Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo: 335/2014-B
AUTO 134/2015
Ilmos. Sres.
D. Jordi Seguí Puntas
Dª Inmaculada Zapata Camacho
D. José Luis Valdivieso Polaino
En Barcelona, a 23 de abril de 2015
VISTOS ante la Sección Decimosexta (civil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación
admitida a la parte ejecutante y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vilafranca del Penedès
en los autos de ejecución hipotecaria número 505/2012 seguidos a instancia de Banco Mare Nostrum SA,
sucedido por Banco Sabadell SA, contra Ambrosio y Julieta .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los del auto apelado de fecha 9 de enero de 2014 dictado por la Juez de 1ª Instancia número 5 de Vilafranca del Penedès en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: 'Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de Banco Mare Nostrum como parte ejecutante, contra Ambrosio y Julieta como parte ejecutada.

Despacho la ejecución por la cantidad de 180.110,78 euros de principal, más los intereses ordinarios y costas procesales, sin que se incluyan los moratorios. [...] No se hace imposición de costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante e impugnación por los ejecutados, que fueron admitidos a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 19.

VISTO siendo ponente el magistrado D. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia El Juzgado ha reducido el alcance de la acción ejecutiva hipotecaria promovida por Banco Mare Nostrum (BMN) ante el impago del préstamo con garantía real concertado por escritura de junio de 2001 por Caixa d'Estalvis del Penedès con los hermanos Ambrosio y Julieta , por entender que ese crédito contiene una cláusula abusiva, cual es la que fija el interés moratorio cinco puntos por encima del remuneratorio; por el contrario, descarta abusividad alguna en la cláusula que faculta al prestamista para declarar vencida por anticipado la operación por causa de la falta de pago de una cuota de intereses o amortización parcial de capital, y en la que autoriza a efectuar la liquidación unilateral de la operación.

El auto no se pronuncia sobre la legitimación activa de la entidad de crédito originariamente ejecutante pese a que los ejecutados arguyeron oportunamente -en el incidente ordinario de oposición- falta de legitimación activa al amparo del artículo 559.1 LEC , acrecentada tras la sucesión procesal de BMN por Banco Sabadell ocurrida mediado el proceso.

El banco prestamista considera improcedentes las razones dadas en el auto apelado para apreciar abusividad alguna y, en el lado opuesto, los ejecutados insisten en la procedencia del archivo del procedimiento por razones diversas.



SEGUNDO.- Supuesta nulidad de actuaciones y prejudicialidad civil Digamos enseguida que la palmaria incongruencia de casi toda la parte dispositiva del auto ahora apelado (dice acordar el despacho de la ejecución, ofrece a los ejecutados un plazo para oponerse a ella y anuncia la posibilidad de recurso de apelación 'contra la inadmisión de este auto') puesta de relieve por el banco en su recurso de apelación -aunque el notorio error material cometido por la juez debió motivar la correspondiente aclaración incluso de oficio en el propio Juzgado al amparo del artículo 214 LEC -, no ha de comportar sin embargo la invalidación de las actuaciones, ya que no se advierte indefensión material para los litigantes ( artículo 225, 3º LEC ).

En efecto, la conjunción de los fundamentos del auto con su parte dispositiva pone de relieve que lo auténticamente acordado por el órgano de la ejecución en enero de 2014 es que la ejecución hipotecaria despachada en octubre de 2012 había de seguir adelante sin más deducción que la supresión del interés moratorio convencional, declarado abusivo.

De otra parte, tampoco puede ser atendida la prejudicialidad civil pretendida por los ejecutados, ya que se trata de una cuestión no planteada ante el órgano de primera instancia, sede natural de formulación de esa clase de incidente procesal ( artículo 43 LEC ).



TERCERO.- Exposición de hechos relevantes El título que funda la reclamación ejecutiva de Banco Mare Nostrum consiste en la escritura pública de 29 de junio de 2001 por la que Caixa d'Estalvis del Penedès concedió a los hermanos Ambrosio y Julieta un préstamo de 40 millones de pesetas -equivalentes a 240.404,84 euros- y 26 años de duración destinado a la rehabilitación de la casa radicada en la CALLE000 NUM000 de Vilafranca del Penedès (finca registral número NUM001 ), adquirida por aquéllos en diciembre de 1998 y que no constituye su vivienda habitual, con hipoteca sobre el propio inmueble.

