIMO.- CONSECUENCIAS DEL RECONOCIMIENTO DE FIJEZA EN RELACIONES LABORALES VIGENTES.

Debe precisarse que el reconocimiento de la fijeza nada tiene que ver con otras características del contrato distintas y que no resultan afectadas por la misma, como puede ser especialmente si el mismo es un contrato a tiempo parcial, categoría regulada en la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el CEEP y la CES. El concepto europeo de contrato a tiempo parcial incluye dos figuras distintas dentro del Derecho interno español: el contrato a tiempo parcial en sentido estricto del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y el contrato fijo discontinuo del artículo 16 de la misma norma legal (siempre que el periodo de llamamiento no exceda de un año), puesto que en ambos casos la "jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año" tiene "una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable". Por tanto si el contrato temporal era a tiempo parcial o fijo discontinuo, el contrato fijo seguirá teniendo igual condición. Por supuesto es importante que en cualquiera de estos casos la Administración de cumplimiento a lo previsto en la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 97/81/CE, desarrollado en ambos artículos 12 y 16 del Estatuto de los Trabajadores (sin prejuzgar ahora la suficiencia de dicho desarrollo), pero ello no tiene que ver con la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, que es de lo que aquí se trata.

Por otra parte, una vez reconocida la fijeza del contrato, el mismo queda fuera del ámbito del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE hacia el futuro. En particular no es aplicable la cláusula cuarta, de manera que la Directiva no se opondría a diferencias de trato en función, por ejemplo, de si el trabajador fijo ha superado o no un proceso selectivo, por ejemplo a efectos de concursos de traslado, promoción o criterios selectivos de los despidos colectivos, como la previsión que introdujo la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2021, después de la Ley 3/2012, en la disposición adicional vigésima (hoy derogada) del Estatuto de los Trabajadores: " Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior". La legalidad de cualquier disposición como esta tendría que enjuiciarse según su apoyo jurídico en norma con rango de Ley o reglamentaria y, desde el punto de vista constitucional, en base a la razonabilidad y proporcionalidad que justifiquen la diferencia, pero quedaría fuera, como decimos del ámbito de aplicación de la cláusula cuarta del acuerdo marco. Igualmente el hecho de que se haya incumplido la cláusula quinta del acuerdo marco y el resultado sea la fijeza del trabajador, no implica que éste tenga una mejor condición que cualquier otro trabajador fijo, de manera que dejen de serle aplicables las causas previstas con carácter general de extinción del contrato o que la calificación de procedencia, improcedencia o nulidad siga parámetros distintos o que tenga derecho a una superior indemnización que la prevista en tales casos para el trabajador fijo.

Finalmente debe decirse que es dudoso cuál haya de ser la fecha de efectos de la fijeza si fuera preciso determinarla para aplicar alguna previsión legal o convencional en relación con algún derecho laboral. Se puede pensar que esos efectos hayan de retrotraerse a la fecha en que se produjo la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, esto es, cuando la serie de contratos temporales sucesivos o renovaciones de un contrato temporal sobrepasó la frontera de la "duración anormalmente larga", de manera que la sentencia tendría efectos meramente declarativos. Pero también puede pensarse que la sentencia es de naturaleza constitutiva y la fecha de efectos de la fijeza sería la de la sentencia judicial que la declara, puesto que la fijeza no es una condición subyacente que el órgano judicial descubra, sino, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que hemos visto, una medida que aplica el órgano judicial para sancionar el incumplimiento de la cláusula quinta de la Directiva. Un término medio sería adoptar una interpretación que, basada en la naturaleza constitutiva de la sentencia, sea más conforme con el principio de tutela judicial efectiva (que debe guiar nuestra aplicación de la norma no solamente en base al artículo 24.1 de la Constitución, sino también del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que es aplicable directamente al caso al tratarse de la aplicación del Derecho de la Unión), reconociendo la fijeza con efectos de fecha de presentación de la demanda, para evitar que la demora en la Administración de Justicia perjudique al demandante. Incluso, en caso de haberla presentado (aunque no sea preceptiva desde la entrada en vigor de la Ley 39/2015), podría tener efectos desde la presentación de una reclamación administrativa previa, siempre que la misma hubiera sido seguida de la demanda. En todo caso no es éste un extremo que sea necesario precisar en este voto particular.

DECIMOCTAVO.- EVENTUAL CONTRADICCIÓN CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD, MÉRITO Y CAPACIDAD EN LA CONTRATACIÓN LABORAL DEL SECTOR PÚBLICO.

