Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 275/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00252/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0004130
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000528 /2017
Recurrente: Pablo Jesús , Marí Jose , Pablo Jesús , Marí Jose
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO, ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA
DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: JUAN CARLOS BELLOT BALLANO, JUAN CARLOS BELLOT BALLANO , ,
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ,
Abogado: ,
SENTE NCIA Nº252/18
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 19 de junio de 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 275/2018 , en el que han sido partes D. Pablo Jesús y D. ª Marí Jose ,
representados por la procuradora D. ª Ana-Victoria de Dios Cavero bajo la dirección del letrado D. Juan-Carlos
Bellot Ballano, como APELANTES , y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en situación de rebeldía procesal,
como APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos núm. 528/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dº Ana Victoria de Dios Cavero, en nombre y representación de Pablo Jesús y Marí Jose , contra Banco Popular Español S.A, en rebeldía procesal y, en consecuencia: «1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo, inserta en la 'ESCRITURA DE COMPRAVENTA, SUBROGACIÓN DE HIPOTECA Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO' otorgada con fecha 9 de febrero de 2007 ante el Iltre. Notario del colegio de Valladolid D. José-Luis Crespo Mayo, (nº. 401 de su Protocolo) y sus sucesivas modificaciones y, en consecuencia: «a) Se reajuste la cuota mensual a lo estipulado en el contrato de préstamo sobre el interés variable sin aplicarse este límite mínimo referido en la cláusula contractual citada, actualizándose el cuadro de amortización.

«b) Se condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, correspondiente a la suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera - efectivamente abona da por los prestatarios- en cada periodo mensual de amortización desde el inicio del préstamo y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula. A dicha cantidad debe añadirse el interés legal del dinero desde la fecha del cobro de cada una de las cantidades señaladas hasta el pago íntegro; y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

«2.- No ha lugar a la declaración de nulidad de la cláusula por la que se imputan a los prestatarios la totalidad de los gastos de formalización de la escritura de 9 febrero de 2007, recogida en el apartado Quinto de la cláusula 9 'PACTOS COMPLEMENTARIOS' y, en consecuencia, se absuelve a la entidad demandada de la petición de restitución efectuada de contrario.

«3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad» SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apela D.

Pablo Jesús y D. ª Marí Jose . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 24 de mayo de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la petición de nulidad de la cláusula de gastos con base en el siguiente fundamento: «De todo lo anterior se desprende que la cláusula novena apartado quinto de la escritura de compraventa con subrogación no es una cláusula financiera del préstamo hipotecario cuya inclusión haya podido interesar a la entidad bancaria. Se trata de una cláusula de la propia compraventa, en la que no interviene formalmente el banco por lo que, tal y como señala la reciente SAP de Asturias de 9 de junio de 2017 en un supuesto muy similar al ahora discutido, no se puede hablar de que sea una cláusula redactada e impuesta por el banco ».

El recurso de apelación tiene por objeto la condena a la restitución de las sumas pagadas en relación con la subrogación/novación del préstamo hipotecario. Aunque en el suplico del recurso de apelación no se solicita la nulidad de la cláusula, que sí se solicita en la demanda, se puede inferir con certeza tal pretensión porque en su suplico pide que la decisión se adopte ' manteniendo inalterados los términos de la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus sucesivas modificaciones con las consecuencias legales que obran en la meritada sentencia según lo expuesto en el escrito de demanda '. Por lo que, a sensu contrario , se ha de acordar conforme a lo solicitado en el escrito de la demanda en todo lo demás: declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a la que se hace expresa mención en el recurso de apelación.



SEGUNDO . - Sobre la subrogación en el préstamo y la cláusula de repercusión de gastos.

Cuando el comprador de una vivienda se subroga en el préstamo hipotecario, lo hace por propia iniciativa, aun cuando haya podido mantener un contacto previo con la prestamista. La subrogación es un acto unilateral del prestatario en el que no interviene la prestamista, salvo, según los casos, para prestar su asentimiento. Por ello, los gastos generados por la subrogación no son impuestos por la entidad financiera: el comprador de la vivienda puede recurrir a financiación con otra entidad financiera. Además, no es la prestamista la que genera el coste de titulación e inscripción de la compra y de la subrogación, por lo que no se le puede exigir la restitución de los gastos generados a instancia del comprador.