Banco Mare Nostrum, en calidad de sucesora de Caixa Penedès, declaró vencida la operación en fecha 1 de marzo de 2012 después de que los prestatarios hubieran dejado de abonar las últimas amortizaciones mensuales; en los días siguientes remitió sendos telegramas a los deudores notificándoles ese vencimiento, el importe del saldo deudor (183.744,23 #) e indicándoles la posibilidad de atender esa deuda global antes de la demanda.

El precitado saldo deudor fue verificado notarialmente en acta del siguiente 12 de marzo, habiendo promovido el banco acreedor la consiguiente acción ejecutiva real el 20 de junio de ese mismo año.

En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2008 y particularmente en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) contenido en el Decreto-Ley 9/2009, modificado por el Decreto-Ley 6/2010, y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, por medio de la escritura de 14 de septiembre de 2011 cuatro cajas de ahorros, entre ellas Caixa d'Estalvis del Penedès, segregaron sus negocios financieros, transmitidos en bloque a Banco Mare Nostrum SA, sociedad constituida en escritura de 22 de diciembre de 2010 por aquellas cuatro entidades (Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa d'Estalvis del Penedès y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares, Sa Nostra).

Finalmente, por virtud de la escritura de fecha 31 de mayo de 2013, ya en plena litis ejecutiva, BMN ha concertado con Banco Sabadell, por un precio de 336 millones de euros, la cesión parcial de determinados activos y pasivos componentes del negocio bancario de la entidad en Catalunya y Aragón, con la consiguiente sucesión universal de la cesionaria en ese negocio.



CUARTO.- Cualidad de consumidores de los deudores ejecutados La entidad ejecutante considera indebida la aplicación al supuesto enjuiciado del régimen legal de protección de los consumidores, ya que los hermanos Ambrosio Julieta no habrían actuado en la financiación litigiosa en calidad de consumidores, sino para atender un propósito negocial.

Dicha tesis no puede prosperar.

No hay prueba alguna de que la financiación bancaria obtenida en junio de 2001 por Ambrosio - agricultor de profesión- y Julieta para la ejecución de las obras de rehabilitación de la finca urbana de su propiedad radicada en la CALLE000 de Vilafranca, constituyera para éstos 'una actividad empresarial o profesional' ( artículo 3 LGDCU ), únicos ámbitos que determinan la exclusión de la cualidad de consumidores.

Véase que la propia Caixa les consideraba entonces personas 'serias y cumplidoras' que gozaban de una amplia solvencia patrimonial en fincas rústicas y urbanas, de modo que la operación financiera que motivara el préstamo de junio de 2001 ha de considerarse encaminada a la mejora de su patrimonio personal, lo que es bien distinto del desarrollo de una estricta actividad empresarial o profesional.



QUINTO.- Del vencimiento anticipado en general Los ejecutados reiteran, en contra de lo argumentado en el auto del Juzgado, que la estipulación relativa al vencimiento anticipado y su aplicación al caso es abusiva.

De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999 ) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial) Sin embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011 ).

La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio.

No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil .

La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC ) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC , ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a 'incumplimientos irrelevantes', según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con 'la duración y la cuantía del préstamo' (epígrafe 73).

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario. Advirtamos sin embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC , inserto en la regulación de 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados') despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado plazos de duración de hasta 40 años -en el supuesto enjuiciado, de 26-, lo que no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que el artículo 5 de la Ley 2/1981 , de regulación del mercado hipotecario, según la redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o irrelevante).

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias ( STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013 ) y puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que 'el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional', no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC , tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible 'desequilibrio importante' en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores - como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada - incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.



SEXTO.- Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito Partiendo de la doctrina contenida en la antes mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y visto que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en cuenta además los restantes pactos contractuales ( artículo 82.3 LGDCU ), parece adecuado supeditar en esos casos la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC ; 2ª/ si la financiación carece de garantías se requiere que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años; 3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor de un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1 , 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con 'medios adecuados y eficaces' que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Al respecto de esta última exigencia, cabe significar que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor.

Menos aún la cumple un conducta, como la aquí observada por BMN, consistente en requerir a los deudores para el abono íntegro de la deuda global, una vez producido el vencimiento anticipado, toda vez que los problemas de liquidez que han motivado los impagos con más razón aún impedirán que los deudores efectúen la devolución de una vez del capital que debía ser pagado en un horizonte temporal extenso.

Conviene recordar que la STS 20 de diciembre de 2005 dejó establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este 'pueda evitar caer en la morosidad', y que el artículo 9:302 de los Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el contrato autoriza su resolución.

Con las exigencias que se acaban de exponer se da satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos), se repara todo perjuicio al acreedor (el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces vigente) y se concede una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998 , de venta a plazos de bienes muebles.

