Sentencia CIVIL Nº 866/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1564/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001564/2019
RF
SENTENCIA NÚM.: 866/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veintinueve de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001564/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 305/18, promovidos ante el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AB VOLVO, representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN INIESTA SABATER, y de otra, como apelados a TALLERES
NAVALES VALENCIA SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JOSE GARCIA
ALBERT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AB VOLVO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 16/7/19, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por contra, y en consecuencia se condena a esta última a que, firme que sea la presente, pague a la actora la cantidad de 2.303,29€, con los intereses conforme al fundamento de derecho octavo de esta resolución, y sin que proceda imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AB VOLVO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Resumen de la sentencia apelada.

La Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 16 de julio de 2019 estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad TALLERES NAVALES DE VALENCIA SL contra AB VOLVO, en ejercicio de la acción de reclamación por daños derivados de la infracción de las normas de la competencia en el marco del denominado cártel de los fabricantes de camiones, y condena a la entidad demandada al abono de la cantidad de 2303,29 euros (con arreglo a los argumentos que resultan del fundamento jurídico séptimo), más intereses desde la interpelación judicial (fundamento octavo), sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

El magistrado 'a quo' - tras describir en los fundamentos primero y segundo las respectivas posiciones de las partes, y fijar los hechos controvertidos en el tercero - sustenta su decisión en los argumentos que relacionamos, seguidamente, a modo de síntesis: 1) La Directiva 2014/104 UE sólo es de aplicación al caso en cuanto a los principios y finalidad que la inspiran.

2) Analiza, seguidamente, el alcance de la decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 - cuyo contenido transcribe - de la que deduce la existencia de intercambio de información con la finalidad de fijar precios, lo que constituye herramienta idónea para la fijación de los mismos y subvertir el libre mercado.

3) Respecto de la aplicación al caso del artículo 1902 del C. Civil y la concurrencia de los presupuestos jurisprudenciales para la estimación de la acción, considera acreditada la acción ilícita (fijación de precios brutos a través de los intercambios de información), la presunción de la existencia de daños en abstracto, y la relación de causalidad. Y en lo que concierne a la prueba de la cuantía del daño, no estima suficiente el informe del perito de la parte actora basada en el informe Smuda por análisis de 191 cárteles y la determinación de un porcentaje del 20,7%, que considera aleatorio.

4) Y con remisión a los criterios del Juzgado Mercantil 3 de Valencia en la resolución dictada en Juicio Ordinario 309/2018, estima que ante la insuficiencia de los informes periciales aportados al proceso (tanto de cargo como de descargo) procede hacer aplicación judicial del daño, que fija en el 5% del precio de compraventa del camión objeto del proceso, resultando la cantidad a favor de la demandante de 2303,29 euros (5% de 46.065,78 euros, precio de la compraventa).



SEGUNDO. - Recurso de apelación promovido por la representación de AB VOLVO.

AB VOLVO se alza en apelación contra la indicada sentencia, y, tras exponer como preliminar el objeto del recurso y el índice de contenidos, y como previo el resumen ejecutivo del recurso de apelación, desarrolla - a partir de la página 12 de su escrito integrado por 89, los siguientes motivos de apelación: 2.1 Motivos de apelación de orden procesal: 1. Infracción del principio dispositivo y de rogación: incongruencia extra petita. Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC y 24 de la CE.

2. Infracción de las normas que regulan la motivación de la sentencia (24 CE) por flagrante contradicción y no valoración de la prueba pericial.

3. Infracción de las normas de valoración de la prueba pericial en el caso de la pericial aportada por la parte demandada.

2.2. Motivos de apelación de orden material relacionados con las presunciones y normas legales sobre la carga de la prueba aplicadas en la sentencia y sobre el régimen legal aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a una decisión de la Autoridad de la Competencia: 1. Infracción legal por aplicación indebida al caso de la Directiva 2014/104/UE (Directiva de daños), por referencia: i) al Régimen transitorio establecido en la propia Directiva de Daños, ii) Infracción del artículo 2.1 del C. Civil por aplicación indebida de dicha Directiva.

2. Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1902 del C. Civil. Inexistencia de una presunción de relación de causalidad determinante de la obligación del demandante de establecer la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Inexistencia de relación de causalidad.

