Sentencia CIVIL Nº 761/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 326/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/013513
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0013513
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 326/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 547/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER PASTOR MURO
Recurrido/a / Errekurritua: Everardo
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A Nº 761/2017
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 547/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP.
DE CREDITO apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA
RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. JAVIER PASTOR MURO, contra D. Everardo apelado -
demandante, representado por el Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el Letrado D.
DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de enero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Se estima la demanda presentada por la representación de Everardo , contra CAJA RURAL DE NAVARRA, SOC. COOP. DE CREDITO y, en consecuencia: - -Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, por la que se repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales, registrales y se condena a la actora a la devolución de lo cobrado indebidamente en aplicación de esta estipulación, que asciende a 1.444,09 euros; - -Se declara la nulidad de la cláusula sexta, que prevé un interés moratorio del 18%, sin que conste que se haya cobrado cantidad alguna por este concepto; - -Se declara la nulidad de la cláusula 4ª de reclamación de posiciones deudores, sin que tampoco conste en este caso cobro de cantidad alguna en aplicación de la misma.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 326/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesaba en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario otorgado por los demandantes con fecha 07/07/10, por la que se repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales y registrales, y se condene a la demandada a la devolución de lo cobrado en tal concepto, por un importe de de1473 euros.

La demandada Caixa Bank, se opuso a la demanda oponiendo con carácter previo la preclusión de la acción ejercitada; y en cuanto al fondo, se opuso la ausencia de abusividad en la cláusula, y la improcedencia de la devolución de cantidades.

En la Audiencia Previa se desestimó la excepción de preclusión.

La sentencia de instancia estima la demanda, y acuerda la nulidad de la cláusula quinta por la que se repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales si registrales, condenando a la demandada, a la devolución de lo indebidamente cobrado, en un importe de 1.444, 09 euros.

La demandada interpone recurso de apelación, en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.- PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN.- Se sostiene por la entidad bancaria recurrente, que la acción que se está ejercitando en este proceso ha precluido, como consecuencia de la tramitación de un procedimiento declarativo anterior, que fue tramitado en relación con el mismo préstamo, señalándose como infringidos los arts. 400 y 222 de la LEC , por cuanto que en el proceso anterior se interesó la nulidad de la cláusula de interés mínimo, pretensión que concluyó con sentencia desestimatoria de carácter firme, por lo que una vez terminado el anterior procedimiento judicial, no puede ahora la actora instar la nulidad de otra estipulación del mismo préstamo, que pudo y debió solicitar en dicho proceso, debiendo soportar las consecuencias de su inactividad.

Dispone el art. 400 de la LEC , bajo el título ' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que: ' 1. Cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.2.

De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

El Tribunal Supremo ha dictado múltiples sentencias en interpretación de este precepto. La sentencia de fecha 9 de enero de 2013 resume la doctrina del Alto Tribunal al establecer la Sala que 'el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400 .1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 )' Y la reciente STS de 21 de Julio de 2016 , establece que el actor tiene plena discrecionalidad para ejercitar las acciones que estime convenientes en el momento que considere oportuno, así como reservarse otras para otros procedimientos, estableciendo expresamente que la preclusión no alcanza al objeto de las pretensiones, sobre lo que ha de decidir exclusivamente el demandante, y así tras transcribir el texto del art.

400 de la LEC , se dice: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Siendo conocedores, que la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es pacífica, existiendo claras discrepancias -y diferentes posicionamientos- en las distintas Resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que han abordado esta problemática de naturaleza estrictamente jurídica; entendemos que la interpretación del referido precepto, debe de ser restrictiva, al objeto de preservar el Derecho de acceso a la Jurisdicción, que se conforma como una de las vertientes esenciales del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que consagra y reconoce el artículo 24 de la Constitución Española .

En tal sentido, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 , que otorga el amparo ante dos decisiones, de la primera y de la segunda instancia que, en aplicación de lo dispuesto en art. 400 de la LEC , entendieron que el demandado en el primer proceso no debió haberse allanado, sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, ejercitar la reconvención, formulando todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante, sin que pudiera plantear aquellas en un procedimiento posterior. Pues bien, el Tribunal Constitucional advierte que la interpretación dada en ambas instancias contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención, que se pone de manifiesto a partir del término 'podrá' utilizado en el art. 406 de la LEC , y entenderlo de otro modo, lesiona el derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, por cuanto restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. Insiste el Tribunal en que no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión , la oposición de excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. Y esto lo dice el Tribunal Constitucional, a pesar de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, por lo que, con reiteración de lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre , concluye que 'los arts. 222.2 y 400 .2 de la LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'.