Uno de los núcleos del debate dentro de la Sala precisamente ha versado sobre este punto, siendo el criterio mayoritario que no puede reconocerse la fijeza plena a aquel trabajador que no ha sido contratado tras pasar un proceso que cumpla los criterios de igualdad, mérito y capacidad, que la mayoría de la Sala piensa que derivan de la insoslayable aplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. De ahí que siempre haya que buscar una medida alternativa ante el incumplimiento por la entidad empleadora, cuando forme parte del sector público, de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Discrepamos de esta opinión mayoritaria por lo siguiente:

La legislación laboral no establece diferencias entre los conceptos de contrato indefinido y contrato fijo, siendo términos sinónimos, de manera que el uso de uno u otro término en el Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo entre los artículos 8.2 ó 15.1 se usa el término "contrato indefinido" y en los artículos 15.4, 15.5 y 43.4 se utiliza el término de "fija" para referirse a la persona trabajadora con contrato por tiempo indefinido) no implica diferencia jurídica alguna. La consecuencia de determinados incumplimientos temporales en materia de contratación temporal (falta de forma escrita, falta de precisión de la causa de temporalidad en el contrato, uso de contratos temporales fuera de los supuestos previstos legalmente, vulneración de sus límites y regulación, falta de alta en Seguridad Social, cesión ilegal de trabajadores, etc) determina la consideración del contrato como indefinido, al menos como presunción ( artículos 8.2, 15.1, 15.4, 15.5, 43.4 del Estatuto de los Trabajadores). Solamente en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público (primero en el artículo 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y después en el mismo precepto del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se vino a distinguir entre personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal, lo que no es sino consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el contrato indefinido no fijo.

El concepto de trabajador o contrato "indefinido no fijo" es una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 7 de octubre de 1996 (RCUD 3307/1995) y sobre todo de la sentencia del pleno de 20 de enero de 1998 (RCUD 317/1997). Conviene releer lo que dijo el Tribunal Supremo en esta sentencia de pleno citada, que es realmente la decisión fundacional de la figura del contrato indefinido no fijo:

" Hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que "las Administraciones Publicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad". Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23 de la Constitución ), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución ). Por su parte, el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción de la Ley 23/1988, establece que con carácter general los puestos de trabajo de las Administraciones Públicas han de desempeñarse por funcionarios con las únicas excepciones que menciona el párrafo segundo de este precepto..."

" Las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público".

También dice:

" El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan".

" A partir de estas consideraciones hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla a que se refiere la doctrina de la Sala a la que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

De lo anterior resulta que la exigencia de aplicación a la contratación laboral por las Administraciones Públicas de los principios de igualdad, mérito y capacidad se deduce de una norma con rango legal (entonces el artículo 19 de la Ley 30/1984) y el conflicto entre esta norma legal y otra norma legal, como es el Estatuto de los Trabajadores, se resuelve mediante el principio de especialidad ( lex specialis derogat generalis), considerando que la norma administrativa constituye una norma especial respecto de la laboral: " Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan".

En esa sentencia fundacional por tanto la aplicación al personal laboral de los principios de igualdad, mérito y capacidad se deriva de la legalidad a la sazón vigente, siendo ambigua acerca de si dichos principios son también una exigencia constitucional ex artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, puesto que al respecto dice que " enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23 de la Constitución ), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución )".

En la actualidad el Estatuto Básico del Empleado Público (actualmente el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015) contiene una norma de rango legal esencialmente igual al antiguo artículo 19 de la Ley 30/1984 sobre el que el Tribunal Supremo fundó la doctrina del contrato indefinido no fijo, que es el artículo 55.1 (aparte de otras menciones en los artículos 1.3, 14.c y 61.6 y 7, refiriéndose también a la promoción interna y la carrera profesional):

" Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico"

La disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público además extiende la aplicación de " los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59" a " las entidades del sector público estatal, autonómico y local que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". En base a dicha disposición legal el Tribunal Supremo, modificando su doctrina previa, entendió aplicable la figura del contrato indefinido no fijo a las sociedades mercantiles públicas a partir de la sentencia de pleno de 18 de junio de 2020, RCUD 2811/2018.

