Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 220/15
Autos núm. 440/13 de Ejecución Hipotecaria (Opo.)
JPI Núm. CINCO de Sant Feliu de Llobregat
Ilmos. Sres.
Presidente:
Marta FONT MARQUINA
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Esteve Hosta i Soldevila
A U T O Núm. 42/2017
En Barcelona, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de Hecho del auto dictado el 24 de noviembre de 2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Primera Instancia Núm. CINCO de Sant Feliu de Llobregat , en los autos núm. 440/13 de Ejecución Hipotecaria promovidos por BBVA, S.A. contra Coral y Claudio , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución interesada por los ejecutados hipotecarios, acordando la continuación del despacho de la ejecución instado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A. frente a Coral y Claudio , pero teniendo por no puesta la cláusula del contrato de préstamo hipotecario por la cual se establecía un interés de demora abusivo. El único interés que se devengará en la tramitación de este procedimiento será el de la mora procesal del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Coral y Claudio , se admitió el mismo, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 24 de noviembre de 2016. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso En los presentes autos de Ejecución Hipotecaria promovidos por CATALUNYA BANC SA en reclamación de 384.406,20 euros, aparte intereses y costas, se presentó escrito por los deudores para interesar del órgano judicial el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad ante el TC y otra de prejudicialidad comunitaria ante el TJUE; reprobar al órgano judicial no hubiera hecho de oficio el preceptivo control de abusividad; oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución (por infracción del art. 688 LECi y del art. 575.3 LECi, y denunciar, por último, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que servía de título a la presente ejecución (pacto de liquidez, libre elección del cauce procesal, vencimiento anticipado, interés de demora e interés remuneratorio) El Juzgado, tras rechazar la prejudicialidad y la nulidad de actuaciones invocadas, estimó únicamente la causa relativa a las cláusulas abusivas en lo que al interés de demora se refería.

La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte prestataria para, reiterar (a) el planteamiento de sendas cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; (b) la falta de fuerza ejecutiva del título (por infracción del art. 233 RN que exige que se indique que con anterioridad no se ha expedido otra copia con igual carácter ejecutivo y constaba haber sido solicitada la copia por CAIXA CATALUNYA, no por la CATALUNYA BANC); y reiterar , previa denuncia otra vez de que el juez no había hecho el control de oficio al que venía obligado, (c) la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que servía de título a la presente ejecución (intereses remuneratorios, suelo, intereses de demora, pacto de liquidez, y vencimiento anticipado)

SEGUNDO.- Cuestiones de Constitucionalidad y de Prejudicilidad La parte recurrente interesa, con suspensión del procedimiento, que este Tribunal plantee dichas cuestiones ante los respectivos Tribunales competentes.

La de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional vendría motivada porque siendo la vivienda ofrecida en garantía una necesidad básica del consumidor y un derecho fundamental según la normativa comunitaria, no puede venir regulada por una simple ley ordinaria sino que debería serlo por otra orgánica.

Y la de prejudicilidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendría una motivación más plural porque por un lado se dice que puede ser contraria al art. 7.1 de la Directiva 13/93/CEE una normativa como (a) el art. 551 que no impone al juez el control de oficio de las cláusulas abusivas que pueda contener el título de ejecución; o (b) el art. 567 LECi que no permite la suspensión de la ejecución por la interposición de un recurso de apelación ni por cualquier otro; o (c) el art. 698 LECi que no permite plantear en el declarativo el carácter abusivo de aquellas cláusulas que el deudor pudo oponer en la ejecución y no lo hizo.

Pues bien, ni una ni otra petición puede tener favorable acogida por cuanto no se cumplen los presupuestos que condicionan su planteamiento.

