Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 563/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000563/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000082/2013

SENTENCIA Nº 27/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000082/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Valentina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.MARIA CARMEN MORENO MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. ANDRES MIRA MONJE, y como apelada Clemente , FIDIET S.L. y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, representada por el Procurador Sr/a. EMIGDIO TORMO RODENAS y EMIGDIO TORMO RODENAS y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE LLEDO BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMOla demanda interpuesta por Valentina y frente a Clemente , la mercantil FIDIET, S.L., y la aseguradora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.), y en consecuencia, ABSUELVOa los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Valentina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000563/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/01/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia las pretensiones indemnizatorias de la actora derivadas de la responsabilidad profesional con ocasión de una operación de elevación de senos e implantación de prótesis, y eliminación de piel descolgajada en brazos realizadas en el año 2008 seguida de otra correctora de maxtoplexia en el año 2010, intervenciones que considera le dejaron un estado inestético (cicatrices y asimetría mamaria).

Recurre la actora alegando error en la valoración de la prueba infracción de normas sustantivas y procesales. Articula su recurso combatiendo que fuese suficientemente informada: que los documentos 12, 13, y 14 acreditan una imprecisión en la información, referentes a mamoplastia de aumento otra de reducción y un último de liposucción, cuando a la recurrente solo se le practico una mamoplastia de aumento y una braquioplastia bilateral. Que se trata de modelos insuficientes estandarizados y no presentados por el cirujano.

Se recurre también que el cirujano actuase con arreglo a la lex artis, lo que se comprueba con el informe del Dr. Juan y reportaje fotográfico expresivo de la asimetría mamaria, cicatrices muy visibles que suponen un resultado insatisfactorio. Rebate la afirmación de la sentencia derivada del testimonio de la madre que dijo haber sido informadas de que tras la operación le quedaría una rayita, lo que no se compadece con las cicatrices que le han quedado.

Se opone a las alegaciones la recurrida sosteniendo lo razonado en la sentencia.

SEGUNDO.-La doctrina sobre la responsabilidad médica en la llamada medicina satisfactiva ha ido evolucionando, hasta asimilarse en el campo de la culpabilidad a la curativa y reservando la objetividad para los supuestos en los que contractualmente se comprometió un resultado.

La STS 18/6/2013 abordaba la cuestión. 'Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 EDJ 2011/99508 y de 18 de mayo de 2012 EDJ 2012/89300 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC EDL 2000/77463 , salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC EDL 2000/1977463 ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC EDL 1889/1 se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 EDJ 2008/128015 ; 20 noviembre 2009 EDJ 2009/265694 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 EDJ 1998/1501 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 EDJ 2001/46496 , 7 de junio EDJ 2010/22236 y 23 de diciembre de 2002 EDJ 2002/59158 , 29 de septiembre EDJ 2005/149422 y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 EDJ 2007/194923 , 13 de julio 2010 EDJ 2010/152957)'.

Esta misma sentencia hacia una matización importante 'lo que no es posible pues no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico , en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.7 de la LEC EDL 2000/1977463, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC EDL 2000/77463, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo EDJ 1996/903 , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/21402 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 EDJ 2003/80429)'.