Todo esta normativa y la doctrina jurisprudencial sobre el contrato indefinido no fijo sigue vigente tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 en tanto en cuanto la solución que haya de darse al caso no pase por la aplicación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto cuando nos enfrentemos ante un supuesto de contratación laboral temporal en el sector público en el que la aplicación estricta de la legislación laboral determine la declaración de fijeza, el principio de especialidad de la ley administrativa (el artículo 55.1 del EBEP o su disposición adicional primera) dará lugar a la declaración del contrato como indefinido no fijo si con la declaración de fijeza se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos por esa legislación administrativa, manteniéndose vigente la doctrina jurisprudencial actual. Por el contrario aquellos casos que entren dentro del territorio normativo de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE habrán de resolverse conforme a ésta, cuya aplicación debe hacerse de forma preferente sobre la normativa nacional en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión.

Esta contradicción entre la ley nacional y la Directiva tiene un alcance legal y deriva de una concreta interpretación jurisprudencial, por lo que perfectamente puede ser resuelta mediante el principio de interpretación conforme. En todo caso, al estar ante efectos verticales de la Directiva, tiene primacía el Derecho de la Unión.

El problema que se ha planteado es que se sostiene por la mayoría de la Sala que el eventual conflicto se produce entre la Directiva 1999/70/CE y los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en base a que se dice que el reconocimiento de fijeza plena a quienes no hayan superado un proceso selectivo vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Sin embargo, como hemos visto, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 20 de enero de 1998 (RCUD 317/1997) no lo derivó de esos preceptos constitucionales, sino de la interpretación de dos leyes contrapuestas en base al principio de especialidad, siendo ambiguo en relación con su "conexión" con los indicados preceptos constitucionales. Es cierto que tras esa ambigüedad inicial el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias posteriores, vino a fundamentar su decisión directamente en la aplicación de dichos preceptos constitucionales. Por ejemplo en sentencia de 4 de diciembre de 2009, RCUD 1654/2009, con una dicción que se repite en numerosas sentencias, el Tribunal Supremo dice:

"... el acceso al empleo público está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable...".

Excepcionalmente en otras ocasiones negó la aplicación de esos principios constitucionales al personal laboral, por ejemplo en sentencia de 20 de octubre de 2015 (recurso 172/2014) en la que dijo que " es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8)".

Este último pronunciamiento es excepcional en la doctrina de la Sala Cuarta, pero efectivamente coincide con el criterio del Tribunal Constitucional, según el cual los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no se aplican a la contratación de personal laboral. Así en la sentencia del Tribunal Constitucional 38/2007, planteada la cuestión sobre si la contratación laboral por las Administraciones Educativas de profesores de religión católica sin proceso selectivo alguno y sobre la base de las personas seleccionadas por el ordinario, el Tribunal Constitucional dijo:

" En realidad el eventual conflicto con la Constitución del sistema considerado se produciría por la vulneración únicamente del art. 14 CE , en relación con los arts. 9.3 y 103.3 CE , al tratarse de contratos laborales, en los que, como ha declarado en diversas ocasiones este Tribunal, no se aplica el art. 23.2 CE (por todas, SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2), y constituir la religión uno de los motivos de discriminación expresamente vedados por el art. 14 CE . Por ello, el análisis de la cuestión planteada habrá de llevarse a cabo conforme a los criterios que se derivan del derecho a la igualdad garantizado en el art. 14 CE , recordando a este respecto que su vulneración "la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, FJ 5 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 ; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4)" ( STC 34/2004, de 8 de marzo , FJ 3)".

Esta es la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, sin que a nuestro juicio se pueda entender modificada de manera expresa y con vocación de permanencia en otras resoluciones como las que citan el Abogado del Estado en las alegaciones presentadas en el recurso de suplicación 753/2021 y el letrado de la Comunidad de Madrid en las alegaciones presentadas en el recurso de suplicación 797/2021 y que también han sido traídas a colación el debate del pleno de la Sala. En todo caso ello solamente llevaría a confirmar la existencia de dos líneas interpretativas posibles sobre la aplicación al personal laboral del artículo 23.2 de la Constitución, lo que es obvio porque las interpretaciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto no son coincidentes.

Por tanto, si nos atenemos a la jurisprudencia constitucional citada y a la primera sentencia fundacional dictada por el Tribunal Supremo (no así a las posteriores) resulta que la figura de los contratados laborales indefinidos no fijos, basada en la prioridad de los principios de igualdad, mérito y capacidad, deriva exclusivamente de una interpretación de legalidad ordinaria y no constitucional, basada en el principio de lex specialis que tiene la legislación administrativa respecto a la laboral. Por tanto el reconocimiento de la fijeza que propugnamos no produciría un conflicto entre la Constitución y el Derecho de la Unión Europea.