En efecto, conforme al art. 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , 'cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley'. Y está claro que para resolver sobre la validez de las cláusulas abusivas que pueda hallarse incluidas en el contrato de préstamo que se ejecuta, ninguna necesidad hay de consultar a dicho Tribunal si la normativa que regula esa abusividad necesita de una norma con rango de Ley Orgánica pues la respuesta a dicha pregunta es claramente negativa desde el momento en que dicha ley tan solo es necesaria para 'el desarrollo de los derechos fundamentales' ( art. 81.1 CE ) y el derecho a una vivienda digna ( art. 47 CE ) no se encuentra incluido en esta categoría (en sentido estricto tan solo son los reconocidos en los artículos 14 a 29 y art.30.2 según se desprende del art. 53 CE ) Y en cuanto a la cuestión de prejudicialidad ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007), la Jurisprudencia viene señalando que su planteamiento está condicionado a que la decisión del TJUE pueda condicionar la solución del asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial. Y este llamado 'juicio de relevancia' en el caso de autos no se supera pues ninguna de las cuestiones suscitadas condiciona la respuesta de este tribunal a las cuestiones planteadas en el recurso

TERCERO.- Nulidad del despacho de ejecución a) fuerza ejecutiva del Titulo En primer lugar niega la recurrente que el titulo ejecutivo presentado por el CATALUNYA BANC pueda tener fuerza ejecutiva por cuanto no respeta las exigencias del art. 233 del Reglamento Notarial .

En la presente ejecución, la escritura pública de préstamo hipotecario que le sirve de título data del 25 de julio de 2006 y es, por tanto, anterior a la reforma operada en la Ley del Notariado mediante la ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, y al Reglamento Notarial que tuvo lugar mediante el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, de ahí que en cuanto consta que es 'PRIMERA COPIA', la escritura cumplía con los requisitos legalmente exigidos al tiempo de su expedición para tener fuerza ejecutiva.

Ahora bien, este préstamo fue novado mediante escritura de 6 de agosto de 2009, cuando ya estaba en vigor la citada reforma, y consta que la misma ' es primera copia, con todos los efectos legales, incluso los ejecutivos ' Pues bien si tras la reforma de 2007 solo se considera título ejecutivo 'aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter' (artículo 17.1 de la referida Ley) y es necesario, conforme al art. 233 del Reglamento, que 'en todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva', parece que la copia de la escritura de novación aportada no respeta la indicada exigencia reglamentaria pues no hace constar si previamente se expidió o no otra copia.

El motivo no puede prosperar.

Aun cuando de la literalidad de la norma pudiera desprenderse que dicha mención debe figurar necesariamente en toda copia que se expide con efectos ejecutivos, es lo cierto que como el notario ya indica que la copia que expide es 'primera', resultaría redundante señalar que no ha expedido otra con igual carácter pues tras la citada reforma notarial, la expresión primera copia hace referencia únicamente al carácter cronológico de la copia. Es más, esta exigencia reglamentaria, en una recta interpretación de la norma, cobra pleno sentido cuando de segundas o ulteriores copias se trata, lo que incluso refuerza la expresión 'en su caso' que en la misma se contiene.

b) legitimación activa de CAIXA BANC La parte recurrente considera que la copia esta expedida a favor de CAIXA DE CATALUNYA, no a favor de la entidad ejecutante, y que además tampoco figura inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta El motivo tampoco puede prosperar La legitimación de la parte ejecutante entiende este Tribunal que puede ser válidamente planteada como causa de oposición al amparo del art. 559.2 LEC (defectos procesales) pues la norma especial del art.

695 LECi hay que entenderla referida únicamente a las excepciones materiales o de fondo. Además, y aun cuando no se compartiera dicho planteamiento, es lo cierto que la legitimación de la parte ejecutante es un presupuesto del proceso que puede y debe ser controlado de oficio por el órgano judicial antes de acordar el despacho de ejecución interesado, por lo que siempre debe darse una respuesta al ejecutado que la pone en cuestión pues, no en vano, es de sobra conocida la máxima procesal de que las causas de inadmisión de una demanda no advertidas en la fase inicial del procedimiento se tornan luego en causas de desestimación.