La STS 3/2/2015 hace un perfecto resumen de la evolución jurisprudencial en orden a la responsabilidad medica y se trae a colación también por lo que de similar tiene con nuestro supuesto, dice la sentencia: 'Son hechos acreditados de la sentencia los siguientes: Dª Estibaliz acudió a la Clínica Dorsia con la finalidad de someterse a una intervención para mejorar su pecho. Atendida en esta primera visita D. Secundino el facultativo le informó sobre las técnicas existentes, características y efectos de las mismas, acordándose descartar la elevación de pecho a través de la mastopexia dadas las cicatrices residuales que produce dicha técnica y optando únicamente por el aumento de pecho mediante el implante de prótesis mamarias. En fecha 4 de julio de 2005 se suscribió contrato entre las partes para la práctica a la paciente de drenaje linfático manual y aumento de pecho. Asimismo suscribió en fecha 19 de octubre del mismo año otro contrato para la eliminación total del vello de axilas e ingles mediante el sistema de foto depilación. Para el pago de los referidos tratamientos suscribió la demandante sendos contratos de préstamo por importes de 4.100 euros y 746 euros respectivamente Doña. Estibaliz fue operada el 7 de septiembre de 2005 por D. Jesús Luis , recurrente, al que conoció el mismo día de la operación y quien le informó de D. Secundino no podía llevar a cabo la intervención, aceptando la paciente ser intervenida por el codemandado y suscribiendo previamente al inicio de la operación los documentos de consentimiento informado, practicándose a la actora una operación de aumento de pecho -o mamoplastia de aumento- mediante el implante de sendas prótesis mamarias de gel cohesivo de silicona con superficie rugosa de 310 ml. de volumen, de la casa francesa Poly-Implant-Prothesis en plano parcialmente subpectoral y por incisión periareolar. Tras esta intervención se aprecia que ha aumentado el volumen de los pechos, si bien continua la asimetría (mayor la izquierda) preexistente pero aun no ha disminuido la ptosis (caída). Descontenta Doña. Estibaliz con el resultado de la primera operación, en cuanto no se había producido el efecto de levantamiento de pecho deseado, formuló queja ante los servicios de la clínica demandada sometiéndose a una segunda intervención el día 24 de noviembre de 2006 llevada a cabo nuevamente por Don Jesús Luis sin coste alguno para la paciente en la que la técnica empleada fue la de la mastopexia peroareolar y vertical, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado. En fecha 18 de mayo de 2008 la paciente acude al servicio de urgencias donde tras el preceptivo reconocimiento se aprecia una tumoración de unos 2x2 cms. de tamaño en el cuadrante inferior externo de la mama derecha y adenopatía dolorosa en la axila derecha. En fecha 5 de junio de 2008 Doña. Estibaliz es nuevamente intervenida por el doctor Carlos extrayéndosele los implantes mamarios que se encontraban en mal estado con colocación en el espacio retropectoral y la asociación de una mastopexia en T invertida. La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 5 de junio de 2008 hasta el 2 de julio de 2008 siendo el diagnóstico de la baja: mastopexia. En cuanto al tratamiento de foto depilación, suscribió el consentimiento informado en fecha 26 de octubre de 2005 recibiendo seis sesiones. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda con el argumento de que la técnica empleada fue correcta, de que la actora no cumplió el calendario de revisiones y de que lo que ocurrió realmente es que los implantes que se le pusieron pertenecían a una partida defectuosa, lo que no es normal. Se deterioraron y le produjeron graves molestias, lo que no fue debido a una mala praxis. La sentencia de la Audiencia Provincial EDJ 2012/182686 resuelve el caso a partir de la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación al caso enjuiciado sobre la obligación de medios y de resultados en una intervención como esta. Dice lo siguiente: 'en relación al contenido de la prestación del profesional sanitario en los supuestos de cirugía estética como el que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha establecido entre otras en STS de 29-10-2004 EDJ 2004/159580 que si bien en principio el contrato que vincula al médico y paciente en la medicina curativa es de prestación de servicios, ya que aquél no se obliga a la curación de éste, sino a prestar los servicios adecuados a tal fin, como obligación de actividad o de medios; sin embargo, también en la actuación médica se da el contrato de obra, con obligación de resultado, en casos de cirugía estética ( Sentencias de 21 de marzo de 1950 28 de junio de 1997 EDJ 1997/4831 y 22 de julio de 2003 EDJ 2003/80455) de ahí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética como la presente) que identifican aquella con la 'locatio operis', esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( STS de 11-5-2001 , 25 abril 1994 y 14 noviembre 1996 ), añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 1997 que esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, pues en lo que aquí importa, la relación contractual médico-paciente al derivar de contrato de obra, por el que una parte - el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge la responsabilidad del facultativo. La STS Sala 1ª de 22 de junio de 2004 EDJ 2004/62145 cita expresamente como representativas de la doctrina sobre obligación de resultado en los casos de medicina satisfactiva las sentencias de 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/258 , 28 de junio de 1999 EDJ 1997/4831 y 11 de diciembre de 2001 EDJ 2001/47118. Doña. Estibaliz acudió a la clínica Dorsia con un propósito claro: el de conseguir una mejora de su imagen, a través de la cirugía estética. Y este resultado no se produjo ni en la primera ni a través de la segunda de las operaciones practicadas por Don Jesús Luis , tal como evidencia claramente la simple visualización de las fotografías obrantes, en Autos en cuanto la primera operación no hizo mas que agudizar el problema de ptosis que la paciente intentaba solventar, y en lo atinente a la segunda porque concluyo con una serie de defectos o irregularidades que los propios Don Carlos y Geronimo , enumeraron durante el curso de su intervención en el acto del juicio'. Consiguientemente, salvo al daño moral, no indemniza más que el coste de las intervenciones.Se formulan dos motivos en el recurso de casación.El primero por oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre obligación de medios y de resultados. El segundo, sobre inversión de la carga de la prueba en materia de información. Se estima el primer motivo. La sentencia de la Audiencia EDJ 2012/182686 desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, como si no existiera, respecto de la obligación de medios y de resultados, como criterio general. La sentencia de 7 de mayo de 2014 EDJ 2014/70966, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 EDJ 2009/265694 , 3 de marzo de 2010 EDJ 2010/16361 y 19 de julio 2013 EDJ 2013/150004, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 EDJ 2008/124051 ; 30 de junio 2009 EDJ 2009/158045)'. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 EDJ 1994/3636 , 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/258 , 7 de abril de 2004 EDJ 2004/14245 , 21 de octubre de 2005 EDJ 2005/165831 , 4 de octubre de 2006 EDJ 2006/275326 , 23 de mayo de 2007 EDJ 2007/70127 y 19 de julio 2013 EDJ 2013/150004). También se cita en la recurrida EDJ 2012/182686 la sentencia de 26 de abril de 2007 EDJ 2007/28968. Pero no se hace una lectura adecuada de la misma. En ella se condena al facultativo porque 'ha habido un resultado prometido u ofertado que no se ha conseguido en la forma satisfactoria y adecua da que el interesado esperaba' y porque su actuación profesional se presenta efectivamente responsable por no resultar ajustada a la 'lex artis ad hoc'. Y es que una cosa es el origen del daño, contractual o extracontractual, y otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se establece la sentencia que se cita, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado sino porque ese resultado fue prometido u ofertado al paciente, no cliente, y porque este no se obtuvo en razón a una mala praxis médica'.

