Sentencia CIVIL Nº 5/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 196/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00005/2020

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

N.I.G.32054 42 1 2017 0004937

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000766 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: Dª SONIA JUIZ CASAS

Abogado: D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido: Dª Tarsila

Procurador: D. JAVIER FRAILE MENA

Abogado: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane, Presidente, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00005/2020

En la ciudad de Ourense a nueve de enero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, seguidos con el n.º 766/17, Rollo de apelación núm. 196/18, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado don Alberto Palomero Benazerraf, y, como apelada, doña Tarsila, representada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la letrado doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena en la representación acreditada de DOÑA Tarsila frente a BANCO SANTANDER S.A., y en virtud de la misma, SE DECLARA

1.-La nulidad de la cláusula contractual 5ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 24 de septiembre de 2008 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula.

2.-Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

3.-Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 2.777,82 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados:

Notaría-492,84 €

Impuesto-1.544,31€

Registro-169,28 €

Gestoría-341,39 €

Tasación-230,00 €

Total: 2.777,82 €

A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales.

4.-Declaro nula la cláusula 6ª Bis, vencimiento anticipado, apartados a) y b).

5.-Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

6.-Con condena en costas a la parte demandada.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S,A.recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Doña Tarsila formuló demanda contra la entidad Banco Santander SA ejercitando acción de nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 24 de septiembre de 2008 sobre vencimiento anticipado y atribución a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato, interesando la condena de la demandada a eliminarlas del contrato y a reintegrarle la cantidad de 2.777,82 euros, abonada indebidamente por los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda declarándose la nulidad de las dos cláusulas indicadas, condenando a la entidad bancaria a la devolución a la actora de la suma reclamada, más los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial, hasta su completo pago, imponiéndole las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria.

2.- Incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por la prestataria en concepto de gastos de Notario, Registro, gestoría, tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta.

3.- Indebida condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos cuya devolución se ha acordado.

4.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

5.- Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.

6.- Incorrecta condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes la Sala comparte los razonamientos que se contienen en la resolución apelada, partiendo de que se trata de condiciones generales de la contratación no negociadas, de la consideración de consumidora de la demandante y de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018, de 15 de marzo, relativas, la primera, a una acción de cesación colectiva y, la segunda, a una acción individual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En la misma idea insisten las Sentencias del tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 y las más recientes 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

A la luz de la normativa y la jurisprudencia mencionadas debe mantenerse la nulidad, por abusiva, de la cláusula discutida en cuanto atribuye a la prestataria de modo indiscriminado, el pago de todos los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de la escritura, entre ellos, los que son objeto de reclamación en este procedimiento.

TERCERO.-Decretada la nulidad de la cláusula abusiva y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada parte los gastos que le vienen atribuidos por el ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 explica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En el mismo sentido, la STJUE de 31 de mayo de 2018 dice que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Asimismo, la ya mencionada STS 49/2019 de 23 de enero, en consonancia con las de la misma fecha también precitadas, razona en relación con los gastos de la operación, entendidos, no como cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, sino como pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos que 'la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde' y añade:

'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

La misma Sentencia se hace eco de la doctrina mantenida en la STS de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, conforme a la cual 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Sobre la base anterior han de ser analizadas cada uno de los gastos cuyo abono la sentencia apelada impone a la parte actora, reproduciendo el razonamiento de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 señaladas sobre impuestos, gastos notariales, registrales y de gestoría.