3. Infracción legal por la aplicación indebida de la denominada regla ex re ipsa.

2.3. Motivos de apelación de orden material.

1. Infracciones cometidas en la Sentencia en relación con el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 dictada en el Expediente AT 39824 Trucks, en referencia: i) a los intercambios de información como conducta prohibida por el objeto, bajo el artículo 101 TFUE (ilícitos de peligro), ii) al contenido de la Decisión en cuanto a la descripción de la infracción y la conduta, iii) y la inexistencia de análisis de los efectos de la conducta en el mercado.

2. Inexistencia de relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio. Argumenta sobre la inexistencia de relación de causalidad entre un sobreprecio y los intercambios de información descritos en la Decisión, tomando en consideración las características del mercado de camiones y la importancia del mercado geográfico, para concluir en que los hechos acreditados en el procedimiento permiten establecer una evidencia de falta de relación de causalidad genérica entre la conducta sancionada y el presunto daño.

3. Inexistencia de daño y cuantía, a tenor del contenido del informe emitido por los Sres. Julián y Leovigildo (KPMG). La sentencia apelada no se pronuncia sobre la pericia practicada a instancias de la parte demandada, con la consecuente infracción del artículo 348 de la LEC, y se refiere a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2013 (rectius noviembre) - cártel del azúcar - y a la coherencia del modelo del informe emitido a instancia de su representada.

4. Inexistencia de dificultad probatoria.

5. A la imposibilidad de estimación judicial del daño se une el que el fijado en la sentencia (5%) carece de fundamento alguno e incurre en el mismo reproche que la sentencia hace al informe pericial de la demandante.

Informe Oxera. La recurrente argumenta, en cuanto a las fuentes de la sentencia para el cálculo, que se funda en documentos que no analizan el caso concreto, por basarse en supuestos distintos, que ni siquiera constan en autos o han sido objeto de debate.

6. En lo que concierne al criterio del daño del 5% sobre el precio de compra, afirma que la sentencia ignora hechos acreditados en el procedimiento que demuestran que es incorrecto emplear aisladamente el precio de compra para el cálculo del daño. También apunta a las ventas de los camiones objeto del procedimiento (en plural, cuando en el presente caso sólo hay un camión afectado) y señala: i) incongruencia matemática en el fallo de la sentencia, y ii) el precio del camión no es una magnitud válida cuando se acredita la existencia de ventas.

7. Passing on.

2.4. Motivos de apelación de orden procesal y material en relación con la condena al pago de los intereses. Y se refiere, en particular, a la infracción de los artículos 3__h6_0579art>576 de la LEC y 1108 del C. Civil en la condena al pago de los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

A dicho recurso se opone la demandante, por las razonas que consten en el escrito presentado al efecto, en el que, a lo largo de los 46 folios que lo integran combate los diversos argumentos esgrimidos por la adversa, solicitando finalmente la desestimación del recurso, la confirmación de la resolución apelada y la imposición de las costas de la alzada.



TERCERO. - Precisiones previas.

Delimitados los términos del debate, esta Sala pasará a pronunciarse sobre las diversas cuestiones suscitadas, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 218 y 465. 5 de la LEC, no sin precisar, con carácter previo, que: 1) Conforme con el principio de prohibición de la reformatio in peius, hemos de estar únicamente al examen de las cuestiones planteadas por la representación de AB VOLVO - única apelante -, dado que TALLERES NAVALES VALENCIA SL ha consentido la resolución apelada en los pronunciamientos que le perjudican (cuantificación del daño y dies a quo del devengo de intereses). Por tanto, y a tenor del artículo 465.5 de la LEC la ' sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso (...) La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado', que no es el caso, porque la actora ni ha formulado recurso ni ha impugnado la sentencia dictada en la instancia, mostrando su conformidad con aspectos controvertidos en otros procesos similares examinados por esta sala (en particular, como ya hemos apuntado, la cuantificación del daño en el 5% del precio neto del camión, y el dies a quo del cómputo de intereses desde la fecha de la interpelación judicial).

2) El recurso que se somete a nuestra consideración - sin perjuicio de alguna particular referencia al caso que examinamos - responde al mismo contenido y estructura (incluso con las mismas erratas) a otros examinados por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en acciones de reclamación de daños en el marco del cártel de los fabricantes de camiones en los que la demanda se ha dirigido contra AB VOLVO.