TERCERO.-En nuestro supuesto ciertamente basta con ver las fotografías de la actora para concluir que el resultado no fue satisfactorio. Ahora bien esto no es suficiente para atribuirle al cirujano una mala praxis, si no está acreditada y si el resultado es compatible con una correcta intervención. Es en este sentido en el que se pronuncia la sentencia de instancia, analizando la prueba practicada. En gran parte han de ser las pericias las que, sobre la base de los conocimientos de la ciencia médica, han de revelarnos si el demandado actuó conforme a lo que ha dado en llamarse la lex artis ad hoc. En definitiva si en este supuesto actuó conforme a los conocimientos de la ciencia médica y empleando las técnicas aconsejables según la misma, además del deber de cuidado inherente a cualquier intervención.

Considera la sentencia, vistas las pericias y sus ratificaciones, que no existió mala praxis. Efectivamente, no lo determinó así la pericial aportada por la actora, ni en su dictamen ni en su ratificación. Ciertamente en su informe Don. Juan da cuenta tras la cirugía de maxtopexia y braquioplastia de un resultado muy insatisfactorio en un doble sentido, quedaron unas cicatrices antiestéticas y una asimetría mamaria. En su ratificación explico cómo antecedente, que se partía de una paciente con obesidad mórbida que fue sometida cirugía reductora, que con una estatura de 1,60m pasó de un peso en torno a los 130 Kg. a perder 70 u 80 Kg lo que supuso que le quedasen unas mamas péndulas y exceso de piel. La intervención era pues lógica en una mujer cuya edad dijo era de 28 años. En cuanto a las cicatrices que le han quedado a la demandante aceptó que cada persona cicatriza a su manera y en cuanto a la simetría mamaria que una cierta asimetría es normal en órganos dobles. El otro perito Dr. Jose Ignacio en sus conclusiones ratificadas da cuenta de una intervención indicada y realizada en tiempo oportuno 12 meses después de la cirugía bariátrica. Asimismo, habiéndose sometido con posterioridad a otra intervención para retirar la prótesis PIP no puede apreciar nada respecto de la asimetría. Pero lo que resulta esencial, visto el evidente resultado insatisfactorio de la intervención es determinar si el mismo es debido a la utilización de una técnica defectuosa o con medios inadecuados, en definitiva si el Dr. Clemente se apartó a la hora de intervenir a la paciente de la lex artis. Como hemos dicho, no han imputado los peritos tal hecho al cirujano, ambos consideraron correcta la ubicación y forma de las incisiones y no se cuestionó que la sutura fuese adecuada. Se aceptó que el cirujano hace la sutura y el paciente la cicatriz, es decir que no todos los cuerpos reaccionan igual. El perito Sr. Jose Ignacio dio trascendencia al embarazo e 2009/2010 pues las modificaciones de peso, en este caso natural, influyen negativamente en una correcta cicatrización.

No queda acreditada la existencia de una mala praxis, no quedando las consecuencias de las intervenciones fuera de la normalidadad, entendida como posible aun poniendo los medios y el cuidado exigibles para ello.

Por lo demás, hemos de excluir como hace la sentencia como no acreditado que el médico asegurase a la actora un resultado satisfactorio, no se plasma en documento alguno y fue negado por el demandado, lo que excluye cualquier indemnización con fundamento contractual.

CUARTO.-En cuanto a la defectuosa información, segundo motivo de recurso, continua la STS citada: 'Ahora bien, sea cual fuera la equivocada consideración que la sentencia EDJ 2012/182686 tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que también imputa al facultativo la falta de información. 'El cumplimiento de tal deber, señala, no ha sido escrupulosamente acreditado por la parte demandada en esta litis, máxime cuando como hubo de admitir Don Jesús Luis durante el curso de su intervención en el acto del juicio por las características del caso de la demandante, existían distintas opciones y alternativas a la problemática que la misma presentaba, con pros y contras habiendo incluso admitido que conoció a la paciente justo antes de la operación, con las delicadas condiciones psicológicas que en aquel momento, cabe atribuir en pura lógica a Doña. Estibaliz , y sin que tampoco los demandados hayan practicado la declaración Don Secundino que al parecer fue quien habría expuesto a la demandante la naturaleza, características, posibilidades, riesgos y consecuencias de los tratamientos existentes en el mercado a efectos de que diera cumplida explicación de lo acontecido en aquella primera consulta. Tales circunstancias, también se suman a los factores que determinan la responsabilidad de las partes demandadas, procediendo en consecuencia la estimación de la acción ejercitada por Doña. Estibaliz '. Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 EDJ 2011/30414 , y reitera la de 16 de enero 2012 EDJ 2012/6926, 'están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo EDJ 2007/70127 , 29 de junio EDJ 2007/80174 y 28 de noviembre de 2007 EDJ 2007/222925 ; 23 de octubre 2008 EDJ 2008/190074). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea- EDJ 2005/165831 ; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné- EDJ 2006/71170); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía- EDJ 2004/3305); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis- EDJ 2006/353226 ; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea- EDJ 2006/306294 ; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia- EDJ 2010/201439 ; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda- EDJ 2009/143743); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical- EDJ 2008/166710); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía- EDJ 2009/234615); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis- EDJ 2009/10465 ; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea- EDJ 2000/1976), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 EDJ 2005/206730 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down- EDJ 2007/222932). Esta falta de información que refiere la sentencia EDJ 2012/182686 se pretende dejar sin efecto en el segundo motivo, que se enuncia de la forma siguiente: ' sobre la inversión de la carga de la prueba en sede de responsabilidad médica' y que se argumenta con la cita de las sentencias de 30 de junio EDJ 2009/143743 y 20 de noviembre de 2009 EDJ 2009/265694 , 22 de noviembre de 2007 EDJ 2007/222927 , 12 de marzo 2008 EDJ 2008/124051 y 27 de septiembre de 2010 EDJ 2010/201439. Pues bien, ni el recurso de casación es el instrumento adecuado para cuestiones de prueba, ni las posibles contradicciones en que la sentencia haya podido incurrir sobre la información, determinante de una posible incongruencia interna, son propias de este recurso. Lo cierto es que existe una imputación expresa de falta de información adecuada, y ésta imputación no ha sido combatida en debida forma, con lo que la sentencia se mantiene, incluso en lo que se refiere a la indemnización por todos los perjuicios ocasionados puesto que el daño no es más que la concreción de una intervención innecesaria en principio aceptada por la paciente sin la información precisa de la misma'.