Igualmente respecto del efecto de la cosa juzgada es de especial interés la STJUE de 26 de Enero de 2017, cuando dice: «[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

Pues bien, esa interpretación flexible a la que hemos hecho referencia y la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, hace que entendamos que la nulidad por abusiva de otras cláusulas puede plantearse en este proceso, sin que esté impedido tal planteamiento desde la perspectiva de la cosa Juzgada, al tratarse de pretensiones imprejuzgadas, respecto de las que no había ninguna obligación de ser planteadas en el proceso previo, que tuvo un objeto nítidamente distinto.



TERCERO.- AUSENCIA DE ABUSIVIDAD.- Sostiene la recurrente que la cláusula debe reputarse válida por cuanto que La cláusula fue libremente pactada en el contrato de préstamo.- Con anterioridad a la formalización del contrato el demandante fue debidamente informado y consintió expresamente.

Durante el proceso de contratación demandante y demandada acordaron designar de mutuo acuerdo la entidad tasadora y la gestoría.

La cláusula es clara, sencilla, y concreta los gastos que serán asumidos sin efectuar una imputación genérica.

Los gastos asumidos por la parte prestataria, son los que debían ser asumidos conformes a las Leyes que contiene su regulación.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada CAIXA BANK, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación , lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en os contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulacion legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que--' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).

Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes , y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.

Partiendo de tal declaración, deberá ahora analizarse si tal como sostiene la recurrente, los gastos imputados al demandante le eran exigibles en todo caso, de acuerdo con su normativa reguladora.

Y para la resolución de tal cuestión, nos vamos a remitir a lo razonado por este mismo Tribunal, Sala en sus sentencias de 16 y 17 de Noviembre de 2017 , dictadas respectivamente en los procedimientos AOR 532/17 y AOR 541/17 .



CUARTO.- LOS GASTOS NOTARIALES.

Se reclamaban por este concepto el importe de 603,53 euros.

Sobre dichos gastos, y partiendo de la nulidad de la cláusula por abusiva, decíamos en nuestra sentencia de 17 de Noviembre de 2015 : '22.- Si no había pacto, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastosde notario y registrador. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el casodel préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art.1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ).El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver eltantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , queexplica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigenciaspara que pueda constituirse garantía hipotecaria.

La escritura pública y ulterior inscripcióndel derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal ycomo disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no sedocumentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

24.- Frente al argumento doctrinal que esgrime Kutxabank, la STS 23 diciembr e2015, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

25.- Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

26.- Sentado lo anterior, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

27.- Cierto es que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN.

Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

28.- Por ello el art. 147 RN dispone en su párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Eso acontece en este caso, en el que tras las veinte estipulaciones, hay un apartado rubricado 'Solicitud de inscripción' cuyo párrafo final dice 'Se hace constar que el clausulado de esta escritura ha sido redactado conforme a minuta presentada por la entidad prestamista' (folio 29 de los autos). Un indicio, por tanto, de que quien solicitó la intervención del notario fue el prestamista.

29.- Argumenta Kutxabank que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que 'los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

30.- El segundo argumento es que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

31.- Finalmente se asegura que la OM 5 mayo 1994 declara lícito el pacto, sin señalar qué precepto lo indique. En cualquier caso resulta irrelevante, porque se ha admitido la nulidad de lo pactado, y para que pudiera tener eficacia una previsión como la que se apunta, habría de haberse negociado individualmente lo que no se acredita porque Kutxabank no propuso más prueba que la documental, y la que presenta al contestar la demanda (solicitud de operación de riesgo, extracto de movimientos de la cuenta y provisión de fondos al notario), no lo evidencia en absoluto.

32.- Además dijo la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

33.- Ya se ha expuesto que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible.

Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario.

Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque los clientes, ejerciendo su derecho, pudieran haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

34.- Esta conclusión se corrobora con la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

35.- Pero añade ese mismo fundamento jurídico de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

36.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes.' De conformidad con tal criterio, la condena por este concepto debe reducirse de los 603,53 € concedidos en la sentencia recurrida a 301,76 €.



CUARTO.-GASTOS REGISTRALES.