En todo caso es cierto que en relación con la contratación de personal laboral por la Administración Pública y la aplicabilidad al mismo del artículo 23.2 de la Constitución existen dos interpretaciones en conflicto, la mantenida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (aún con oscilaciones), que lo considera aplicable y la mantenida por el Tribunal Constitucional (aún con oscilaciones), que no lo considera aplicable.

Por otra parte no cabe olvidar que incluso desde una perspectiva puramente constitucional y aunque entendiésemos aplicables al personal laboral los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución debemos partir de que ninguno de los derechos fundamentales puede reputarse como absoluto, puesto que todos encuentran sus límites cuando chocan con otros derechos o valores constitucionales. No estamos ante principios básicos y fundacionales del Estado recogidos en el título preliminar de la Constitución, sino en materia de derechos fundamentales donde la jurisprudencia recuerda de forma sistemática que ningún derecho fundamental es absoluto porque puede entrar en colisión con otros y en caso de conflicto debe hacerse una ponderación proporcionada de los derechos e intereses en juego. No debemos olvidar que el derecho al trabajo está constitucionalizado en el artículo 35.1 y el mismo implica el derecho a la estabilidad en el empleo, conforme a la interpretación adoptada en sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981 y 192/2003, donde literalmente se dice:

"E n su vertiente individual, el derecho al trabajo - artículo 35.1 de la Constitución - se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo".

Así si el derecho del artículo 23.2 de la Constitución entra en conflicto con el derecho al trabajo, tal conflicto ha de resolverse aplicando una ponderación proporcionada a las circunstancias del caso sin que sea admisible que en todo caso se produzca el radical sacrificio de uno de ellos. Por alguna circunstancia que podríamos calificar de metajurídica, la tesis jurisprudencial dominante supone que en este caso los artículos 23.2 y 103.3 son totalmente prioritarios y absolutos, de manera que el conflicto con el artículo 35.1 se debe resolver siempre en contra del derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo. Por el contrario parece que tal ponderación (si puede llamarse así) resulta exorbitante y anómala y habrá que reconocer que debe haber algunas circunstancias en las que sea el segundo el que debe primar. La aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el principio de interpretación conforme, adoptando una interpretación como la que propugnamos fundada en el concepto de "duración anormalmente larga" en los términos expuestos, creemos que permite alcanzar un resultado mucho más equilibrado en la ponderación de los derechos y principios constitucionales en conflicto y ello aún admitiendo como hipótesis que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se entendiesen afectados en el caso de la contratación de personal laboral.

En definitiva, por una y otra vía es posible realizar una interpretación del texto constitucional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión. En este contexto la duda sometida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial que le fue elevada fue si el principio de interpretación conforme debe seguirse también cuando se trata de interpretar las Constituciones de los Estados miembros. Es sabido que dicho principio obliga al órgano judicial, cuando existen varias interpretaciones posibles de una norma de Derecho interno, a optar por la interpretación que sea compatible con el Derecho de la Unión.

En su sentencia de 22 de febrero de 2024 en respuesta a las cuestiones prejudiciales elevadas por esta Sala, el TJUE nos dice que " es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero" y " esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a dicha directiva [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C 760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 65 y jurisprudencia citada]". "La exigencia de una interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al sistema del Tratado FUE, dado que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C 760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 66 y jurisprudencia citada]", aunque "ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C 760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 67 y jurisprudencia citada]". "No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C 760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 68 y jurisprudencia citada]".

Y el TJUE concluye:

" Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión... Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco". Por tanto, " corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales , incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

En definitiva, existiendo interpretaciones divergentes de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, de manera que una de ellas evita el conflicto con la Directiva 1999/70/CE, el órgano judicial debe optar por esa interpretación, sin que sea relevante jurídicamente que la norma sujeta al principio de interpretación conforme sea la propia Constitución, según declara expresamente la sentencia del TJUE.

Los indicados principios, como antes señalamos, también tienen rango legal en base al Estatuto Básico del Empleado Público (artículos 55.1 y disposición adicional primera), pero el conflicto entre la norma administrativa y la legislación laboral en relación con el reconocimiento de fijeza, que es la base de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no debe resolverse necesariamente con arreglo al principio de lex specialis, sino que cuando ello conduzca a un resultado contrario a la Directiva 1999/70/CE debe resolverse en base al principio de interpretación conforme, dando prioridad a la aplicación de la Directiva.