O la STS 19/7/2013 'Se formula un doble recurso -extraordinario por infracción procesal y de casación- exclusivamente referidos a la información que el recurrente niega que recibiera del demandado para el sometimiento a la técnica de dilatación mecánica para el esófago dirigida a tratar la enfermedad o trastorno de achalasia que padecía la actora, y que fue practicada el día 14 de marzo de 2001 en la Clínica Infanta Luisa, de Sevilla, a resultas de la cual se produjo un desgarro del mismo que provocó una mediastinistis, una peritonitis y una serie de lesiones muy graves por las que tuvo que ser intervenida nuevamente, generándole unas secuelas de indudable importancia. Las sentencias del Juzgado y de la Audiencia desestimaron la demanda. Para el Juzgado la información resulta acreditada de las propias manifestaciones de la demandante y de su marido, de la declaración del anestesista y de la historia médica aportada con la contestación a la demanda. Para la Audiencia, la información por escrito no era obligatoria al tiempo en que ocurrieron los hechos y ' tal como ha entendido la Juzgadora 'a quo' sí permite deducir que existió esa información real, suficiente y comprensible que se exige para integrar el deber de información que incumbe al médico como profesional de la medicina. Las pruebas destacadas en la sentencia, así lo adveran'.Se desestiman. No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 EDJ 2003/80469 ; 21 de diciembre 2005 EDJ 2005/206730 ; 20 de enero EDJ 2011/5188 y 13 de mayo 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril EDL 1986/10228 , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente EDL 2002/44837 , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Lo que se discute es el CONTENIDO Y ALCANCE de la información que le fue proporcionada a la paciente, y lo que en realidad se pretende es imponer su propia valoración de los hechos, lo que no es posible. Lo cierto es que la sentencia EDJ 2011/378324 refiere un informe previo a la anestesia incluido en la historia clínica, valora el consentimiento prestado por el paciente a la intervención y en su vista considera que la información que le fue proporcionada fue suficiente para el acto médico comprometido, sin que ningún dato de prueba de los que ha tenido en cuenta haya sido combatido mediante el recurso correspondiente para poder llegar a una conclusión distinta. La información, por lo demás, integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene en el presenta caso, como dato de interés, el hecho de que a la intervención se llegó tras diversas consultas y pruebas y la realización de un proceso de tratamiento médico farmacológico, que no resultó efectivo.

Finalmente la STS 7/5/2014 dijo: 'Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que los resultados obtenidos en las dos intervenciones quirúrgico-estéticas practicadas en el mes de abril de 1991 no fueron los ofrecidos por el médico que las practicó ni los deseados por la paciente, la que no fue informada expresamente de esta eventualidad, siendo así que esta afirmación no ha sido combatida en el recurso. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo EDJ 2003/17151 ; 23 de julio de 2003 EDJ 2003/80469 ; 21 de diciembre 2005 EDJ 2005/206730 ; 15 de noviembre de 2006 EDJ 2006/306294 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril EDL 1986/10228, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente EDL 2002/44837, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 EDJ 2005/165831 ; 4 de octubre 2006 EDJ 2006/275326 ; 29 de junio 2007 EDJ 2007/80174 ; 27 de septiembre 2010 EDJ 2010/201439 ; 20 de enero 2011 EDJ 2011/5188)'.