En cuanto a dichos gastos decíamos en nuestra sentencia de 16 de Noviembre de 2107 (dictada en el AOR 532/17 : 36.- Hay que volver a recordar que como se expuso en §24, el FJ 5.6º.g) de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del serviciode que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Debe abonar el coste, por tanto, quien reclame la inscripción de la escritura pública.

37.- La afirmación del Tribunal Supremo tiene fundamento en la regla octava, apartado 1, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, esgrimido por el apelante, que ha señalado que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

38.- De nuevo insistiremos en que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , dice en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Es el banco quien resulta titular de la garantía hipotecaria, pero no tiene que abonar el importe del arancel registral porque la cláusula quinta se lo endosa a la parte prestataria. Sin tal cláusula, quien habría de haberlo atendido sería el banco prestamista.



CUARTO.- GASTOS DE GESTORIA.

La cláusula quinta atribuye a la parte prestataria < los gastos que se ocasiones de la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura> , sosteniéndose por la recurrente que tales gastos, no fueron impuestos sino que la demandante acepto expresamente esa cláusula en documentos previos a la formalización del préstamo, sin que ni la entidad tasadora ni la gestoría fueran impuestas.

Tales alegaciones deben ser rechazadas en virtud de lo razonado en nuestra sentencia de 16 de Noviembre de 2017 en la que dijimos: '41.- Prosigue el recurso criticando que la sentencia de instancia considere abusiva la atribución de los gastos de gestoría a la parte prestataria. Asegura que se trata de servicios queridos y solicitados expresamente por el consumidor. Y niega que haya habido de imposición de la entidad gestora.

42.- La cláusula quinta atribuye a la parte prestataria 'los gastos de Notaría, de tramitación y de Registro de la Propiedad' y los 'gastos de correo, teléfono, telex y otros medios de comunicación generados por cada operación'. Es llamativa la redacción, porque no hay un solo gasto de toda la operación de otorgamiento de préstamo y constitución de garantía hipotecaria, que se atribuya a la entidad prestamista.

43.- Hay que recordar aquí otra cláusula negra, la del art. 89.5 TRLGDCU que considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

044.- No se trata, por tanto, de que haya habido imposición de la gestoría, sino de que la cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

45.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos de correos, fax, teléfono y otros medios que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

46.- Volvemos entonces a la misma situación que se describía en §26 y ss y §39, puesto que sin negociación individualizada que se haya acreditado, altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.'

QUINTO.- GASTOS DE TASACIÓN.

Sostiene la recurrente que se la ha condenado a asumir los gastos de tasación por un importe de 327, 39 euros, sin que en la sentencia recurrida, se hay efectuado una justificación jurídica alguna que sustente tal condena, alegación cierta que nos debe llevar a razonar sobre la procedencia de la condena impuesta.

La cláusula quinta atribuye también a la parte prestataria < los gastos ocasionados por la realización de las tasaciones periciales realizadas sobre las fincas hipotecadas para la concesión del préstamo> , sosteniéndose por la recurrente, que tal cláusula fue libremente aceptada por la prestataria, y que no se impuso la entidad tasadora.

A los efectos de la tasación del inmueble resulta relevante la fecha en que se efectuó el contrato. Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007.

En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: ' 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario .' Con posterioridad se establece: ' 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. ' Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.

Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación '. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: ' Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...). En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor.

Por tanto la condena impuesta por tal concepto es ajustada a dercho

SEXTO.- De lo hasta ahora expuesto, se concluye que las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta, determina la condena la pago a la demandada de 1142,33 euros, en lugar de los 1444,09 que se fijan en la sentencia recurrida.

Ello no impide que consideremos sustancialmente estimada la pretensión en la instancia, por cuanto que se ha estimado la declaración de nulidad de las dos cláusulas, y la pretensión de condena dineraria se ha reducido únicamente en 301, 76 euros, por lo que el pronunciamiento en costas de la instancia debe ser ratificado.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. LÓPEZ ABADIA RODRIGO en representación de CAJA RURAL DE NAVARRA contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 por la magistrada-juez del juzgado de 1ª Instancia nº 11 de los de Bilbao , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución condenado a la demandada al pago al a aprte actora de 1142, 32 euros.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Sin efectuar condena al pago de las costas de esta apelación.

Devuélvase a CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0326 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 20 de diciembre de 2017, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.