Y hemos apreciado también - como manifestó el magistrado 'a quo' con ocasión del desarrollo del acto del juicio por referencia a las preguntas articuladas - que las pruebas periciales practicadas son idénticas en su planteamiento y elaboradas por los mismos peritos (tanto en el caso de la demandante como en el de la demandada), y también son esencialmente las mismas las documentales aportadas (sin perjuicio de las particularidades propias de cada demandante y de la concreta operación). Como hemos indicado en otros procedimientos que responden al fenómeno de la litigación masa (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, ' pues entendemos que con arreglo al principio de igualdad jurídica que resulta del artículo 14 de la Constitución , cuando los supuestos enjuiciados respondan de forma mimética al mismo patrón, la respuesta habrá de ser coherente, de modo que, ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).' También se hace eco de esta doctrina la Audiencia Provincial de Pontevedra en asuntos análogos al presente, tras su sentencia del pasado 28 de febrero de 2020 (a las que nos referiremos más adelante).

3) Enlazamos lo anterior con el hecho de que esta Sección de la Audiencia de Valencia (como también la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona, o la Sección 4ª de la Audiencia de Murcia) se ha pronunciado sobre algunos de los problemas jurídicos que se reproducen en la presente litis, y a través de sus distintas resoluciones ha ido fijando las bases y criterios que, en lo aplicable, se emplearán, también, a la presente resolución.

Con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones y en lo que sea de aplicación al caso que ahora resolvemos (entre TALLERES NAVALES VALENCIA SL como demandante en ejercicio de una acción 'follow on' y AB VOLVO como destinataria de la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, en el Asunto AT.39824- Camiones), nos remitiremos a la cita de los pronunciamientos relativos a cada uno de los criterios jurídicos aplicables (sin abundar en la transcripción innecesaria de textos), lo que debe entenderse sin perjuicio de las particularidades del caso.



CUARTO. - Sobre los motivos de apelación de orden procesal planteados por la representación de AB VOLVO (incongruencia, infracción de las normas relativas a la motivación de la sentencia, y ausencia de valoración de prueba pericial presentada por la demandada).

El planteamiento realizado por la entidad apelante, es el mismo que el analizado en nuestras sentencias de 20 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941, con origen en una sentencia dictada, como ahora, por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia) y 23 de enero de 2020 (ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292, en asunto procedente del Juzgado Mercantil 3) y de 18 de mayo de 2020 ( Rollo de Apelación 1575/19, Pte. Sra. Andrés Cuenca, también en asunto procedente del Juzgado Mercantil 2).

Del contenido de tales resoluciones, y en respuesta a las numerosas y variadas cuestiones planteadas por la actora en el bloque comprendido entre las páginas 12 a 25 de su recurso, extraemos las siguientes conclusiones aplicables al caso: 4.1.- Sobre las infracciones procesales que imputa a la resolución apelada: no cabe su apreciación porque: i) la resolución apelada cumple los requisitos jurisprudencialmente exigibles, tanto en lo que concierne a la forma de la resolución (209 de la LEC), como respecto a la motivación conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial que interpreta los artículos 209, 216 y 218 de la LEC y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, al expresar razonadamente los elementos fácticos y los argumentos jurídicos que inciden en la interpretación y valoración de las pruebas, e interpretación y aplicación del derecho ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 218/2006 de 3 de julio y 133/2013, y de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2015). Según la indicada doctrina, el deber de motivación no exige que la resolución judicial toque necesariamente todos los aspectos tratados en el juicio. ii) La sentencia apelada, en el juicio de comparación entre lo pedido y lo concedido, no incurre en incongruencia, pues su pronunciamiento está dentro de los límites de lo postulado y lo resistido, en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1997.

4.2. - El hecho de que no se haga referencia expresa a algún medio de prueba no implica que no haya mediado la oportuna valoración de la aportada por cada una de las partes litigantes, máxime cuando es admisible la fijación de las conclusiones judiciales dentro del marco de una valoración conjunta de la practicada en el proceso. Así se desprende, entre otras resoluciones, del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017 (ROJ: ATS 3461/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3461A). En este contexto, no apreciamos vulneración del artículo 348 de la LEC - relativo a la valoración de la prueba pericial - sin perjuicio de pronunciarnos sobre ella en el momento oportuno.

