Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 97/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006703
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006703
Recurso apelación procedimiento ordinario / Proz.arr.ap.2L 97/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 429/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y Braulio
Procurador/a/Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y JAVIER FRAILE
MENA
Abogado/a / Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta
de abril de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 200/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 97/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 429/17, promovido por D. Braulio dirigido por el Letrado D.
Julian Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº 277/1917
dictada el 24-10-17 , y el B.B.V.A., S.A. dirigido por el Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos y representado
por la Procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 277/1917 [ sic ] cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Braulio contra BBVA, S.A. debo declarar la nulidad , por tener el carácter de abusiva, de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 28/2/2013, ante el notario D. Alfredo Perez Ávila, autorizada con el número de protocolo 518, en los termino expresado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general, manteniendo la vigencia del resto del contrato, y por tanto.

Asimismo, debo condenar y condeno a La Caixa al abono a la actora de la cantidad de 684,48€€, más los intereses expresados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Igualmente, d ebo declara la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula 6ºBIS de la escritura anteriormente citada en la que se regula el vencimiento anticipado, debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general, manteniendo la vigencia del resto del contrato.

Con imposición de las costas causadas en este proceso a BBVA, S.A..' Con fecha 13 de diciembre de 2017 Se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 24/10/2017 en el sentido de que donde dice SENTENCIA Nº 277/1917 debe de decir: SENTENCIA Nº 277/2017

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Braulio y el B.B.V.A S.A., recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 29-11-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte, presentándose por ambas partes escrito de oposición al recurso planteado de contrario, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 01-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 15-02-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes necesarios y motivos de los recursos de apelación.

-El 28 de febrero de 2013 D. Braulio formalizó con BBVA, SA un contrato de préstamo con garantía hipotecaria , otorgado en escritura pública ante el Notario de Vitoria-Gasteiz D. Afredo Pérez Avila, por importe de 60.000 euros a devolver en 132 meses.

En dicha escritura, cláusula '5ª.- GASTOS', se estableció la obligación del prestatario, de su cuenta exclusiva, en relación con los gastos derivados del contrato y su otorgamiento, referidos a tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación -.- y ejecución de este contrato -y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías --- La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito -..

Asimismo en el contrato se estipularon la facultad de la demandada para declarar el vencimiento anticipado del préstamo en los siguientes términos. Cláusula '6ª BIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO' conforme a la cual el Banco podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por el prestatario --.. en la siguientes circunstancias: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo, sus intereses ordinarios y moratorios y cualquier otra obligación dineraria esencial contraída por el prestatario -.. b) Impago de impuestos y contribuciones que sean preferentes a la hipoteca - -En la demanda inicial del proceso, el demandante interesa la nulidad de las referidas cláusulas, al considerar que contienen condiciones generales abusivas, y reclama la reposición de las cantidades pagadas, en concreto reclama en total el pago de 1,442-69 euros, por los gastos referidos a aranceles de Notario, 631-89 euros; Registro, 168-29 euros; gestoría, 400-51 euros; y, tasación, 242 euros.

- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Declara la nulidad de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado en los términos interesados, condenando a la demandada a reponer al demandante el 50% de los gastos correspondientes a Notaría y gestoría, y el total de los pagados en concepto de Registro, más intereses y costas. Los de tasación se consideran de cuenta del cliente.

-La demandante interpuso recurso de apelación en relación con el pronunciamiento que afecta a los gastos que el banco debe abonar y los intereses. En concreto se refiere a los de notaría, gestoría y tasación.

El devengo de intereses, considera que debe producirse desde el pago de las cantidades ahora reclamadas.

- BBVA, SA interpuso asimismo recurso de apelación en el que impugna la declaración de nulidad de la cláusula quinta en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría. Considera que la cláusula referida a gastos es clara y sencilla en su redacción y cumple los requisitos que exige el art. 80.1 TRLGDCU. Que en más de cuatro años no consta reproche alguno por los pagos efectuados y cumple las exigencias de la buena fe. añade que no causa desequilibrio y no se encuentra en ninguno de los casos del art. 89 de misma.



SEGUNDO.- Abusividad de la cláusula de gastos.

Sobre la cláusula que impone al consumidor los gastos, la STS de 23 de diciembre de 2015 establece: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

........

Conforme a dicha doctrina, en el supuesto de autos, la cláusula del contrato denominada '5ª.- GASTOS', debe entenderse abusiva y por tanto nula, dado que impone una serie de gastos a los demandantes contraviniendo normas legales e impidiendo una mínima reciprocidad en su distribución, la cual infringe lo dispuesto en los artículos 82.4.c), 86.7 y 89.3 del TRLGCU; así, destacamos como se carga a los prestatarios, con carácter exclusivo y genérico, los correspondientes a tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación -.- y ejecución de este contrato -y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías --- cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito -.