Sin embargo, cuando no estamos ante una mera subrogación, sino ante una subrogación con novación, la prestamista sí interviene activamente y traslada sus condiciones generales, por lo que podría decirse que más que una subrogación/novación estamos ante una novación, subjetiva, por cambio del prestatario, y objetiva, por cambio de las condiciones financieras y/o de la hipoteca. Así pues, lo que se denomina subrogación/novación es, propiamente, una novación, porque no se produce un mero cambio del prestatario por un acto unilateral suyo, sino ante una modificación consensuada del contrato (novación subjetiva y objetiva).

En estos casos, cualquier cláusula que se imponga al prestatario, y que no pueda rechazar sin posibilidad de negociación, es una condición general sometida al control de abusividad previsto en los artículos 82 y siguientes de la LGDCU .



TERCERO . - Control de abusividad del apartado 9 de la estipulación tercera del contrato de préstamo.

En la dicha cláusula se hace referencia a que todos los gastos que se deriven de la escritura serán de cuenta 'de la parte compradora', lo cierto es que en la estipulación quinta no se exceptúa gasto alguno, por lo que la referencia a la 'compradora' se debe entender como identificación subjetiva, y no objetiva. Es decir, no se imputan solo los gastos de la compraventa, sino, en general, los gastos, y se pacta la obligación de 'la parte compradora' de asumirlos, pero, en la escritura pública otorgada, la parte compradora son los demandados, y es uno de ellos, Pablo Jesús , quien figura como destinatario de las facturas expedidas.

Por lo tanto, el tribunal puede -y debe- examinar la abusividad de la estipulación quinta, en relación con la cláusula 9 de la estipulación tercera.

Al imponerse la general repercusión de gastos al consumidor (identifíquese como comprador o como prestatario), entra de lleno en el ámbito de abusividad contemplado en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018, de 15 de marzo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Una mera generalización en la repercusión de los gastos de otorgamiento de escritura e inscripción, con atribución de los costes de gestión al prestatario.

Dado que la demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal, brevemente expondremos los criterios de este tribunal -sustentados en la Jurisprudencia- en relación con el control de abusividad y sus consecuencias: A) En relación con los gastos de notaría.

En el aparto séptimo del fundamento de derecho quinto de la sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre , se exponen los motivos de la declaración de abusividad de la cláusula gastos, en concreto, en relación con el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura pública.

La citada sentencia resuelve sobre una acción colectiva, pero se ha de trasladar la declaración de abusividad de la cláusula a los casos en los que se ejercitan acciones individuales porque el supuesto de hecho que en ella se contempla se subsume en lo establecido en diversos apartados del artículo 89.3 de la LGDCU que se citan en la sentencia.

Si el coste de los gastos notariales no se pudiera repercutir al consumidor, la cláusula ha de ser anulada en relación con la repercusión de tales gastos. Y, si la cláusula es nula, no produce efectos y no puede ser integrada: la entidad financiera ha de asumir el coste de los gastos de otorgamiento de escritura pública, sin que se justifique una interna distribución de gastos.

En el apartado sexto del Arancel de los Notarios (Real Decreto 1426/1989, de 17 de diciembre) se contempla que el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura pública los asuma quien hubiera requerido la prestación de funciones o servicios del notario y, en su caso, el interesado, que, en este caso, es la prestamista.

El contrato de préstamo no requiere forma alguna: es válido incluso si se contrata verbalmente. El otorgamiento de escritura pública es un requisito que solo se exige para la válida constitución de la garantía hipotecaria, pero el contrato de préstamo se puede otorgar en documento privado, y hasta sin forma alguna (hasta verbalmente). Por eso, la única parte a la que le interesa la formalización en escritura pública es la beneficiaria de la garantía hipotecaria: la prestamista.

Es la entidad financiera la que presenta el proyecto del préstamo en la notaría, y quien mantiene bajo su esfera de control toda la actividad de la contratación, para garantizar el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción antes de disponer del dinero a favor del prestatario.

Resulta irrelevante si en la escritura pública se reseña al prestatario como solicitante del otorgamiento de la escritura pública o de la inscripción, porque se trata de una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, sin que la prestamista acredite lo contrario. Es una carga que se impone al prestatario, porque al figurar como solicitante de la formalización del contrato se le trasladan los costes, cuando -como se ha indicado- la formalización en escritura pública o la inscripción de la hipoteca no reportan nada al prestatario.

Procede, por lo tanto, la condena de la demandad al pago de la suma reclamada por tal concepto: 249,48 euros, que se refiere, únicamente, a la subrogación/novación o, más bien, a la novación (subjetiva y objetiva).

B) En relación con los gastos de inscripción.