Habiéndose alegado por la parte los mismos argumentos frente a una resolución del Juzgado de lo Mercantil 2 que contiene - salvo la particularidad del caso - la misma estructura y contenidos que las valoradas por esta Sala en las sentencias reseñadas ut supra, procede la desestimación del motivo, por desprenderse de nuestro análisis las mismas conclusiones consecuencia de la aplicación de los criterios expuestos: la sentencia no es incongruente, está motivada y no infringe el tenor del artículo 348 de la LEC, pues no da credibilidad ni a la pericial aportada por la actora ni a la aportada por la demandada (lo que implica valoración negativa, no ausencia de valoración - Fundamento Sexto, apartado 2 -).



QUINTO. - Sobre la sección segunda del recurso de AB VOLVO titulada 'Motivos de apelación de orden material si bien relacionados con las presunciones y normas sobre carga de la prueba aplicadas en la sentencia, así como con el régimen legal aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a una decisión de la autoridad de la competencia.' También en este caso el planteamiento del recurso (páginas 26 a 48) es análogo al que resulta de las resoluciones citadas en el primer párrafo del fundamento anterior.

Las cuestiones a las que se ha de dar respuesta ahora vienen referidas a: 1) la improcedencia de aplicación al caso de la Directiva 2014/104, 2) el incumplimiento del requisito de relación de causalidad entre el hecho y el daño respecto del ejercicio de la acción de daños con sustento en el artículo 1902 del C. Civil, 3) la 'errónea' aplicación de la regla ex re ipsa.

Sobre tales aspectos nos hemos ido pronunciando tanto en las sentencias ya identificadas, como en pronunciamientos relativos a otras destinatarias de la Decisión de 19 de julio de 2016. Incluso, en reciente sentencia de 15 de junio de 2020 (Rollo de Apelación 1880/2019) hemos sintetizado nuestros criterios, en concordancia (y complemento) con otros pronunciamientos dictados por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona en la misma línea.

La identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en el marco de los numerosos procedimientos instados bajo el paraguas de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos.

Así resulta de nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151 y ROJ: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152), 20 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941), 20 de enero de 2020 (ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267) y las sucesivas que hemos ido pronunciando, con reproducción de criterio sobre el régimen jurídico aplicable. Evitamos ahora la transcripción de todos los elementos que sirvieron para definirlo [ Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819, el hecho de que la Directiva 2014/104 se sustente en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones e identificábamos -, los antecedentes de la Directiva, y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también identificado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.].

En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471) declara que: '...desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.' Y reitera el criterio en las resoluciones de 12 de mayo de 2020 (Rollo de Apelación 970/2019, apartado 44), 14 de mayo de 2020 (Rollo de Apelación 116/2020, apartado 36) y 5 de junio de 2020 (Rollo de Apelación 140/2020, en su apartado 26).

Y también recientemente, la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020, cuando en su Fundamento Séptimo, parágrafo 30 dice: ' No se cuestiona que la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , pero se discrepa con la resolución de instancia en cuanto a interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario. Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en las sentencias referidas al cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas - donde argumentábamos que vistas las fechas de los actos colusorios e interposiciones de las acciones no resultaba de aplicación el principio de aplicación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.' Y añade que en el caso que enjuicia debe llegar a la misma conclusión por razón de los elementos temporales que describe en el parágrafo siguiente.

Desde esta perspectiva, la Sala coincide con la recurrente en la afirmación de no ser aplicable la Directiva 2014/104, ni ser procedente la interpretación conforme a ella a que se refiere la sentencia apelada cuando en el fundamento cuarto, último párrafo, se acoge a sus principios inspiradores y a la finalidad de la norma, en relación, a su vez, con el contenido de la Ley de Defensa de la Competencia.

Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello.



SEXTO. - Sobre los contenidos de la sección tercera del recurso promovido por AB VOLVO, en conexión con el alcance de la Decisión de 19 de julio de 2016, los requisitos del artículo 1902 del C. Civil (por especial referencia a la relación de causalidad) y la posibilidad - o no - de aplicación de la doctrina ex re ipsa a los efectos de la cuantificación del daño en el contexto de la valoración de las pruebas periciales practicadas en el proceso. Defensa del Passing on.

El punto de partida de nuestras conclusiones pasa por indicar que, en este procedimiento, como en los reseñados al inicio de nuestro Fundamento Jurídico Cuarto, la demanda planteada responde al mismo esquema que las presentadas en ellos, y sustenta sus pretensiones de condena (cuantificación del daño) en el informe pericial emitido por el perito Sr. Jose Antonio (adaptado a cada reclamación en particular) que hemos analizado y valorado en diversas ocasiones.