Debe matizarse que, como especifica la sentencia del Tribunal Constitucional 38/2007 en el párrafo arriba reproducido, el hecho de que no se aplique el artículo 23.2 de la Constitución a la contratación de personal laboral no significa que no se aplique el artículo 14, puesto que este último precepto sí es aplicable al reclutamiento de personal laboral por el sector público. No hay que confundir las consecuencias de dicho precepto con las de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, puesto que estos últimos obligan a seguir un determinado procedimiento selectivo de los candidatos al empleo público de Derecho Administrativo, el cual debe cumplir el requisito de publicidad y además resolverse con arreglo a los principios de mérito y capacidad. El artículo 14 de la Constitución es más limitado. Por una parte prohíbe la selección del personal contratado en base a criterios con significado discriminatorio (sexo, afiliación política o sindical, parentesco, etc.) y, por otra parte, al tratarse del sector público, sujeto a la interdicción de arbitrariedad (artículo 9.1), impone una obligación de trato igual a situaciones iguales. Los artículos 20 (igualdad) y 21 (no discriminación) de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que son aplicables directamente al estar dentro del ámbito del Derecho de la Unión, llevan a la misma conclusión.

Esto significa que cuando se acredite que en la selección del personal se han aplicado criterios discriminatorios, o bien se ha aplicado una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales sin una justificación objetiva y razonable, de manera arbitraria o careciendo de fundamento racional, el acto separable de selección y contratación será nulo de pleno derecho ( artículo 47.1.a de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común), lo que podrá dar lugar incluso a su revisión de oficio por el cauce del artículo 106 de la citada Ley 39/2015, aunque con los límites previstos en el artículo 110 de la misma Ley.

En relación con dicha posibilidad de revisión de oficio cabe destacar, por una parte, que tras la declaración de inconstitucionalidad de la disposición final 20 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, que modificaba el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Social, por sentencia del Tribunal Constitucional 145/2022, la competencia jurisdiccional sobre los actos administrativos de selección y, consecuentemente, de revisión de oficio de la misma, cuando se trate de personal laboral, corresponde a los órganos del orden jurisdiccional social.

Por otra parte el criterio jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuanto a los límites temporales que el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo impone a la revisión de oficio es que han de valorarse casuísticamente tomando en consideración esencialmente si las causas de nulidad eran públicas y conocidas y el tiempo transcurrido. Por ejemplo un caso en el que el proceso selectivo se desarrolla en los años 2007 y 2008 y en el año 2014 el Tribunal Supremo dicta sentencia declarando la nulidad de la misma base de la convocatoria en otros procesos análogos, pero la revisión de oficio no se solicita hasta 2020, el Tribunal Supremo entiende que se superan los límites del artículo 110 de la Ley 39/2015 porque "había transcurrido un tiempo excesivo desde que era pública y notoria la nulidad de bases idénticas a la aquí controvertida, declarada en otros procesos selectivos por sentencias de este Tribunal", esto es, por haber transcurrido más de seis años desde que era pública la nulidad de aquella convocatoria de 2007 ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rec. 4987/2021 y las que en ella se citan).

DECIMONOVENO.- PRIMACÍA DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE SOBRE EL DERECHO INTERNO QUE ESTABLECE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD , MÉRITO Y CAPACIDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO LABORAL.

Por lo anteriormente expuesto pensamos que es posible cohonestar, en base al principio de interpretación conforme, la legislación española, incluida la Constitución, con el reconocimiento de la fijeza en los términos expuestos en aplicación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Pero en el caso de que dicha interpretación conforme no fuese posible entraría en juego el principio de primacía del Derecho de la Unión.

Es suficientemente conocido ese principio de primacía del Derecho de la Unión, según el cual en caso de contradicción entre la norma interna y la norma de Derecho de la Unión el órgano judicial debe aplicar la segunda (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de febrero de 29163, Van Gend & Loos, 15 de julio de 1964, Costa contra Enel ó 9 de marzo de 1978, C.106/77, Simmenthal). El principio de primacía implica que el órgano judicial debe dejar sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias al Derecho de la Unión, todo ello "con independencia del ejercicio de la facultad de que dicho órgano jurisdiccional dispone, en los casos previstos en el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, de formular una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del citado principio" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Gran Sala- de 19 de enero de 2010, C- 555/07, Kücükdeveci). Por otra parte debemos reiterar que estamos ante una relación jurídica vertical, en la que la aplicación de la Directiva se alega por un ciudadano frente a un poder público y éste, como parte del Estado español, no puede prevalerse de su incumplimiento en la incorporación de la misma al Derecho nacional (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 19 de enero de 1982, Becker y de 5 de octubre de 2004, C 397/01, Pfeiffer).