Corresponde su pago a la prestamista, por disposición legal: art. 19 bis, regla 6ª, de la Ley Hipotecaria, y regla octava el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Es más que obvio que el prestamista trata de garantizar la inscripción de la hipoteca y que, para ello, controla toda la gestión a realizar con imposición de la gestoría y retención de dinero del prestatario, o destinado al prestatario, para asegurar el pago de los gastos.

Y también es evidente que el prestatario no tiene interés alguno en la inscripción de la escritura de préstamo y, menos aún, en la inscripción de la hipoteca; se trata de una garantía que solo favorece al prestamista porque el préstamo (para su validez como tal, al margen de garantías adicionales) no requiere para su validez, ni de intervención notarial ni de inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cláusula de repercusión de los gastos de notaría y de los gastos registrales son declaradas claramente abusivas en las sentencias del TS ya citadas.

Por lo tanto, la demandada ha de ser condenada al pago de la suma reclamada por tal concepto (109,17 euros), que se refiere únicamente al coste vinculado a la subrogación/novación.

C) En relación con los gastos de gestoría.

La sentencia del Tribunal Supremo citada deja claro que la repercusión generalizada de gastos de formalización del contrato sobre el consumidor no es válida, y la sanción es la abusividad de la cláusula, que trae como consecuencia la obligación del prestamista de reintegrar al prestatario los gastos que hubiera asumido por su aplicación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido, con constante y uniforme jurisprudencia, que las cláusulas abusivas no pueden tener efecto alguno, por lo que una vez expulsadas es preciso restituir la situación jurídica distorsionada por su aplicación. No es posible una nulidad parcial ni la integración de la cláusula; pero una cosa es la repercusión indiscriminada de gastos, que es nula, y otra diferente la repercusión de aquellos, en concreto, que le corresponda abonar a él, ya sea por disposición legal o por pacto que no resulte abusivo (no toda repercusión de gastos es necesariamente abusiva).

La repercusión de gastos de gestoría al prestatario (gastos de tramitación para la inscripción) se impone por la prestamista, que retiene fondos para provisionar gastos, dispone de ellos para el pago y liquida el saldo final, entendiéndose directamente con quien lleva las labores de gestión y sin intervención del prestatario. En definitiva, todo queda en el ámbito de control de la entidad financiera.

Si la entidad financiera quiere asumir el control de la gestión hipotecaria para garantizar su derecho (la inscripción de la hipoteca como requisito de validez de garantía real), es ella la interesada y quien debe de satisfacer los gastos que genere la tramitación para la inscripción, por más que se pudiera hacer constar que quien solicita la gestión sea el prestatario; tales reconocimientos y designaciones son condiciones generales predispuestas en perjuicio del consumidor, a quien se presenta como solicitante de un servicio que ningún interés le reporta (la inscripción de la hipoteca).

Por lo tanto, la demandada ha de ser condenada al pago de los gastos de gestoría referidos a la subrogación/ novación. Sin embargo, en la factura presentada no se distingue entre lo que son los gastos por la compraventa y gastos por la novación, pero como los costes de gestión son indiferenciados resulta procedente dividirlos por mitad. Esta solución, además, es coherente con los propios costes de inscripción, de los relativos a la novación/subrogación suponen, aproximadamente, la mitad. Por ello, la suma reclamada de 133,40 euros ha de ser reducida a la mitad: 66,70 euros.



CUARTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

; Y, en cuanto a las costas de la primera instancia, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . La estimación de la demanda se ha de considerar sustancial y, por ello, es de aplicación lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 de la LEC y condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús y por D. ª Marí Jose contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se REVOCAN y DEJAN SIN EFECTO sus apartados 2 y 3, y, previa declaración de ESTIMACIÓN SUSTANCIAL de la demanda, los pronunciamientos revocados se sustituyen por los siguientes: '2.- Se declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura pública en relación con los gastos de otorgamiento, gestoría e inscripción por la subrogación/novación, y sin eficacia, en relación con ellos, del apartado 9 de la estipulación tercera ('PACTOS COMPLEMENTARIOS), y, en su consecuencia, se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a pagar a los demandantes la suma de 249,98 euros (reintegro de gastos de notaría), de 109,17 euros (reintegro de gastos de inscripción) y 66,7 euros (reintegro parcial de gastos de gestoría), y a pagar el interés legal de dichas sumas desde el día 19 de abril de 2017 (fecha de entrega, según acuse de recibo, de la reclamación extrajudicial - documento 16 de la demanda) hasta esta sentencia, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta su completo pago.

'3.- Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al pago de todas las costas generadas en la primera instancia'.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a los apelantes el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.