Entrando ya en el examen de la cuestionada legitimación, la recurrente la fundamentada en no tener CAIXA BANC inscrita a su nombre la garantía (hipoteca) que pretende realizar pues continua figurando a nombre de CAIXA DE CATALUNYA. Sin embargo, este Tribunal, en línea con la postura mayoritaria en la doctrina de las Audiencias provinciales, viene declarando que no es necesario que la entidad de crédito ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada que ofrecen los artículos 681 y ss de la LECi y ello por dos razones principales: el carácter meramente declarativo que tiene la inscripción y la no aplicación del art. 149 LH a la transmisión en bloque del activo y pasivo de una sociedad.

En efecto, aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, sustentada básicamente en el artículo 149 de la LH ('la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad') y el principio de 'rigor formal' que preside el procedimiento de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' ( SSTS de 3 de diciembre de 2004 o de 7 febrero 2007 que destaca inclusive la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), este Tribunal considera que dicha inscripción no es necesaria pues complementando la jurisprudencia las fuentes de del Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina que emana de la STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, en la referida STS de 29 de junio de 1989 señaló la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surtiera efectos contra el deudor hipotecante al ser la hipoteca un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito ( art. 1.528 Cci) y la inscripción de la cesión una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

De otra parte, el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares de crédito y por tanto las universales, que suponen la transmisión o el traspaso 'en bloque' de la totalidad del patrimonio, quedarían fuera de su ámbito pues en nuestro ordenamiento la cesión se configura jurídicamente como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre al 'crédito, derecho o acción' en singular), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos' del artículo 1.532 pues, por más general amplia que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad, tal y como sucede en autos con CATALUNYA BANC (en la actualidad BBVA) que, como consecuencia de los procesos de concentración y restructuración recientemente vividos en el sector bancario español, ha devenido sucesora de CAIXA CATALUNYA.



CUARTO.- Cláusulas abusivas c) Interés remuneratorio Se queja la parte recurrente de que le fue impuesto el IRPH Cajas de Ahorro, que era el más caro, sin haber sido informado de que existían otros como exige la OM de 12 de diciembre de 1989 y que si bien fue sustituido por el Euribor en la escritura de novación de 6 de agosto de 2009, no está de acuerdo con que la resolución apelada lo haya declarado válido con el argumento de que viene resaltado 'en negrita' El motivo no pude prosperar En primer lugar, y en lo que al IRPH se refiere, la parte no cuestiona su validez lo que de otra parte es lógico porque consta que tras la escritura de 'ampliación de hipoteca' de 6 de agosto de 2009, las partes convinieron sustituirlo por el 'Euribor a un año' por lo que huelga entrar a considerar toda polémica en relación a aquel índice.

De otra parte, y dado que el interés remuneratorios incide sobre un elemento esencial del contrato como es el precio del dinero que se toma a préstamo, es sabido que la doctrina jurisprudencial en la materia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , niega que las cláusulas que inciden en dichos elementos puedan ser susceptibles de control de abusividad alguno siempre que dichas cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible' lo que entendemos que, en el caso de autos así sucede, pues en el Pacto

TERCERO.bis del contrato se especifica que, en el tipo variable de referencia es el EURIBOR incrementado con 'un diferencial de UNO CON OCHENTA Y CINCO (1,85) PUNTOS ' (en mayúsculas y en negrita en la propia escritura) y dicha fórmula respeta las exigencias de claridad, concreción y sencillez exigidas por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

b) Interés de demora En la cláusula SEXTA del contrato se pacta un interés de demora que resulte de incrementar en DIEZ PUNTOS el [remuneratorio] que se devengue en cada momento.