Lo específico de este caso es que el Derecho de la Unión (constituido por una mera pieza de Derecho derivado, como es una Directiva relativa a la contratación temporal, además originada en la negociación colectiva en el nivel de la Unión Europea) tendría primacía sobre la propia Constitución Española, si adoptamos la interpretación de la misma por el Tribunal Supremo en relación con esta materia. Pese a lo llamativo que esto pueda resultar, no podemos decir que existan dudas sobre la primacía del Derecho de la Unión sobre las normas de rango constitucional del Derecho del Estado. Desde el punto de vista interno, el tema está resuelto por el Tribunal Constitucional en su Declaración 1/2004, cuando se pronunció con carácter previo acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. En dicho pronunciamiento admitió la primacía del conjunto del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno, en los términos y con los fundamentos que allí se explicitan, puesto que la primera cuestión iba referida al artículo I- 6 del Tratado, cuyo tenor literal era el siguiente:

" La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros".

Aunque el citado Tratado no llegó a entrar en vigor, el contenido de la Declaración sobre la compatibilidad constitucional del principio de primacía del Derecho de la Unión sigue siendo aplicable (incluida la advertencia final contenida en el párrafo final del fundamento jurídico cuarto, a cuyo texto nos remitimos), aunque su referencia ahora sea la Declaración número 17 aneja al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa, que dice así:

" Declaración relativa a la primacía. La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 (JUR 260): «Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007: Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia».

Por otra parte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ya en su sentencia de 17 de diciembre de 1970, C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH, dijo que " el recurso a normas o conceptos jurídicos del Derecho nacional para apreciar la validez de los actos de las Instituciones de la Comunidad tendría por efecto menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho comunitario", por lo que " la validez de dichos actos sólo puede apreciarse con arreglo al Derecho comunitario" y " al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente autónoma, por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma del Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el fundamento jurídico de la Comunidad misma", de manera que " la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional, no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado ". Por tanto se trataba de una doctrina que formaba parte integrante del acquis comunitario cuando el Estado español prestó su consentimiento al Acta de Adhesión a las Comunidades Europeas en 1985.

En relación precisamente con la aplicación de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (aunque no en el caso español, sino de Grecia), la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021, C-760/18, Dimos Agiou Nikolaou dice que el órgano judicial nacional está obligado a efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de las normas de Derecho interno que permitan sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión " aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público ".

A la vista de estos antecedentes pocas dudas podría haber sobre la aplicación del principio de primacía de la Directiva 1999/70/CE sobre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. Sin embargo consideramos que era necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial debido a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (manifestada en sentencias 58/2004, 232/2015 ó 37/2019 y todas las que siguen a esta última con idéntico contenido) según la cual " resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), dejar de aplicar una norma interna (tenga ésta o no rango de ley) sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exista una duda objetiva, clara y terminante" sobre la eventual contradicción de la misma con el Derecho de la Unión. Dice el Tribunal Constitucional que la duda objetiva puede derivar del hecho de existir un criterio generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre ambas normas, de que, pese a haberse dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea referentes a dicha norma nacional, ninguna se haya pronunciado directamente sobre las cuestiones que se suscitan o bien por la conjunción de ambas circunstancias. Pues bien, aunque ese criterio del Tribunal Constitucional español resulte prima facie contrario al establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de Gran Sala de 19 de enero de 2010, C-555/07, Kücükdeveci, una elemental prudencia aconsejaba plantear la cuestión prejudicial sobre la aplicación del principio de primacía de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, muy especialmente si esa primacía ha de aplicarse sobre una norma constitucional, como pudiera ser el caso si seguimos el criterio manifestado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremos.

Debemos subrayar por último que la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea en relación con las normas internas que establecen los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público laboral no es novedosa, sino que el mismo ha sido adoptado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de pleno 85/2022 de 28 enero (RCUD 3781/2020), siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18, Correia Moreira, si bien en aquel caso la Directiva cuya primacía se aplica sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad no es la 1999/70/CE sino la 2001/23/CE (véase al respecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2023 en el recurso de suplicación 167/2023).

