Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 298/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00269/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24115 41 1 2017 0001698
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2017
Recurrente: Andrés , Rosa
Procurador: JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN ARGÜELLES, JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN
ARGÜELLES
Abogado: ,
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: ANA TERESA MARTINEZ GARCIA
Abogado: BLANCA FERNANDEZ-CAPEL CASTAÑO
Recurso de Apelación: 298/2018
S E N T E N C I A Nº 269/18.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidente.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 26 de junio del año 2018.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 298/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 206/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 5
de Ponferrada. Ha sido parte apelante Doña Rosa y Don Andrés , representados por el Procurador Sr.

Gómez-Morán Argüelles, y parte apelada la entidad ESPAÑA DUERO , representada por la Procuradora Sra.
Martínez García. Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 5 de Ponferrada dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 206/2017, con fecha 1 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Juan Antonio GÓMEZ-MORAN ARGÜELLES, en nombre de Rosa y de Andrés , contra Banco de Caja España, y, en consecuencia: 1. Declaro la NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS TERCERA BIS, QUINTA y SEXTA con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2. Condeno a la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., a realizar el recalculo de la operación crediticia, sin aplicación de las cláusulas declaradas nulas, y al abono a la parte actora de aquellas cantidades abonadas en exceso.

No impongo las costas a ninguna de las partes'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 20 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de varias cláusulas del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes. En concreto se pide la nulidad de la cláusula tercera (cálculo de los intereses ordinarios), tercera bis (cláusula suelo), cuarta (comisiones por reclamación de impagados), quinta (gastos), sexta (intereses de demora), sexta bis (vencimiento anticipado) y la de resolución anticipada y cesión del préstamo.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de las denominadas cláusulas suelo, gastos y la de intereses moratorios (tercera bis, quinta y sexta) y mantiene la validez del resto de cláusulas discutidas. No hace expresa condena en costas.

3.- Los demandantes en el escrito de recurso impugnan la Sentencia recurrida insistiendo en la nulidad de las cláusulas abusivas y su revisión de oficio y planteando expresamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, resolución del contrato, comisión de posiciones deudoras y cesión del contrato.



SEGUNDO.- Actuación de oficio de los tribunales en la apreciación de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.

4.- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/ CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

5.- El cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico- económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

6.- En los términos expuestos se pronuncia la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1723 .- Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) respecto de las consecuencias de la nulidad declarada (rechaza la incongruencia de la Sentencia de la Audiencia). Cita la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, y destaca el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional que no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cita igualmente la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, párrafo 23, que «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».

7.- El Tribunal Supremo asume esta jurisprudencia comunitaria, por ejemplo en la sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, que declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales. La jurisprudencia del TS ha declarado igualmente que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público.

8.- Partiendo de la jurisprudencia citada y de los principios que derivan del Derecho de la Unión es cierto que en esta materia, animada por la protección a un colectivo especialmente tutelado ( art. 51 C.E .), los principios de rogación y congruencia se modulan disponiendo el juez de amplias facultades de control de oficio sobre la posible abusividad de las cláusulas insertas en los contratos suscritos por los consumidores con un profesional. Sin embargo, para verificar cualquier pronunciamiento judicial es obligado respetar los principios de audiencia y contradicción ( arts. 24.1 C.E . y 552.1.II LECivil y SsTJUE de 21/2 y 30/5 de 2013).

9.- También la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, Sala 1 ª, expresamente señala que: 'la protección al consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos'. Después de reconocer en párrafo 24 que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tomando en consideración, como exige el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas de ese contrato, o de otro contrato del que dependa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 32) añade en el párrafo 25: 'No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35)'. En el párrafo 34 aclara que en cada caso se valorarán si las disposiciones procesales nacionales hacen imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión y se tomarán en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2015, BBVA, C-8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

10.- En este caso, la controversia se centra en la petición de nulidad de las cláusulas expresamente descritas en la demanda y tales cuestiones se están planteando en el marco de un procedimiento declarativo, con amplitud de medios de prueba, de alegación, análisis y valoración por el Juez, lo que depende siempre de los términos en los que el consumidor formula su demanda. Los temas que conforman las cuestiones a decidir están perfectamente delimitados y a ellos nos ajustaremos. Existe una petición expresa formulada en demanda firmada por letrado, con el debido asesoramiento jurídico, que limita de forma consciente las cuestiones sometidas a juicio y la petición de nulidad de determinadas cláusulas del préstamo que entiende resultan perjudiciales para el consumidor. En estos términos el juez de instancia queda vinculado por la petición expresa de nulidad y este Tribunal de Apelación queda limitado en el análisis de las cuestiones que expresamente se plantean en el recurso, por vinculación y respeto al principio de contradicción, evitando incurrir en el vicio de incongruencia, con vulneración del art. 218 de la LEC .