La resolución apelada declaró nula dicha cláusula al considerar que era una indemnización desproporcionada tomando en consideración, de entre los varios indicadores posibles, el de tres (3) veces el interés legal del dinero que señala el art. 114.3 LH tras su reforma por la ley 1/2013 ya citada. Y acordó, como efectos de dicha nulidad, ante la imposibilidad de integrar o moderar las cláusulas nulas, que la cantidad reclamada únicamente podría devengar los llamados intereses procesales del art. 576 LECi La parte recurrente 'coincide plenamente con la conclusión de abusividad' de la referida cláusula - y también con sus efectos aunque no lo diga ya que en ningún momento los discute- pero considera a continuación que la norma correcta de aplicación sería la DT.SEGUNDA de la referida Ley y que, en cualquier caso, dicho límite no debía ser considerado 'inflexible' pues aún por debajo del mismo puede un juzgador declararlos también abusivos.

Pues bien, como toda esta serie de disquisiciones resultan irrelevantes a efectos de la presente ejecución porque, en definitiva, la parte está conforme con lo resuelto, huelga también mayor comentario al respecto b) Vencimiento anticipado En la Cláusula SEXTA BIS del contrato se pacta que el acreedor podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo por causa, entre otras, de 'la falta de pago de una cuota de intereses o amortización...' La resolución apelada consideró que se había hecho un uso 'no abusivo' de la cláusula pues el banco respetó ampliamente el mínimo de los tres impagos que había impuesto el legislador en el art. 693.2 LECi tras su reforma por la ley 1/2013 La parte entiende que la cláusula debe ser valorada en abstracto y no puede el órgano judicial moderarla acudiendo al art. 693.2 LECi, pues si es nula debe tenerse por no puesta y no podrá el acreedor hacer uso de una vía especialmente privilegiada como es la hipotecaria El motivo debe parcialmente prosperar La STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , de obligada referencia en esta materia, ha venido a dar respuesta a la polémica que venía suscitando la cláusula de vencimiento anticipado pues por un amplio número de Audiencias provinciales se venía considerando que lo relevante no eran tanto los términos en los que pudiera venir redactada la cláusula en cuestión sino el uso que el acreedor hiciera de la misma de forma que si éste se había esperado como mínimo a los tres impagos que señalaba el reformado art. 693.2 LECi, no se consideraba abusiva la decisión resolutoria que pudiera haber adoptado el acreedor.

En esta sentencia el Tribunal Supremo recuerda que dicha cláusula aparece expresamente contemplada en nuestras leyes (v.gr. los art. 1129 Cc y 693.2 LECi) y que nunca ha negado 'validez a las cláusulas de vencimiento anticipado siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento' y 'concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.' A continuación, se hace eco de la reciente jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz vs Catalunyacaixa ) pues la misma 'sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso'. Y para el particular caso de los llamados contratos de larga duración señaló que 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Es así como tras señalar que la cláusula controvertida sometida a su consideración (' falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses ') no superaba los referidos estándares comunitarios al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, llega a la relevante conclusión de que 'una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Pues bien, a la cláusula que nos ocupa, aun cuando no cuantifica el número de impagos que faculta el ejercicio de esta facultad por la entidad acreedora, se le puede formular se le puede formular idéntico reproche: no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y/o cuantía del préstamo y, por consiguiente, puede y debe calificarse de abusiva pues permitiría considerar suficientemente grave el impago de una sola cuota, lo que acarrea su nulidad de pleno derecho y que deba tenerse por no puesta en el contrato ( art. 83 del Texto refundido LGDCyU ) Ahora bien, el Tribunal Supremo no termina aquí el análisis de dicha cláusula pues con ocasión de abordar las consecuencias que debe comportar su anulación reflexiona que 'la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad'. Y tras dejar constancia de 'lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cci)' y destacar las mejoras introducidas por el legislador en el proceso de ejecución hipotecaria como la rehabilitación del contrato (art. 693.3 LECi), la liberación de responsabilidades del deudor (art. 579 LECi) o la mejora en el tipo de salida a subasta de la finca hipotecada (art. 682.2 LECi) llega a la conclusión de 'que no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor'.