También nos hemos pronunciado sobre informes análogos (idénticos en lo que no se refiere a la particularidad del caso) emitidos por los Sres. Julián y Leovigildo (KPMG), en la misma línea de defensa mantenida por AB VOLVO en este expediente.

Tanto es así, que resulta relevante traer a colación que, con ocasión de la celebración del juicio, el magistrado 'a quo' ante la actitud de los letrados durante el desarrollo de la prueba pericial (única practicada junto con los documentos obrantes en los tres tomos que integran el expediente), llamó la atención sobre la identidad entre los procesos en que coinciden las mismas direcciones letradas, los mismos informes periciales, las mismas preguntas, tono de las mismas y protestas, a modo de paramnesiadel recuerdo ('déjà vu') o experiencia vivida previamente, como efecto consustancial a la pluralidad de estos procesos masa instalados en los Juzgados de lo Mercantil.

Dicho esto, constatados los argumentos equivalentes esgrimidos por las partes, revisada la prueba documental obrante en el expediente que ahora nos ocupa, y la pericial respectivamente aportada (ratificada en juicio, con preguntas y respuestas que ya nos resultan comunes) recordaremos ahora nuestras principales conclusiones, aplicables también a este caso.

6.1. Alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Sobre el contenido y alcance de la Decisión, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido.

En este caso, la titularidad corresponde a TALLERES NAVALES VALENCIA SL como adquirente del camión matrícula .... YMY (modelo Midlum 240 18) mediante leasing (contrato celebrado con BBVA el 21 de noviembre de 2007 - dentro del período de cartelización-) por un plazo de 36 meses contados desde la fecha de entrada en vigor del contrato y un precio global de 46.065,78 euros según resulta del documento 1 de la demanda, a los folios 39 y siguientes, en relación con el permiso de circulación - folio 64-, la tarjeta de inspección técnica del vehículo - folio 67 -, la tarjeta de transporte emitida a su nombre - folio 69 - y el documento 3 de la contestación a la demanda relativo al informe del vehículo, que revela la titularidad de la actora al menos hasta el 13 de agosto de 2018 - fecha posterior a la presentación de la demanda-, en la que pasó la última inspección técnica, según se desprende del folio 610.

La existencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores se aprecia, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas en apartados anteriores. Añadimos a lo expuesto que, según se recoge en un exhaustivo análisis doctrinal sobre las primeras sentencias de Audiencias Provinciales sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, esta posición sobre la relación de causalidad no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles que hemos analizado el problema, sino también por los Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019, y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020.

Conviene cerrar la cuestión destacando la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo.

En el caso del cártel de fabricantes de camiones, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento.

6.2. Valoración de las pruebas periciales. Cuantificación judicial del daño.

La clave para la valoración de los informes periciales aportados es la identificación de los parámetros establecidos en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (cártel del azúcar).

Así lo hemos entendido en las sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero de 2020, o en la más reciente de 8 de junio pasado (por todas), en las que señalamos que el método de valoración utilizado por el perito de la actora (Sr. Jose Antonio ) - que es el que hemos enjuiciado hasta el momento actual - no es adecuado para provocar nuestra convicción, por sustentarse en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño.

Tampoco ha provocado nuestra convicción el informe emitido a instancias de la parte demandada el 12 de noviembre de 2018 (Sres. Julián y Leovigildo - KPMG - al folio 690 y siguientes de las actuaciones) porque, aun cuando permite constatar que el método utilizado de adverso no es apto para la cuantificación del daño (al despreciar las recomendaciones de la Guía Práctica), parte de la premisa (interesada) de la inexistencia de efectos sobre los adquirentes de los camiones en el período de cartelización, en una conclusión diversa de la que ya hemos fijado en el apartado anterior y venimos sosteniendo.

El informe emitido por KPGM sólo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño en la Parte III de su informe (daño cero, según resulta del folio 777 del expediente) y niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole (presunción que juega a favor de la parte actora).

No obstante, entonces y ahora valoramos que la parte demandante había intentado la aportación al proceso de elementos de prueba para la cuantificación del daño en un contexto de dificultad probatoria y asimetría informativa. Ello nos permitía (y nos permite) acudir a la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción).

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217) transcritas parcialmente en el trabajo doctrinal mencionado ut supra, con precedente en la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 11 de diciembre de 2018 sobre el cártel de los raíles de ferrocarril.