CUARTO.-En relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios, tras numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales contradictorias sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que impone su pago al cliente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ha resuelto la cuestión partiendo de lo ya declarado al efecto por la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre. En esta sentencia se había establecido que, en lo referido a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el artículo 8 del Texto Refundo de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone que, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes, estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, a título de contribuyente: en la 'constitución de derechos reales', aquél en cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario (letra d). Por otra parte, el artículo 15.1 de la misma Ley establece que 'la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributarán exclusivamente, a efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. La propia norma, en el artículo 27 sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados, los documentos notariales en que se recoge el préstamo, siendo sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Siendo ello así, la entidad prestamista no queda totalmente al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que al menos, será sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en lo referido a la expedición de copias, actas y testimonios que interese. Y es por ello por lo que, aplicando analógicamente el artículo 89.3 c del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera abusiva, en los contratos de compraventa de viviendas, la estipulación que imponga al consumidor el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la cláusula que imponga indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción alguna, puede ser abusiva pues los préstamos sirven para financiar la operación principal que es la adquisición de la vivienda.

A continuación la referida Sentencia de 15 de marzo de 2018 hace una distinción entre los dos impuestos que gravan la operación: el impuesto de transmisiones patrimoniales y el de actos jurídicos documentados.

Conforme al artículo 7.1.B de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales es la constitución del préstamo. El artículo 8 determina el sujeto pasivo mediante dos reglas: según el apartado c) en 'la constitución de derechos reales' el sujeto pasivo es la persona a cuyo favor se realice el acto; y según el apartado d) 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. En principio parece que existe contradicción entre las dos normas: si se atiende a la garantía exclusivamente, la hipoteca, el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, al constituirse la garantía a su favor; pero si se atiende solo al préstamo, sería el prestatario el cliente consumidor. Tal contradicción se resuelve en el artículo 15.1 de la propia Ley que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sentencias 20 de junio de 2006, 6 de mayo de 2015 y 22 de noviembre de 2017, entre otras), interpretando ambos preceptos, ha declarado que la unidad del hecho imponible en préstamos y créditos con garantía hipotecaria determina que el único sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales sea el prestatario, conforme al artículo 8 d) en relación con el artículo 15.1 de su ley reguladora.

Esta interpretación ha suscitado dudas doctrinales planteadas ante el Tribunal Constitucional que ha resuelto dos cuestiones de inconstitucionalidad respecto al artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con los artículos 8 d y 15.1 de la misma Ley, y con el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, planteadas por si fueran contrarios a los artículos 14, 31.1 y 47 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional en autos de 18 de enero y 24 de mayo de 2005 no admitió a trámite las cuestiones planteadas, al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, ni el derecho al disfrute de una vivienda digna. El objeto de los autos no era determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si era inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.'

Por tanto, la sentencia concluye que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, es el prestatario.

A continuación, la misma sentencia de 15 de marzo de 2018 se ocupa del impuesto de actos jurídicos documentados por la documentación del acto, préstamo con garantía hipotecaria, en escritura pública. Según el artículo 27.1 y 3 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se sujetan a gravamen, entre otros, los documentos notariales, que se extenderán necesariamente en papel timbrado; siendo el hecho imponible, conforme al artículo 28, las escrituras, actas y testimonios notariales en los términos que establece el artículo 31. El artículo 29, sobre el pago del impuesto dice que 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o a aquellos en cuyo interés se expidan'. Ello no obstante, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, contiene una precisión pues, después de reproducir el artículo 29 de la Ley, señala:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

La legalidad de tal norma reglamentaria fue afirmada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que no ha apreciado defecto alguno, y ello ha sido corroborado por el Tribunal Constitucional.

El impuesto tiene dos modalidades:

a) Una cuota variable, en función de la cuantía del acto o negocio que se documenta (artículo 69 del Reglamento).

b) Una cuota fija representada por el timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (artículo 71 del Reglamento).

Pues bien, el sujeto pasivo en relación a la cuota variable fijada en función de la cuantía del negocio que se documenta, será el prestatario por disposición expresa del artículo 68 del Reglamento.

En relación a la cuota fija, habrá que distinguir el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

El abono del impuesto respecto de la matriz corresponde, conforme al citado artículo 68, al prestatario, salvo que existiese pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se refiere en general a los interesados, sin especificar si a efectos de redacción de la matriz, lo son el prestatario o el prestamista. Siendo el préstamo hipotecario un negocio único en la que están interesados ambos (el consumidor, por la obtención del préstamo, y el prestamista, por la hipoteca), sería razonable distribuir por mitad el pago de estos impuestos.

Respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según el propio artículo 68 del Reglamento.

En base a todo ello, la cláusula que atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos, derivados de la operación es abusiva ya que, sin negociación, le atribuye el pago de todos los impuestos, cuando la ley los atribuye al prestatario o al prestamista, según los distintos hechos imponibles.

Declarada la abusividad, la sentencia que venimos examinando se plantea cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos, pues anulada una condición general que imponía al consumidor el pago de todos, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a esa declaración. El efecto en el caso del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados lo determina su ley reguladora y el reglamento, pues esa determinación es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Y, siendo el sujeto pasivo del impuesto el prestatario, ninguna cantidad ha de ser devuelta por tal concepto. Solamente debería restituir la entidad bancaria las cantidades correspondientes al timbre de las copias que hubiera solicitado, pero además de que sería una cantidad ínfima, no se ha acreditado que la parte actora hubiera abonado ninguna suma cuyo pago correspondía a la entidad demandada. Este es el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo y, también, es el acogido por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de 27 de noviembre de 2018 interpretando el artículo 29 de la Ley reguladora del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pese a haberse declarado la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto en sentencia de 22 de octubre de 2018, señalando sobre la anulación de dicho precepto reglamentario que la sentencia de 22 de octubre no se pronuncia sobre la eficacia ex tunc de la anulación del artículo, pero ello carece de todo relieve porque: a) Porque en el caso de disposiciones interpretativas éstas, por serlo, no añaden al texto de la norma legal un significado distinto del que resulta de una recta interpretación de ella. El artículo 68.2 del Reglamento, que está indudablemente anulado a día de hoy, tenía un valor meramente interpretativo o aclaratorio, como demuestra con meridiana claridad la jurisprudencia anterior a él de que hemos hecho mérito anteriormente, que llegó a las mismas conclusiones que ahora se alcanzan antes de la expedición del citado artículo 68.2. Por eso su anulación es inane a efectos de nuestra interpretación o de cualquier impugnación. b) Porque nuestra sentencia va a hacer decir al Texto Refundido lo que éste decía desde un principio, sin que pueda entenderse que las tres sentencias firmes de las que ahora nos apartamos, hayan alterado esas normas legales, o puedan imponerse para el futuro frente a lo que, correctamente entendidas, las mismas dicen.'

Y así concluye el Pleno del Tribunal:

'1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.'

Ha de señalarse finalmente que, como señala la sentencia nº 46 de 23 de enero de 2019 del Tribunal Supremo tales consideraciones 'no quedan cuestionadas por el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

QUINTO.-En lo que respecta a los gastos de notaría el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Siguiendo estos criterios deben abonarse por partes iguales los gastos de que se trata.

SEXTO.-En lo que atañe a los gastos del Registro de la el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En consecuencia ha de mantenerse el criterio de la sentencia apelada en el sentido de imponer a la entidad demandada el pago de los gastos derivados de la inscripción registral.

SEPTIMO.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

OCTAVO.-En relación a los gastos de tasación, el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre ellos pero esta sala viene entendiendo que su pago ha de ser asumido por el prestatario.