Todo ello, lege ferenda, debería ir complementado con la inexcusable Ley de sobreendeudamiento que prevea la concesión de quitas razonables al deudor, lo que se ha hecho finalmente realidad por medio del Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Alguna medida de esa naturaleza había sido introducida por el Decreto- Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, a los que se aplica el Código de Buenas Prácticas anexo, que contiene medidas previas a la ejecución (plan de reestructuración de la deuda), medidas complementarias (quitas en el capital en caso de inviabilidad del plan) o medidas sustitutivas (dación en pago). No es ocioso recordar que, entre muchas otras entidades de crédito, BMN se adhirió a dicho Código, como dio a conocer la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía de 10 de julio de 2012. Y la Ley 1/2013 ha ampliado las condonaciones parciales de deuda con la nueva redacción del artículo 579.2, a/ LEC .

Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de mayo de 2013, consciente del 'riesgo moral' que toda ejecución hipotecaria comporta (lo denomina 'ataque a la dignidad de las personas'), ha subrayado la conveniencia de que los prestamistas adapten sus prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias y de que el marco normativo 'proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento'.

Significativamente esa política ha sido desarrollada ya en España para los denominados emprendedores a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que regula con detalle esa 'segunda oportunidad' (se introduce un nuevo capítulo en la Ley concursal destinado al 'acuerdo extrajudicial de pagos'), al tiempo que introduce excepciones significativas en el principio general de responsabilidad patrimonial universal (el artículo 8.2 permite excluir de esa responsabilidad a la vivienda habitual del emprendedor-deudor cuyo valor no rebase los 300.000 #).

SÉPTIMO.- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado Es sabido que una estricta aplicación de la doctrina del TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz (nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU , reformado últimamente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), sin que puedan ser objeto de moderación por los tribunales, ya que de lo contrario se neutraliza el efecto disuasorio del empleo de ese tipo de cláusulas que inspira la Directiva 93/13/CEE. Dicha postura debería conducir al rechazo de la pretensión de reclamación íntegra de la deuda formulada por un prestamista fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula abusiva en los términos examinados, por más que la razón determinante de tal abusividad no concurra efectivamente en ese supuesto concreto porque el deudor hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.

Pero esa rigurosa doctrina ha sido mitigada por la doctrina elaborada por la comisión que analizó en mayo de 2013 la repercusión de la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante que el tenor de la norma se aparte de la misma.

No obstante lo anterior, la traslación de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto enjuiciado no conduce al acogimiento de la pretensión ejecutiva del banco apelante.

En efecto, es de ver que en la fecha de ejercicio de la acción hipotecaria el incumplimiento de los prestatarios era de moderada entidad cuantitativa y cualitativamente (los impagos de cuotas mensuales de amortización se prolongaban durante doce meses de un total previsto de 312 y alcanzaban un total de 8.522,75 euros, importe que supone el 3,54% del capital financiado); aun prescindiendo de lo anterior, no se les concedió un plazo razonable para superar la mora con el abono de todas las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado, lo que, a tenor de lo expuesto, es un impedimento insalvable para el despacho de la acción ejecutiva ahora examinada, aunque no de cualquier otra que pueda promoverse en el futuro acomodada a las exigencias legales y jurisprudenciales del vencimiento anticipado en la financiación de consumo.

OCTAVO.- Legitimación activa en el proceso de ejecución hipotecaria La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, en cuyo caso esa ejecución debe acomodarse a las 'particularidades' recogidas en los artículos 681 y siguientes de la LEC (una de las más significadas son las limitadas causas de oposición admitidas al ejecutado, conforme establecen los artículos 695.1 y 698.1 LEC ), de ahí que el desarrollo del proceso debe guiarse por una escrupulosa observancia de esas normas o incluso por su interpretación acomodada a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución habida cuenta la desigual posición que en el mismo mantienen las partes (en ese sentido, véanse las SSTC 122/2013 y 28/2010 y SSTS 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007 ).

Una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el título ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2, primer inciso, y 540 LEC , sino únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el artículo 130 de la Ley Hipotecaria (LH ), según la redacción que le diera la Ley 1/2000, modificada a su vez por la Ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

Es por ello que la certificación de dominio y cargas a incorporar al proceso debe de recoger, entre otras circunstancias, la subsistencia de 'la hipoteca en favor del ejecutante' ( artículo 688.1 LEC ).

La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) es coherente con esa regulación.