Dicho lo cual, y en lo que se refiere a la cuantificación del daño en el indicado contexto, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada (materiales aportados por los litigantes al proceso), que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado - como ahora - por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, discrepando, no obstante, de los argumentos utilizados para su determinación (sustento en el informe Oxera de 2009, en relación con los argumentos de los recurrentes de incurrir la decisión judicial en el mismo motivo de reproche efectuado el juzgador de instancia respecto del dictamen pericial de la parte actora: elección aleatoria de un porcentaje en una determinada horquilla).

La confirmación del 5% no es una decisión caprichosa o arbitraria de esta Sala. Partíamos del respeto a la facultad discrecional del órgano de instancia de cuantificar el daño (con un resultado que no consideramos erróneo), y apoyábamos la conclusión indemnizatoria en los elementos aportados por las partes al proceso (principios de aportación de parte y de efectividad). Citábamos por ello las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. Añadimos ahora (por referencia a las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999) que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia, lo que no impide la revisión de los parámetros en que se sustentó aquella decisión cuando los mismos han sido cuestionados (como es el caso).

Los elementos de prueba obrante en este expediente son coincidentes - en gran medida - con los entonces enjuiciados, lo que nos permite llegar a la misma conclusión. Hemos examinado - amén de las periciales - los documentos que justifican la legitimación de las partes - por sus respectivas posiciones de adquirente de un vehículo cartelizado y destinatario de la Decisión de la Comisión -, y aquellos otros que, en ese proceso de cuantificación del daño, siquiera de forma indiciaria u orientativa, nos permiten valorar (con otros elementos de apoyo - duración del cartel, extensión geográfica, escenario de dificultad probatoria, etc.-), para superar la contradicción argumental denunciada, que el porcentaje fijado en la instancia da adecuada respuesta al principio de reparación del daño indebidamente soportado a que se refiere el artículo 1902 del C. Civil en relación con la doctrina ex re ipsa.

También las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona han expresado su criterio sobre este tema.

La primera de ellas, en la Sentencia de 28 de febrero de 2020 - en la que con examen de un informe pericial distinto del aportado en esta litis por la demandante - se valora la horquilla de porcentajes descritos en el propio informe econométrico y la Sala estima en un 5% el perjuicio atendiendo a ' las cifras concedidas en procedimientos similares', la naturaleza de la infracción y su duración, y el hecho de que la estimación judicial del daño opera ' ante la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por quien reclama la indemnización'. El razonamiento se mantiene en las resoluciones de 12 y 14 de mayo y de 5 de junio de 2020.

Por su parte, la Audiencia de Barcelona tiene presentes sus resoluciones anteriores dictadas en el marco del cártel de los sobres de papel, y - por mor de la escasa convicción que le provocan los informes periciales del litigio - considera que procede la cuantificación judicial del daño, fijando el perjuicio en el 5% del precio neto del camión al entender que es un porcentaje adecuado atendiendo a la duración del cártel, la distorsión del mercado reconocida en la Decisión de la Comisión, la inidoneidad del método de cuantificación utilizado por el perito de la parte demandante, la conclusión del perito demandado sobre perjuicio cero, y los argumentos expresados por esta Sección de la Audiencia de Valencia por referencia a la descripción del contenido de resoluciones dictadas por diversos Tribunales alemanes.

Por todo lo expuesto, y sin perjuicio del análisis de la cuestión relativa a la afirmación de la venta del camión (que se invoca y no concurre al caso) u otros efectos que se encuadran en la defensa del passing on - que analizaremos seguidamente - entendemos que la cuantificación judicial del perjuicio ha de calcularse, a priori, en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión, excluido el IVA, tal y como se ha determinado en la instancia.

En consecuencia, rechazamos los argumentos vertidos por AB VOLVO en su recurso de apelación, incluido el relativo a la alegación de incongruencia matemática sobre la que ya nos hemos pronunciado entre otras, en la Sentencia de 23 de enero de 2020 al indicar que los descuentos y la capacidad de negociación no afecta a la determinación del perjuicio, porque el punto de partida es el precio resultante de esa negociación, que sigue afectado por el sobreprecio 6.3. Sobre la defensadel passing on.