Todo lo cual significa un desplazamiento íntegro y manifiestamente abusivo de los gastos a cargo del consumidor que contraviene la referida normativa.

Por ello, la identidad sustancial del contenido de la cláusula de autos, en relación con la analizada en la citada S.TS., determina que si bien ésta no alcanza a producir el efecto de cosa juzgada en el presente proceso, sin embargo sí constituye jurisprudencia vinculante en los términos que establece el art. 1.6 del Código Civil .

En consecuencia, dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, debe confirmarse en este aspecto, debiéndose rechazar el motivo correspondiente del recurso.



TERCERO.- Consecuencias de la abusividad. Reposición de cantidades.

Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario, así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría, registro, tasación y gestoría que indebidamente le fueron cargados en su totalidad como consecuencia de dicha cláusula.

Por tanto lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante la reposición de las cantidades que debió asumir la otra parte.

Si bien lo razonado en la referida S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial, declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, tasación y de gestoría que son relevantes para el interés de ambos, en los términos que expresa la Jurisprudencia citada, y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva y excluyente los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción frente cualquiera de ellos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....] ; Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD..

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , ha establecido, y por lo que ahora interesa, que: c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Ahora bien, dado que en dicha sentencia se argumenta que: [-.] Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss.

del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento-' .

Y, dado que, en el presente caso, en las facturas aparece el concepto de: timbre matriz y autorizadas, de forma conjunta y no se especifican los destinatarios de las copias autorizadas ni de las copias simples, entendemos que no procede reducción alguna de sus importes y deben costearse por ambas partes en los términos expresados.

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral.

Finalmente sobre los gastos de tasación debemos aplicar el mismo criterio pues, desde la entrada en vigor de la ley 1/2013, la actual redacción del art. 682.2.1ª LEC impone la necesidad de la tasación, y por tanto podemos afirmar que la utilidad de una tasación técnica afectaba al interés de ambas partes a efectos fijar el valor en la escritura conforme a un criterio imparcial. Por tanto entendemos que se debe sufragar asimismo por iguales partes.

Por todo ello los motivos del recurso deben estimarse parcialmente, en cuanto la demandada debe resarcir al demandante la mitad de los gastos reclamados y que éste soportó como consecuencia de la cláusula declarada abusiva y nula.



CUARTO. - Intereses .

El demandante considera que los intereses de las cantidades que debe reponer la demandada se devenguen desde la fecha de los respectivos pagos.

La sentencia de instancia se refiere a los intereses de naturaleza moratoria e impone su devengo desde la fecha del requerimiento extrajudicial.

La razón jurídica que en el supuesto de autos justifica la obligación de pagar intereses no reside estrictamente en la mora, en el sentido regulado por el art. 1100 del Código Civil , sino que son consecuencia de la obligación legal derivada de la nulidad y deducida del art. 1303 del Código Civil , bajo la consideración de que si bien los pagos se hicieron por los demandantes a terceros, sin embargo lo fue como consecuencia de la referida cláusula declarada nula y la interpretación de ésa norma, en cuanto a las consecuencias de la nulidad, en relación con lo que fue materia del contrato, debe hacerse bajo el mandato deducido del art. 3 de la Directiva 93/13 CEE de no vinculación, que al decir de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, supone el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula; efecto restitutorio que encuentra apoyo en el referido art. 1303 del Código Civil .

Por tanto, es procedente estimar este motivo del recurso, en cuanto la imposición de intereses debe entenderse desde la fecha del pago realizado por el demandante, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva y nula, que ha de entenderse referida a la fecha de las respectivas facturas en las que constan los gastos.



QUINTO.- Costas .

Conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , no procede especial declaración sobre las costas de la apelación, debiéndose mantener con cargo a la demandada las correspondientes a la primera instancia, dada la sustancial estimación de las causas de nulidad y la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio reiterada por otras posteriores donde, además de la referencia a la estimación sustancial de la demanda, fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula .... abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Braulio y BBVA, SA, ambos contra la sentencia nº 277/2017 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 429/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos sustancialmente dicha sentencia, salvo en el importe e intereses de la cantidad que la demandada debe abonar al demandante que la fijamos en la suma de 721'34 euros , con los intereses correspondiente desde la fecha de las facturas correspondientes al pago realizado por el demandante.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas con los recursos.

Conforme a lo dispuesto en la Disp.Adic. Decimoquinta, apartado 8, LOPJ, devuélvanse los depósitos constuidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0097-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.