TERCERO.- Validez de la Cláusula de Vencimiento Anticipado. Cláusula Sexta Bis: Causas de Resolución anticipada por la entidad prestamista.

11.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 (recurso 2658/2013 ), al declarar la abusividad de la misma sigue el criterio ya establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 (C-415/2011). No cabe duda, que una cláusula redactada en términos que permitan que cualquier incumplimiento permita el vencimiento anticipado del préstamo es nula según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del TJUE (Sentencia de 26 de enero de 2017 ). Debemos, por lo tanto, partir de la abusividad de una cláusula, como la que nos ocupa, que permite el vencimiento del contrato por cualquier incumplimiento del prestatario. Se trata de una condición general predispuesta que permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Pero la concreta redacción de la cláusula de vencimiento anticipado en este supuesto permite apreciar el desequilibrio que se produciría en los derechos y obligaciones de las partes si la misma se interpreta en el sentido de permitir que la entidad bancaria declare vencido el préstamo por cualquier incumplimiento no esencial del consumidor.

12.- Por ello, la cláusula es nula y la consecuencia indudable será la expulsión del contrato. En este sentido la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 recuerda que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. El contrato subsiste, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse el párrafo 71 de la citada Sentencia).

13.- La cuestión pendiente de aclarar por el TJUE en la respuesta que ofrezca a las cuestiones prejudiciales planteadas es la relativa a las consecuencias de esta declaración de abusividad en los supuestos de procedimientos de ejecución hipotecaria. El Tribunal Supremo, en estos casos, ha mantenido un régimen de ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula que no tiene incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria. Esta es la decisión jurisprudencial que se encuentra en cuestión por el propio Tribunal Supremo que ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE pero que no afecta en nada a la decisión que ahora se somete a debate pues claramente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo se han pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado redactadas en los mismos términos que la del contrato de préstamo hipotecario que se examina.

Este motivo de recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- Nulidad de la Cláusula Cuarta en el apartado de COMISIÓN de posiciones deudoras, prevista en las escrituras de 14 de junio de 2004 y 17 de noviembre de 2006.

14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.), 15.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15 , declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina 'reclamación de impagados' y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a esta se han pronunciado muchas sentencias de Audiencias Provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la Sentencia de la AP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 ROJ: SAP VI 739/2016 - ECLI:ES:APVI:2016:739, que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo'. 'Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir'. Añade que 'cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria'. Si a ese interés se suma la ' comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

17.- La Sentencia de la AP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec. 19 ª) declaró: 'No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada'. El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados.



QUINTO.- Cláusula no financiera undécima: CESIÓN del préstamo sin notificación a la parte prestataria.

18.- Se establece la posibilidad de la entidad acreedora de ceder su préstamo hipotecario, en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificar a la parte deudora, que renuncia a este derecho.

19.- El artículo 242 del Reglamento hipotecario dispone que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

20.- Por consiguiente, si el propio Reglamento hipotecario considera la notificación como un derecho del deudor, tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU, es decir, la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, aunque sea difícil entender la trascendencia de la cláusula y la repercusión de la declaración de nulidad en relación con los supuestos derechos a los que se refiere la renuncia.

21.- La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir: '...que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos' .

La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

22.- La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).' Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula.



SEXTO.- Pago de Costas.

23.- En cuanto a las Costas de Primera Instancia, la estimación de la demanda es parcial y procede mantener la no imposición al pago de las costas ( art. 394.2 LEC ).

24.- Sobre las Costas del recurso de apelación, conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAM OS en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rosa y Don Andrés , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 5 de Ponferrada, de fecha 1 de marzo de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 206/17, que Confirmamos en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas tercera bis, quinta y sexta y además DECLARAMOS LA NULIDAD de la cláusula de vencimiento anticipado, la de comisiones por impagados y de Cesión del préstamo, sin expresa declaración en cuanto a las Costas de Instancia.

No se hace expresa imposición de las Costas del Recurso de Apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.