Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 604/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006710
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006710
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 604/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 400/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE SEOANE OSA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
treinta y uno de enero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 26/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 604/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 400/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representado por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia
y defendido por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, frente a la sentencia nº 204/17 dictada en fecha 18 de
septiembre de 2.017 , siendo parte apelada D. Pedro Antonio representado por la Procuradora Dª. Odile
Seoane Osa y defendido por el Letrado D. Juan José Seoane, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.
Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 204/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Pedro Antonio contra Laboral Kutxa y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 13 de octubre de 2005: - Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, tipo de interés no inferior al 2,60.

- Estipulación quinta.

2. Condeno a la demandada al pago de 5219,5 euros, resultante de las fechas y liquidaciones aportadas por la parte demandada con posterioridad al acto de la audiencia previa, cantidad abonada en exceso por la aplicación de cláusula tercera. A dicha cantidad se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Condeno a la demandada al pago de 635,50 euros. A dicha cantidad. A dicha cantidad se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'.

Con fecha 29 de septiembre de 2.017 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar, complemento y subsano la sentencia de 18 de septiembre de 2017 , en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de la presente resolución.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 31-10-2017 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de D. Pedro Antonio escrito oponiéndose al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 20-11-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo , y por providencia de 01-12-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de enero de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. La sentencia de instancia.

Resultan de relevancia para la resolución del presente pleito los siguientes antecedentes: Con fecha 13 de octubre de 2.005 el actor, Pedro Antonio , suscribió contrato de préstamo con garantía hipotecaria por cuantía de 145.000 euros, a devolver en veinticinco años, con un interés fijo el primer año del 2.75 % y los siguientes con interés variable.

La cláusula tercera bis del contrato indica: ' Dado el carácter mercantil del préstamo, IPAR KUTXA, podrá variar trimestralmente, a partir del 10 de febrero de 2.016, incluido, el tipo de interés de este préstamo.

El nuevo tipo de interés nominal anual a aplicar con carácter ordinario, será el que resulte de adicionar al tipo básico de referencia, el margen de CERO CON CUARENTA Y CINCO puntos porcentual nominal anual .

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON SETENTA por ciento anual .' El préstamo se dedicó a la compra de la vivienda habitual de D. Pedro Antonio , que no tiene conocimientos financieros, se trata de un consumidor. Pese a ello las cláusulas del contrato como la descrita no fueron objeto de negociación.

Con fecha 10 de marzo de 2.015 el actor suscribió acuerdo transaccional con la prestataria en el que se indica: 'II. Que los intervinientes conocen los diferentes pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo, y en especial el fallo dictado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

III. Que habiendo recibido por parte del prestatario una solicitud para dejar de aplicar los límites a la variación de los tipos de interés, mínimos y máximos, pactados en la escritura del préstamo antedicho, y tras diversas conversaciones y en base a razones de oportunidad y consideración comercial de LABORAL KUTXA frente a los prestatarios; (-)'.

Para a continuación convertir lo siguiente: '
PRIMERO.- LABORAL KUTXA se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la firma del presente documento y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura del préstamo arriba indicado, quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis-Variabilidad del Tipo de Interés en donde se establecía que el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,000 por ciento ni inferior al 2,600 por ciento nominal anual; este párrafo transcrito y entrecomillado perderá su vigencia durante toda la vida del contrato .

La no aplicación del último párrafo de la referida cláusula tercera bis (cláusula suelo y techo) por parte de la entidad bancaria tiene efectos a partir de la liquidación que comienza en fecha 10-05-2015 y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, y supone una NOVACIÓN modificativa de dicha cláusula, razón por la que el demandante ha recibido de LABORAL KUTXA, la oferta vinculante correspondiente .