Podemos añadir finalmente una consideración en relación con este conflicto entre los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y el principio de estabilidad en el empleo defendido por la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE. Si esos principios de igualdad, mérito y capacidad (complementados por el principio procedimental de publicidad) se deben aplicar al acceso al empleo público, no es fácil explicar que puedan producirse supuestos como los enjuiciados y muchos otros similares, en los que encontramos a numerosos trabajadores que, sin haber superado procesos selectivos, prestan servicios para la Administración durante muchos años (incluso casi treinta en alguno de los supuestos sobre los que ha de resolver la Sala), de forma continuada o mediante contratos encadenados. Es difícil defender que tales empleados no hayan demostrado capacidad para su trabajo tras todos esos años de servicios, en ocasiones en puestos técnicos o de responsabilidad. Un espectador objetivo externo se preguntaría necesariamente sobre la forma en que esas personas han podido acceder a empleos públicos de tan larga duración fuera de todo procedimiento selectivo que cumpla con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y la respuesta es que lo han hecho gracias a que la legislación y jurisprudencia han permitido que el acceso a las contrataciones temporales se lleve a cabo sin respetar esos principios, pese a que no hay nada en las normas que los formulan (sean de rango constitucional o legal) que excluya su aplicación al acceso al empleo público temporal. Si se aplicasen los indicados principios a la contratación de personal temporal, como parece que debiera hacerse, no se generaría ningún conflicto entre los mismos y el principio de estabilidad en el empleo. Pese a ello la legislación (el artículo 61.7 EBEP solamente exige la aplicación de sistemas selectivos a la contratación de personal laboral fijo) y la jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia de 4 de diciembre de 2009, RCUD 1654/2009, antes citada, restringe la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad al empleo laboral "estable") han dejado conscientemente a la contratación temporal fuera de esos principios constitucionales, dejando vía libre a formas poco claras de selección, pese a que una vez producido el acceso al empleo público por esta vía la duración del mismo puede prorrogarse muchos años. Esta infundada exención de la aplicación al empleo temporal de los principios de igualdad, mérito y capacidad es lo que ha provocado el conflicto jurídico entre éstos y el principio de estabilidad en el empleo. Como demostración puede traerse a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, RCUD 3245/2019, en la que reconoció la fijeza a una trabajadora contratada como temporal por cuanto para su contratación temporal había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, pero sin obtener plaza, pasando entonces a una bolsa de contratación temporal. Lo que implica que bastaría con aplicar con el necesario rigor los principios de igualdad, mérito y capacidad (acompañados del principio procedimental de publicidad) a los procedimientos selectivos de personal temporal para que ya no hubiera conflicto con las normas que disciplinan la contratación temporal.

VIGÉSIMO.- APLICACIÓN AL CASO DE LOS CRITERIOS EXPUESTOS

D. Ramón fue contratado reiteradamente mediante contratos temporales (unos de naturaleza administrativa y otros laboral) por la Universidad Nacional de Educación a Distancia desde 1994 hasta el año 2001 para prestar servicios como técnico de vídeo. En el año 2001 presentó demanda solicitando que se le considerase como trabajador fijo, por entender que los contratos temporales firmados no cumplían con las normas que regulan los mismos. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 29 de septiembre de 2001 dictada en autos 376/2001 se declara que el trabajador tiene la condición de "indefinido no fijo".

Durante la tramitación del anterior proceso judicial, la Universidad Nacional de Educación a Distancia despidió al trabajador el 30 de junio de 2001. El trabajador impugnó dicho despido y el mismo fue declarado nulo por sentencia de 16 de febrero de 2002 del Juzgado de lo Social número 7 de Madrid en autos 609/2001. La sentencia cobró firmeza al no ser recurrida y el trabajador fue readmitido el 16 de abril de 2002 en su puesto de trabajo, con la restauración de la relación laboral y los salarios desde la fecha del despido.

Tras la readmisión del trabajador el puesto de trabajo que ocupa el actor en condición de indefinido no fijo se creó formalmente en la relación de puestos de trabajo de la UNED, donde siguió figurando como vacante, puesto que, al ser D. Ramón trabajador indefinido no fijo, la UNED no consideraba que fuese titular de dicho puesto, sino que el puesto debía ser convocado y cubierto reglamentariamente.

El 23 de febrero de 2010 se estableció por acuerdo entre la gerencia de la UNED y el comité de empresa un calendario para convocar las plazas vacantes en los años 2010 a 2012, acuerdo que no fue ejecutado en relación con la plaza ocupada por el trabajador.

El 13 de diciembre de 2012 se firmó un nuevo acuerdo entre la gerencia de la UNED y las organizaciones sindicales sobre ordenación de los recursos humanos, sin que tampoco se hiciera convocatoria alguna de la plaza del trabajador.