QUINTO.-Considera la sentencia de instancia, que la paciente fue suficientemente informada de las dos eventualidades negativas que podían derivarse de las intervenciones y que finalmente se materializaron, asimetría en las mamas y especialmente una cicatrización inestetica.

No puede llegar a conocerse el nivel de la información verbal que el Dr. Clemente dijo haber proporcionado a la paciente y que la sentencia deduce del iter hasta la intervención. Parece evidente que en este tipo de cirugía en la que lo que se pretende es mejorar el aspecto físico, los pacientes se interesen esencialmente por el resultado esperable y que uno de ellos es inevitablemente el que queden cicatrices. En este sentido, en cuanto a la información escrita que la paciente firmó, se le proporcionan dos documentos relativos a mamoplastias, una de reducción con fecha 17/4/2008, la intervención tuvo lugar el día 25 y fue de maxtopepsia de mamas con implante mamario submuscular. Un segundo documento lo es de mamoplastia de aumento fechada en 10/3/2010, correspondiendo a la intervención rectificadora (retoque) de 13/3/2010, y finalmente otro relativo a una liposucción. En ellas aparece que las cocatrices pueden ser inesteticas y de color diferente a la piel circundante, e incluso puede ser necesaria cirugia adicional para tratar cicatrices anormales (liposuccion y mamoplastia de aumento), que la calidad de las cicatrices es impredecible pudiendose anoramles o en los tejidos profundos pudiendorequeir revision quirurgica (mamoplastia de reduccion) . Tambien se recoge como posible en la firmada el 7/4/2008 la posibilidad e que resulte asimetria en las mamas y de que el resultado sea insatisfactorio.

Firmadas por la paciente no puede afirmarse que careciese de informacion sobre aspectos tan relevantes.

En esta intervención subsiguiente a una reducción de estomago y pérdida de casi un 50% de la masa corporal, lo más decisivo era la eliminación de exceso de piel en mamas y brazos y la elevación de aquellas. No puede negarse que en la información estaban recogidos los riesgos que finalmente se materializaron, ello aunque la inofrmaion escrita nose la faciitase directamente el cirujano. En la declaración de la madre se dice tal como recoge la sentencia, que cirujano le dijo a la paciente que pasado un año de la intervención le quedaría como cicatriz una rayita. Se trata de una decalracion de una testigo muy vinculada a la actora y que aunque fuese cierta (posible era) se desconce su contexto, la rayita pudo exponerse como una posibilidad.

La finalidad de la informacion es que la paciente pueda decidir con total libertad conociendo los riesgos posibles, que en este caso se materilizaron en un resultado instisfactorio.

En nuestro supuesto, partimos de un estado físico anterior claramente inestetico, derivado de una cirugía de reducción de estomago y una gran pérdida de peso que como se parecía en las fotografías conllevo mamas pendulas y exceso evidente de piel. Esta situación de partida hace claramente posible que la actora hubiese asumido los riesgos de las operaciones aun con el conocimiento exahustivo de los riesgos derivados de las mismas.

SEXTO.-En materia de costas y visto el resultado de las intervenciones que ciertamente es como dijo el perito de la actora altamente inestetico, este Tribunal ha tenido dudas sobre la trascendencia juridica de tal hecho que se traduciran en la no imposicion de costas, art. 394 LEC .

SEPTIMO.-Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 396 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Dª Valentina , contra la sentencia de fecha 21/04/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Elche , que revocamos tan solo en el pronunciamiento relativo a las costas que dejamos sin efecto y sin costas en esta instancia.

Con devolución de depósito.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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