La normativa reguladora del mercado hipotecario exige en los préstamos y créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria una previa tasación de la finca realizada por una sociedad de tasación o por los servicios de tasación de las entidades de crédito, que estarán sometidas a los requisitos de homologación previa, independencia y secreto que se establezcan reglamentariamente, según dispone el artículo 3.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Conforme al artículo 3 bis, las sociedades de tasación y las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deberán respetar las normas aplicables en las valoraciones de bienes que tengan por objeto el mercado hipotecario; incluyéndose en el propio precepto un listado de infracciones y la sanción que les corresponde, entre las que se encuentran el incumplimiento por los firmantes del informe de tasación de los requisitos de titulación profesional previstos reglamentariamente, la emisión de informes de tasación en cuyo contenido se aprecie falta de veracidad en la valoración, falta de prudencia valorativa, etc. La normativa, sin embargo, permite que sea el propio prestatario quien aporte la tasación del bien, en tanto que es el que ofrece la garantía real inmobiliaria para la obtención del préstamo. Es el cliente el que elige la modalidad de préstamo hipotecario y debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera; y para ello puede designar profesional debidamente acreditado, que debe ser aceptado por la entidad, conforme al artículo 3 bis I de la citada Ley, que indica: 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación. Por tanto, mediante la cláusula examinada no se está imponiendo al consumidor un servicio accesorio o complementario que no pueda rechazar, pudiendo evitar el pago de los gastos de la tasación realizada por la entidad aportando la suya propia, que obviamente tendría que abonar igualmente. Solo cuando esa tasación no se aporte, será la entidad bancaria quien a través de sus servicios de tasación o de una entidad de tasación homologada la efectúe, repercutiendo el coste al cliente. Es, por tanto, un acto precontractual encaminado a facilitar las decisiones de la entidad en orden a contratar, al permitir evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito que solicita el consumidor; sirviendo, después de base a la constitución de la hipoteca. El consumidor debe acreditar la suficiencia de la garantía mediante la correspondiente tasación pudiendo aportar la suya propia; rechazando la efectuada por la entidad bancaria.

Siendo ello así, la cláusula que imponen al consumidor los gastos de tasación no supone que le obligue a asumir gastos que correspondían al empresario, pues ninguna norma impone que la entidad financiera sea la que satisfaga tal coste, ni tampoco genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En cualquier forma, si los gastos de tasación se abonan por el cliente, éste tiene derecho a recibir una copia íntegra del informe de tasación o el original si la operación no llega a formalizarse y, en todo caso, la factura del servicio prestado por la sociedad de tasación. Por todo ello, no procede la devolución de la cantidad abonada por este concepto.

Por todo lo expuesto procede modificar la sentencia apelada en el sentido de reducir a 586,39 euros la suma que, en concepto de principal debe reintegrar la demandada como consecuencia de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos, que corresponde a los gastos registrales y la mitad de los gastos notariales y de gestoría, derivados de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2008.

NOVENO.-En relación a las cláusulas de vencimiento anticipado ha de recordarse que la jurisprudencia solo ha admitido su validez cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Por lo que se refiere en particular al vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el artículo 1255 del Código Civil, por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización pactadas.

El problema se plantea en los contratos de larga duración como el presente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...), si la facultad del profesional al dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Partiendo de tal doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resolviendo una acción de cesación de cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras, como la litigiosa declaró que la misma no supera los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artº 693.3, párrafo 2º Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y temporalmente graves.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el mismo sentido establece criterios que el tribunal nacional debe examinar para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, entre las que destaca: la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones expuestas llevan a establecer el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes.

Efectivamente, la cláusula 6ª bis de la escritura, bajo el título 'Resolución Anticipada' dispone: '(...) el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco en los siguientes casos:

a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a)'.

A continuación se añaden otros supuestos en los que el banco puede hacer uso de la facultad de resolución anticipada que no interesan al caso.

Es cierto que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, y el pacto por el que se autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía contractual de las partes que se contiene en el artículo 1255 del Código Civil. Pero, en este caso, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Según la cláusula discutida la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para resolver anticipadamente el contrato por parte del prestamista, independientemente de que el incumplimiento afecte a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o cumplida ya una parte considerable del mismo. La facultad se atribuye al empresario en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, ha de declararse abusiva. Después de la interposición del recurso la parte apelante ha solicitado que, en relación a esta cláusula, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley.

El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo podido, sin embargo, la parte apelante desistir del motivo de recurso formulado al respecto, lo que no ha hecho. Por tanto, la sentencia ha de ser confirmada en este extremo.