El 14 de diciembre de 2019 se aprobó una oferta de empleo público extraordinaria de consolidación que incluyó la plaza del trabajador. La convocatoria de dicha plaza como consecuencia de su inclusión en la oferta de empleo público referida estaba prevista para el segundo semestre de 2021.

A fecha de 13 de julio de 2020 D. Ramón tenía reconocidos 26 años, 6 meses y 10 días de servicios prestados para la UNED en su puesto de técnico de vídeo. La UNED considera al mismo como trabajador indefinido no fijo.

D. Ramón presentó en septiembre de 2020 demanda en reclamación de derechos contra la Universidad Nacional de Educación a Distancia en cuyo suplico pedía una sentencia en la que se reconociese el derecho a su puesto de trabajo como indefinido fijo en el mismo o subsidiariamente, por si no se estima el anterior pedimento, se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos.

Aplicando los criterios anteriormente fijados al caso vemos:

1. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE

-Estamos ante un trabajador con un contrato de duración determinada, puesto que el contrato indefinido no fijo tiene tal condición.

-No se trata de un contrato formativo excluido del ámbito de aplicación de la Directiva

-Tampoco se trata de un contrato para cubrir un puesto de trabajo que directa o indirectamente implique una participación en el ejercicio del poder público o en funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas

Por tanto está plenamente dentro del ámbito de aplicación del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

2. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO MARCO

-Desde el 10 de julio de 2001, fecha de entrada en vigor de la Directiva, solamente ha tenido un contrato, que es el que actualmente desempeña de indefinido no fijo

-Sin embargo dicho contrato ha sido objeto de renovaciones respecto de la duración máxima del mismo que inicialmente podría entenderse como previsible, dado que una vez identificado como trabajador indefinido no fijo mediante la sentencia del año 2001, pasaron más de tres años sin que el puesto fuera objeto de cobertura mediante la convocatoria (también si contamos esos tres años desde la entrada en vigor del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007). Por otra parte hay que destacar que, habiendo sido prevista por dos veces su convocatoria, la misma no se llevó a cabo, lo que equivale a una renovación tácita conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por consiguiente es una situación que entra dentro del ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

3. DURACIÓN ANORMALMENTE LARGA E INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO MARCO

El conjunto del contrato, desde el 10 de julio de 2001 en que finalizó el plazo de incorporación de la Directiva 1999/70/CE en el Derecho interno, hasta la fecha de la litis, ha superado muy ampliamente el plazo al que nos hemos referido (entre seis y ocho años, sin que a efectos de este voto particular sea preciso determinarlo con mayor precisión), por lo que su duración debe considerarse como anormalmente larga.

Estamos ante una relación vertical para la aplicación de la Directiva con efectos directos, dado que el empleador es una Administración Pública.

Por tanto la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE se ha incumplido por la entidad empleadora.

4. MEDIDAS DERIVADAS DE LA VULNERACIÓN DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO MARCO

No consta que se haya exigido responsabilidad alguna a ninguno de los directivos o encargados de la contratación por razón de la permanencia del trabajador temporal en su situación durante un tiempo anormalmente largo, ni que se haya adoptado ninguna otra medida análoga y suficientemente disuasoria. No consta actuación alguna de la Inspección de Trabajo, imposición de sanción o exigencia de responsabilidad, ni se identifica ningún tipo infractor de la LISOS que permita sancionar la infracción a efectos de remitir testimonio de los autos a la autoridad laboral.

El proceso de cobertura de la plaza se convocó mucho después de que la situación de temporalidad pasara a ser considerada como anormalmente larga y además no era un mero de consolidación de la plaza por el trabajador, sino que éste podía no superarlo y ser expulsado de la misma.

Estamos ante un trabajador con relación laboral vigente en la fecha de la litis y no ante un supuesto de despido, por lo que no cabe reconocer al mismo una indemnización por daños y perjuicios, que además no se acreditan. En todo caso no se formuló pretensión indemnizatoria alguna y la que se incluye en el escrito de alegaciones presentado el 14 de marzo de 2024 debe ser inadmitida puesto que constituye una variación sustancial de la pretensión introducida de manera totalmente extemporánea.

Por consiguiente, no existiendo otras medidas adecuadas para sancionar el incumplimiento, entendemos que hubiera procedido declarar la fijeza plena del mismo.

La conclusión es que su recurso se debería haber estimado en cuanto a la pretensión principal de fijeza, pero no sin embargo en cuanto al derecho que reclama "a su actual puesto de trabajo", porque la imposición de límites a las facultades de movilidad funcional, geográfica o de otra índole de la empresa no son objeto de la litis.