Es por ello que para justificar la continuación del proceso pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, recurre al art. 693.2 LECi y señala que el procedimiento debe proseguir su curso 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas' en dicho artículo correspondiendo a los tribunales valorar en cada caso concreto 'si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia '.

Esta solución considera el Alto Tribunal que se muestra respetuosa con la jurisprudencia comunitaria por cuanto 'el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor' Ciertamente la continuidad del proceso de ejecución aplicando el artículo 693.2 LECi resulta una solución muy controvertida (de ahí el voto particular que formula uno de sus miembros) pero no corresponde a este órgano valorar el acierto de dicha solución sino ajustar sus decisiones a la doctrina jurisprudencial que establece el Tribunal Supremo cuando interpreta y aplica las leyes complementando de este modo el Ordenamiento Jurídico (ex.art. 1.6 Cci).

Así y volviendo al caso de autos y teniendo presente dicha orientación jurisprudencial, nuevamente reiterada en la STS núm. 79/2016 de 25 de febrero , este Tribunal entiende que como el deudor tenía impagadas ya diez (10) cuotas según resulta del 'acta de certificación de saldo' acompañada con la demanda ejecutiva, la resolución del contrato se encontraba justificada pues el incumplimiento, además de afectar a una obligación esencial, podía ya considerarse 'suficientemente grave' pues aunque se trata de un préstamo de larga duración no puede ignorarse que el deudor tenía a su disposición un 'remedio adecuado y eficaz' para evitar los efectos de esta cláusula como era el derecho a la rehabilitación del contrato del cual no hay constancia que hubiera hecho uso pese a que el legislador, para evitar que pudiera devenir ilusorio, ha facilitado su ejercicio reduciendo al 5% el importe de las costas a satisfacer, sin olvidar, por último, que tampoco consta que el ejecutado haya verificado con posterioridad pago a cuenta alguno que permitiera entender reversible, siquiera remotamente, la situación de impago en la que se encontraba inmerso.

En resumidas cuentas que, pese a la anulación de esta cláusula, el procedimiento de ejecución continuará su normal curso hasta su conclusión conforme a Derecho d) Clausula suelo En la cláusula TERCERA BIS del contrato dedicada a los 'TIPOS DE INTERESES VARIABLES', en uno de sus párrafos, sin rubrica propia pero de forma destacada se establece que 'en ningún caso el tipo de interés que resulte de cada variación podrá ser inferior al 3,50% ni superior al 12,00% ' (así en la copia de la escritura) La sentencia consideró que la cláusula era válida por cuanto era clara y trasparente y venia suficientemente destacada en la escritura del resto La parte recurrente considera que aparecer destacada la cláusula no era suficiente para considerarla válida El motivo debe prosperar El control de abusividad de las llamadas cláusulas 'suelo' remite forzosamente a la conocida sentencia núm. 241/13 de 9 de mayo dictada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo y al doble control de trasparencia que en la misma se establece.

El primer control, de inclusión o incorporación, viene dado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación pues 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, aun cuando el propio Tribunal Supremo es consciente de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor [202].