SEGUNDO.- Que correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero .' La cláusula quinta del contrato referida a los gastos dice: ' Serán de cuenta y cargo exclusivo de la parte prestataria, todos los gastos de la escritura de constitución, primera y segunda copa que se expida para la Entidad prestamista, documentos complementarios, pagos e impuestos de toda clase, que ahora o en lo sucesivo se devenguen hasta la total inscripción de la presente escritura en el Registro correspondiente, cumplidas cuantas gestiones resulten a tal fin necesarias , -' El actor abonó en la Notaria la suma de 635,50 euros.

En el escrito de demanda solicita se declare la nulidad de la cláusula tercera bis en lo que se refiere al mínimo interés a abonar (cláusula suelo), y la cláusula quinta del contrato por considerar son abusivas, eliminándolas del contrato. En consecuencia, se condene a la demandada a devolver al actor las cantidades que mes a mes haya percibido de más por aplicar un tipo mínimo en lugar del Euribor más un 0,50 %, y también a la devolución de las cantidades abonadas a terceros (Notario) por un total de 635,50 euros. Además, el interés legal de todas las cantidades abonadas desde la fecha de pago, y los intereses del art. 576 LEC , y las costas del pleito.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula tercera bis en lo referido a la cláusula suelo y la cláusula quinta, y condena a Caja Laboral a que abone al actor la suma de 5.219,50 euros por las cantidades cobradas de más y otros 635,50 euros por los gastos de Notario abonados. También le condena a los intereses legales, art. 1.108 CC y 576 LEC , y a las costas del procedimiento.

La parte demandada se alza contra la resolución alegando varios motivos que analizaremos siguiendo el orden del recurso. Veamos.



SEGUNDO.- Sobre la no declaración de nulidad del acuerdo transaccional.

El recurrente sostiene que sin declaración judicial de nulidad contenida en la parte dispositiva o fallo, el acuerdo transaccional ha de reputarse válido a todos los efectos, por lo que debería revocarse la sentencia y dictarse otra en la que se desestime la demanda ya que el acuerdo transaccional tiene efectos de cosa juzgada.

El juzgado admite que la cláusula suelo adolece de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogó el actor le fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en el último párrafo de la cláusula tercera bis se establece un suelo del 2,70 %. El actor no recibió con antelación una oferta vinculante en la que se le advirtiera adecuadamente sobre dicha estipulación y sus consecuencias, el banco no le explicó el contenido de esta cláusula, ni tampoco negoció de forma individual con el cliente.

Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo, que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.

Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) ' Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas '.

En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir .' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan ).' 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada .

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor .' 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor , la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía .

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece ' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba .'.

El recurrente en el primer y segundo motivo de recurso expone que el fallo de la sentencia no declara la nulidad del acuerdo transaccional, y sin declaración judicial de nulidad contenida en el fallo el acuerdo sigue siendo válido a todos los efectos.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

En el fallo no se puede incluir la declaración de nulidad del acuerdo transaccional puesto que no se solicitó por el actor, la sentencia lo analiza en los fundamentos y llega a las mismas conclusiones que nosotros.

Las partes convienen no seguir aplicando el último párrafo de la cláusula tercera bis (cláusula suelo), cláusula que suponemos se trasladó a las cuotas mensuales por amortización del préstamo, sin embargo, en cuanto al contenido de la estipulación segunda y su significado (renuncia de acciones), ninguna prueba ha practicado Caja Laboral que acredite que se informó al cliente y que este lo entendió.

La actuación del actor omitiendo de forma intencionada la existencia del acuerdo transaccional la equipara el recurrente al abuso de derecho, alega que ha sobrepasado de forma manifiesta los límites normales del ejercicio del derecho, ha existido una extralimitación.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo. En este caso la omisión del acuerdo transaccional pudo ser deliberada, como estrategia para que la demanda se estimase analizando únicamente la escritura de préstamo, debe tenerse en cuenta que en la fecha que se presentó la demanda el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre esta cuestión, quizás pudo pensar la parte actora que el acuerdo podía perjudicar sus pretensiones, lo que no significa que su intención fuese perjudicar a la parte demandada o para causarle un daño, más bien consideramos que forma parte de la estrategia del letrado, de hecho el resultado va a ser el mismo, la nulidad de la claúsula implica la nulidad de cualquier pacto sobre la misma ex. art. 1.208 CC .