Se refiere a este aspecto la alegación decimoquinta del recurso (en el apartado tercero, página 83) para indicar que el juez no ha valorado el contenido del informe pericial de los Sres. Julián y Leovigildo en el sentido de que ' incorporados los camiones al inmovilizado de la compañía la evolución de los ingresos de la explotación favorable a la inexistencia de detrimento patrimonial alguno a resultas de un hipotético sobrecoste, que negamos y que en todo caso, y conforme se expone en el punto 10 de informe pericial (páginas 113 y siguientes), determina la necesaria desestimación de la demanda.' El motivo - planteado en los términos literales expuestos, sin más - no puede prosperar por las siguientes razones: 4) La alegación responde a la utilización de una plantilla que, en este punto, no se ha adaptado al caso concreto pues se refiere a camiones - en plural - cuando sólo estamos en presencia de una operación que afecta a un único camión adquirido en el año 2007. También se remite al punto 10 en referencia a la página 113 y siguientes del informe, cuando en este caso, el punto 10 se inicia en la página 110 (folio 799 de las actuaciones).

1) El informe está fechado el 12 de noviembre de 2018 y con posterioridad a esa fecha (el 29 de enero de 2019) se aportó por la demandante la documentación requerida de contrario que habría de servir a la finalidad de fundamentar la defensa del passing on, sin que ninguna utilidad se le haya dado en el proceso, pese a la insistencia que sobre la cuestión resulta del contenido del informe.

2) Porque como ya dijimos en resoluciones anteriores no puede prosperar tal defensa en su construcción sobre una mera hipótesis de repercusión del sobrecoste con ocasión de los servicios prestados a los clientes. No hay ninguna prueba de cómo se puede haber trasladado, ni en qué porcentaje, ni en que modo se ha podido recuperar en el desarrollo de la actividad económica de la demandante. En consecuencia, retomamos los criterios que resultan de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 cuando dice: 'en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel.

3) Como hemos indicado reiteradamente, el informe pericial para acreditar el 'passing on' no provoca nuestra convicción y no la provoca porque se limita a presumir que se daban las condiciones de mercado necesarias para que la actora trasladase cualquier eventual sobre coste a sus clientes. La cuestión no merece más análisis porque la falta de acreditación pesa sobre la parte demandada que lo invoca.

SÉPTIMO. - Intereses.

La última de las cuestiones controvertida es la que se refiere al devengo de los intereses.

La demandada alega la infracción de los artículos 576 y 1108 del C. Civil, ya que la desestimación de la demanda en un 75% de lo solicitado no debe dar lugar a intereses desde demanda, invocando el principio 'in illiquidis non fit mora' con mención de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2008.

No podemos acoger el recurso, pues con arreglo a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, los perjudicados no sólo deben poder solicitar la reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses, y estos han sido solicitados en el escrito de demanda.

La demandante no ha impugnado la sentencia por lo que hemos de estar al día inicial del cómputo fijado en la instancia, sin que tengamos nada más que añadir por razón de lo reglado en el artículo 465.5 de la LEC.

OCTAVO. - Costas de la apelación.

La desestimación de la apelación implica, a priori, la imposición de las costas de la alzada conforme al contenido del artículo 398 de la LEC.

Sin embargo, no procede hacer tal pronunciamiento impositivo en el caso que nos ocupa por las siguientes razones: 1.- Porque aún sin trascendencia en el fallo, hemos valorado positivamente alguno de los argumentos de la recurrente respecto de la fundamentación de la sentencia apelada, en particular en lo que concierne al régimen legal aplicable - a título de ejemplo -, y ello justifica la interposición del recurso de apelación.

2.- Porque atendida la fecha en que se interpuso el recurso (anterior a las resoluciones dictadas por esta Sección de la Audiencia de Valencia), valoramos que se trataba de un momento de controversia y posiciones muy discrepantes entre los órganos de la instancia de todo el territorio nacional, concurriendo al caso las dudas de derecho que justificaban el acceso a la apelación.

En consecuencia, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, como hemos mantenido en la Sentencia de 25 de mayo pasado (Rollo 1686/19. Pte. Sra. Andrés Cuenca) y de 15 de junio de 2020 (Rollo 1880/2019).

No obstante, declaramos la pérdida del importe del depósito para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3087/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3087 en materia de presunciones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de AB VOLVO contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 16 de julio de 2019, que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la apelación, y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2,2 RDL 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia dispondrán de un plazo adicional igual al previsto legalmente ( artículo 479,1 LEC) para la interposición del eventual recurso de casación frente a la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.