El segundo control de transparencia, también llamado 'control de transparencia cualificado', se inspira en el art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE cuando establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' por lo que, a sensu contrario, las cláusulas esenciales o que vienen referidas a la definición del objeto principal del contrato podrán someterse a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible [206], tal y como sucede con la 'clausula suelo' cuyo carácter esencial resulta de incidir en el precio (interés) que se paga por el capital prestado Es así, como el Tribunal Supremo concluye como parámetro abstracto de validez de la cláusula que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones, entendemos que la cláusula suelo de autos no presenta ningún problema de inclusión pues su ubicación sistemática es correcta pues aun cuando no venga especialmente destacada, está redactada de forma clara, concreta y precisa. Además, no debemos olvidar que el préstamo de autos se contrata estando en vigor la OM de 5 de mayo de 1994, por lo que debía figurar en la 'Oferta Vinculante' que el banco debió entregar al cliente (art. 5.1.II en relación con el ANEXO II relativo a las cláusulas financieras) Los problemas, lógicamente, se sitúan en el control abstracto de trasparencia que remite a la 'comprensibilidad real' de la cláusula por el consumidor, dadas las exigentes condiciones impuestas por el Tribunal Supremo -vide el apartado 225 de la sentencia- que, resumidamente, pasan por proporcionar al consumidor una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin insertarla de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; facilitando simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y que no se ubiquen entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Pues bien, en el caso de autos no hay la más mínima constancia de que por el banco se haya observado este alto estándar informativo y más bien transmite la sensación de que a la cláusula se le ha dado un 'tratamiento impropiamente secundario' pues incurre en prácticas tan desaconsejables como su oferta conjunta con la llamada cláusula techo pues al margen de crear una falsa sensación de equilibrio contractual, 'desvía la atención del consumidor' y 'obstaculiza el análisis' de su verdadero impacto en el contrato.

En consecuencia, debe también declararse la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de autos pero debiendo precisar que dicha declaración no comportará el archivo de la ejecución -que continuará su curso hasta su terminación conforme a Derecho- y tendrá efectos retroactivos plenos -de conformidad con la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016- si bien limitados 'a las cuotas impagadas que se reclamen en dicho procedimiento, en tanto configuran el objeto del mismo', debiendo asimismo la parte ejecutante proceder 'al recálculo de las cantidades reclamadas de acuerdo con dicho criterio, todo ello sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo' (Reunión del 15 de diciembre de 2014 celebrada por los Presidentes de Secciones de esta Audiencia) e) Pacto de liquidez En la cláusula UNDECIMA de la Escritura de autos se establece que 'las partes reconocen la exactitud de los asientos contables de los libros de la CAJA y, en consecuencia, la liquidación que, con arreglo a los mismos practique la CAJA hará fe en juicio, considerándose líquida la cantidad que de ella resulte, a efectos de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha cantidad se acreditara mediante certificación de la CAJA intervenida por fedatario público incorporada a acta notarial acreditativa de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en este contrato, con lo cual éste llevará aparejada ejecución...' La resolución apelada ligó la liquidación presentada a la cláusula de vencimiento anticipado y consideró que, al no ser aquella nula y poder reclamar el acreedor el capital anticipadamente, la liquidación de capital presentada era, a priori, correcta y ajustada a lo dispuesto en el art. 572.

La parte recurrente muestra su disconformidad por cuanto entiende que el pacto de liquidez 'no estaba contemplado en ninguna cláusula del contrato' y por mucho que la liquidación estuviera ajustada a lo dispuesto en el art. 572.2 LECi, como dicho pacto no estaba en contrato no podía ejecutarse la escritura El motivo tampoco puede prosperar por cuanto al principio de este apartado hemos transcrito literalmente la cláusula que lo contiene, debiendo recordar que este pacto simplemente autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral y se considera válido en Derecho español porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma (...) La finalidad del pacto es el despacho de la ejecución y, por lo tanto, el juez no puede analizar de oficio la cantidad expresada en la certificación bancaria, lo que se debe hacer por el deudor mediante la oposición correspondiente, sin alterar las normas en materia de constitución del título habilitante para presentar la demanda y de carga de la alegación y de la prueba ( STS núm. 792/2009 de 16 de diciembre y las que en ella se citan)

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En atención lo expuesto

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por BANCO CEISS, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar el auto de 18 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Núm.

TREINTA Y SEIS de Barcelona y, con estimación parcial de la oposición formulada, declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la llamada cláusula suelo y la de los intereses de demora, con los efectos señalados en el cuerpo de esta resolución, sin imposición de las costas del incidente de ejecución a ninguna de las partes.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Diligencia. - Hago constar por la presente que en este día recibo firmada la anterior resolución y seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.