Cita la STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice ' produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones '. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado por la aplicación de la cláusula suelo durante toda la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como fallo de transparencia, cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante (febrero de 2.015) el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelos y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más.

Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato.

En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar al cliente la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

El cliente firmó sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, no acredita la Caja que se las explicasen de forma clara, la firma del acuerdo no es suficiente al efecto. No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

Cita la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Y añade el recurrente que no puede ampararse en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, viene ahora a efectuar una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado.

Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos y sus consecuencias.

El recurrente afirma que la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato contraviene la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , no procede la devolución de los gastos reclamados en la demanda.

A propósito de la sentencia mencionada y de la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria decíamos a propósito de una cláusula similar en la sentencia de 12 de enero de 2.018 con cita en la de 17 de noviembre de 2.017: ' La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que pueda integrarse el contrato, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso.

La jurisprudencia del TJUE exige la aplicación del principio de no vinculación que contiene el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores En la STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11 , caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, explica que ' [-] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'. En idéntico sentido las STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015 , Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank.

Por ello debemos entender, cual conforme a dicha Jurisprudencia regula actualmente el art. 83 LGDCU , que la cláusula sobre 'gastos' de autos es nula de pleno de derecho y se tendrá por no puesta. Por tanto no es posible estimar que se entienda no afectada por la nulidad la referencia no genérica a la carga de gastos expresamente individualizados en su concepto, los 'notariales y registrales', como pretende Kutxabank con su recurso.

La demandada se allanó a la demanda y admitió la nulidad sobre la base de los términos genéricos que contiene, por ello declarada la nulidad íntegra de la cláusula, en la forma que consta en el fallo: nulidad de la cláusula 'quinta de gastos', carece de eficacia el argumento que opone Kutxabank para considerar de cargo de la demandante los gastos notariales y de registro como una obligación contractual'.

-'Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula.

Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría y registro, que indebidamente le fueron impuestos en el contrato.

Por tanto lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante el reintegro de las cantidades que debió asumir la otra parte.

La S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , en un supuesto semejante al estudiado en el presente proceso, en relación con condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios con consumidores y en concreto sobre la cláusula que carga los gastos del contrato sobre el prestatario, establece lo siguiente: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula. De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales y registrales necesarios, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de los impone de forma exclusiva los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción frente cualquiera de ellos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....]; Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD., como razona el Juzgado de instancia .' Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que la entidad bancaria deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos reclamados por entender la Sala que la hipoteca beneficia a ambas partes, lo que supone 317,75 euros.

Los gastos los abonó el cliente directamente a la Notaría, no los percibió Caja Laboral, lo que no obsta para que ahora la entidad abone la mitad que le corresponde.

No existe retraso desleal, la acción no ha prescrito, se trata de una reclamación de cantidad que se ha ejercitado de forma conjunta con la acción sobre nulidad de cláusula abusiva.



CUARTO.- Costas.

Las de instancia se confirman debido a que el pronunciamiento principal se ha estimado (nulidad de las cláusulas), pudiendo entenderse que existe una estimación sustancial de la demanda aun teniendo en cuenta nuestras modificaciones. Las de la apelación se abonarán por la parte recurrente, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

La STS de 18 de julio de 2.017 ratifica el argumento anterior: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes : 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor .

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas .

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .'.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular S.Coop.

representada por la procuradora Mercedes Botas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 400/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, que CONDENAMOS a Caja Laboral a abonar al actor la suma de 317,75 euros por la mitad de los gastos de Notaria reclamados, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; y con expresa imposición de las costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0604 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.