Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 269/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 269-M262/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1888/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 267/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 1888/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos
entablados por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la
Procuradora Doña Ana M. Campos Pérez-Manglano, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Navarro
Montes; y de otro lado, la parte actora, Don Nicanor , representada por la Procuradora Doña Isabel de las
Cuevas Barberá, con la dirección del Letrado Don Sergio Belmonte Farray.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1888/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Nicanor , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de imposición de gastos y tributos, (estipulación 15ª), incluida en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca que las partes suscribieron en fecha 05/08/2008, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea esta resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS, (548,31 euros), ello con los intereses correspondientes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución y sin imposición de costas para ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la parte adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 269-M262/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día uno de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Séptima, 4ª (límites a la variación del tipo de interés) y Decimoquinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca de 5 de agosto de 2008, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al declarar la nulidad de las dos cláusulas impugnadas, si bien en cuanto a la pretensión de restitución de los gastos reclamados, se acogió solo en la cantidad de 548#31.-€, efectuando un doble pronunciamiento en materia de costas, que se imponían a la demandada solo en cuanto a las pretensiones relativas a la cláusula suelo.

Frente a la misma se han alzado ambas partes: de un lado, la entidad demandada que impugna la declaración de nulidad de la cláusula de Gastos y la condena a su restitución, insistiendo en la improcedencia de dicha restitución por tratarse de una escritura de Subrogación y Novación de Préstamo Hipotecario, otorgada a iniciativa e interés de la parte prestataria, y por caducidad de la acción ejercitada; impugnando igualmente los pronunciamientos relativos a los intereses y a las costas. De otro lado, la parte actora, que impugna el pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- Comenzando, por razones de orden sistemático, por la cuestión objeto del recurso de la parte demandada relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en relación con la reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la Escritura de Compraventa con Subrogación y Novación de Préstamo Hipotecario suscrito con la parte actora, esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva. Efectivamente, hemos reconocido dicha legitimación en supuestos como el de autos, en el que interviene un tercero (vendedor y original prestatario) que cede su posición al nuevo comprador, que se subroga en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018 /M427 -. Y en donde se produce una modificación del plazo de duración del préstamo y de los tipos de interés, resultando inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la subrogación, sin más interés por su parte en la operación.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, de 23 de enero de los corrientes, como luego veremos.

Además, en el presente caso, se han descontado por el juzgador a quo los gastos ocasionados por la compraventa, siendo objeto de condena solo aquellos relacionados con la operación hipotecaria. El detalle de las facturas aportadas evidencia que algunos de los gastos reclamados fueron ocasionados por la operación de compraventa y, por ello, han sido debidamente deducidos del importe total reclamado, por lo que procede desestimar también este alegato del recurso de apelación.

Por lo demás, en relación con las alegaciones del recurso relativas a la cancelación previa del préstamo que nos ocupa, y a la caducidad de la acción ejercitada, hay que recordar que esta Sala ha tenido ocasión de declarar en múltiples ocasiones que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no está sometida a plazo de prescripción o de caducidad.

Y en cuanto a la pretensión restitutoria consecuencia de dicha declaración de nulidad, aun cuando el préstamo pudiera encontrarse actualmente cancelado, habría que acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto, pues la aplicación de la cláusula discutida ha generado un empobrecimiento del prestatario en favor del prestamista, al que sin duda habría beneficiado la misma, siendo así que la acción de enriquecimiento injusto se haya sometido al plazo general de las acciones que no tienen previsto un plazo específico ( art.

1964 CC ); plazo que, en el caso que nos ocupa, no ha transcurrido.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, el recurso de la parte demandada impugna también la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

Hemos de mantener la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 , aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). ' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero , mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual .' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.



CUARTO.- En cuanto a los concretos gastos objeto de recurso, la reciente STS n.º 49/2019, de 23 de enero - que, como ya se ha dicho, ha venido a confirmar ha venido a confirmar la legitimación pasiva de la entidad en escrituras de modificación de préstamo hipotecario -, ha establecido: 1º.- ' Gastos notariales.

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación .

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la mitad de la cantidad abonada por este concepto en el marco de las operaciones hipotecarias (308#62.- €), procede confirmar la sentencia en este extremo.

2º.- ' Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 239#69.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, derivados de las operaciones hipotecarias.



QUINTO.- En cuanto a la alegación de BBVA sobre la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos no puede ser acogida a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018 : ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). '

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto de sendos recursos de apelación, hemos de recordar que, en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de Suelo y de Gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas en su aplicación.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de sus pretensiones declarativas, pero solo parcialmente de la condenatoria (548#31.-€), al obtener la restitución de los gastos abonados por el concepto de Notaría (50%) y por los gastos de Registro, ambos derivados exclusivamente de la operación hipotecaria, siendo así que, inicialmente y conforme a las facturas aportadas con la demanda, el importe total reclamado superaba los 2.100 euros (docs. 2 y 3), pues se incluían los gastos ocasionados por la compraventa.

El criterio de esta Sala es que la estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia era lo procedente, debiendo ser estimado el recurso de la entidad demandada en este punto, con desestimación del interpuesto por la actora, dejando sin efecto el doble pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia, distinguiendo indebidamente entre las pretensiones relativas a cada cláusula.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por su recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cambio, la desestimación del recurso de la parte actora conlleva la imposición a ésta de las costas causados por el mismo, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Nicanor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5Bis de Alicante de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo el resto de los pronunciamientos; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada en cuanto al recurso de la parte demandada, debiendo asumir la parte actora las costas causadas por el suyo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-