DÉCIMO.-Mantiene finalmente la apelante que el procedimiento no puede considerarse de cuantía indeterminada, como se explica en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, sino que ha de acudirse a la norma establecida en el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que tratándose de acciones acumuladas y no siendo cierto y líquido el importe de la acción de nulidad de una condición general, ha de tomarse en consideración el valor de la acción de reintegración cuyo importe sí puede determinarse.

En la contestación, fundamento de derecho II, la apelante muestra conformidad con la tramitación del procedimiento por los cauces del juicio ordinario, con cita expresa del artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil, con lo que viene a admitir que es adecuado el procedimiento elegido, no por razón de la cuantía, sino por razón de la materia al tratarse de juicio sobre nulidad de condiciones generales de la contratación a decidir en juicio ordinario, según establece la norma mencionada. Esa postura procesal implica la imposibilidad de impugnación posterior de la cuantía ya que, conforme al artículo 255.1 LEC, la impugnación de la cuantía del procedimiento por el demandado solo es posible cuando, de haberse determinado aquella de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, lo que aquí no acontece ya que el juicio ordinario es el procedente y la sentencia es susceptible de casación por interés casacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º LEC. Además de lo anterior, frente a lo afirmado en el recurso, la sentencia apelada se pronuncia de modo expreso y certero sobre la cuantía en su fundamento jurídico segundo donde también se hace constar que medió pronunciamiento judicial en la audiencia previa.

UNDÉCIMO.-Impugna también la apelante el pronunciamiento relativo a los intereses de las cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos, alegando que no procede condenarle a su pago desde el momento en que el gasto se efectuó. Ningún sentido tiene el motivo de impugnación pues en la sentencia no se ha condenado al banco al pago de los intereses legales desde esas fechas, sino desde la interpelación judicial y este pronunciamiento no se ha impugnado por la parte actora, aunque de hacerlo hubiera prosperado, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia ha de ser mantenido.

DUODÉCIMO.-En relación con las costas el artículo 394 LEC dispone, en lo que ahora interesa:

'1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008 ). El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, inspirada 'en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008).

En este caso la sentencia de instancia impone las costas a la parte demandada, al haber estimado íntegramente la demanda. Ahora en la apelación la cantidad que ha de abonar la demandada a la actora se ha reducido considerablemente, existiendo una importante diferencia cuantitativa y cualitativa entre lo pedido y lo concedido. Se solicitó el reintegro de la suma de 2.777,82 euros por los gastos asumidos por la actora, que ahora ha sido minorada a 586,39 euros. La estimación es parcial de modo que, a lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

En cualquier caso, se trata de un supuesto jurídicamente dudoso. En pocas materias como la relativa a la nulidad de cláusulas sobre gastos existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor, por lo que esta razón sería por sí sola bastante para no efectuar expresa imposición de costas, al amparo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se discuten entre otros extremos los efectos de una cláusula de gastos cuya nulidad obliga a acudir a las normas generales sobre distribución de gastos, respecto a cuya interpretación existen grandes discrepancias, como ya se dijo, mientras que el efecto restitutorio consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo se halla previsto en el art. 1303 CC que no es directamente aplicable en las cláusulas sobre gastos, en palabras de la STS sentencia 49/2019 de 23 de enero de 2019 'en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'. La misma Sentencia se hace eco de la doctrina mantenida en la STS de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , conforme a la cual 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Por lo expuesto, estimándose parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas derivadas del mismo y procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, conforme a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander S.A., la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia de fecha 06 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) n.º 766/17, Rollo de apelación núm. 196/18, resolución que se revoca en el sentido de reducir a quinientos ochenta y seis euros con treinta y nueve céntimos (586,39 euros) la suma que la demandada debe abonar a la actora doña Tarsila, representada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena, por los gastos indebidamente satisfechos; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.