Así, en su resolución de 30 de septiembre de 2013 no tiene inconveniente de admitir la plena validez del embargo trabado sobre un bien inmueble perteneciente a una sociedad mercantil absorbida siendo así que el proceso ejecutivo se seguía únicamente contra la sociedad que absorbió a esa otra; la DGRN subraya el fenómeno de sucesión universal inherente a esa clase de modificación estructural societaria ocurrida antes del inicio de un proceso ejecutivo común, no hipotecario.

En cambio, la resolución de 21 de marzo de 2013, constatada 'la función esencialmente protectora del deudor que tiene todo el procedimiento registral' y 'el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones', considera bien denegada por el registrador la expedición de la certificación de dominio y cargas en un procedimiento de realización extrajudicial de una hipoteca instado por una entidad bancaria distinta de la que figura en el Registro como acreedor hipotecario (en ese supuesto la entidad ejecutante era un banco creado por una Caja previa segregación del negocio financiero tras un proceso de recapitalización similar al que motiva las presentes actuaciones).

La resolución de 28 de agosto de 2013, seguida por la de 2 de octubre de ese año, resuelve una incidencia idéntica por bien que referida a un procedimiento judicial de realización de finca hipotecada, y decide que la expresada certificación de cargas debe ser expedida aun cuando sea reclamada por el causahabiente del titular registral de la hipoteca; sin embargo, dicha resolución añade que debe de advertirse de esa circunstancia al expedir la certificación a fin de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre previa o simultáneamente a la inscripción del decreto de adjudicación. Se trata de una diferencia de trato respecto de lo decidido para la ejecución extrajudicial que la propia DGRN justifica en que esta última ejecución no tiene más fundamento que 'un pacto voluntario inter partes', lo que no es predicable del procedimiento ejecutivo judicial.

Lo auténticamente relevante a nuestros efectos es que la RDGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al juzgador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no solo a la escrupulosa observancia de las reglas procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto de adjudicación prevista en el artículo 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador por medio de la preceptiva calificación del título, incluido el judicial (de ahí que la STS de 13 de noviembre de 2013 confirme la denegación por el registrador de la inscripción de un auto de esa índole fundada en la situación de concurso de la sociedad hipotecante y en el carácter afecto a su actividad del inmueble hipotecado).

NOVENO.- Transmisibilidad del crédito hipotecario Es indudable que en principio el crédito hipotecario, como los de otra naturaleza ( artículos 1112 y 1526 CC ), puede ser objeto de transmisión por cualquier título (particular o universal, inter vivos o mortis causa), y que esa cesión implica que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' ( artículo 149, tercer párrafo, LH ), incluidos los de naturaleza accesoria, tales como fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( artículo 1528 CC ).

Justamente la reforma operada en ese artículo 149 LH con ocasión de la Ley 41/2007, de modificación de la regulación del mercado hipotecario (persigue, entre otros objetivos, mejorar la transparencia, facilitando el acceso de los títulos al Registro para el mejor desenvolvimiento del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva), reafirma la naturaleza constitutiva del derecho real de hipoteca tanto en su momento originario como en las sucesivas modificaciones.

En efecto, dicha reforma legal consistió en depurar los requisitos de la simple cesión de crédito (en la redacción hasta entonces vigente se exigía para ese negocio el otorgamiento de escritura, su inscripción en el Registro y su notificación al deudor), distinguiéndola de la transmisión en la titularidad de la hipoteca.

Puesto que el negocio de cesión de crédito es de estructura bilateral (se perfecciona entre el cedente y el cesionario, sin que sea precisa la presencia, el asentimiento o el conocimiento siquiera del deudor cedido, como enfatiza, entre las últimas, la STS de 28 de noviembre de 2013 ), ha de bastar con una remisión a lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil que regula únicamente los requisitos de eficacia de la cesión frente a tercero, al tiempo que se enfatiza la naturaleza constitutiva de la inscripción de toda modificación de la hipoteca por la vía de establecer que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

En consecuencia, dejando de lado que el deudor cedido pueda eficazmente liberarse de la obligación pagando al acreedor originario 'antes de tener conocimiento de la cesión' (la STS de 28 de noviembre de 2013 antes citada destaca que ni el artículo 1527 CC ni el artículo 1164 del mismo Código condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor, sino que simplemente protegen al deudor de buena fe que paga al acreedor aparente), lo relevante de la nueva redacción del primer párrafo del artículo 149 LH es que subraya el carácter constitutivo de la inscripción registral también en caso de transmisión de la hipoteca subsiguiente a la transmisión del crédito garantizado, lo que se complementa en el orden registral con la indicación de que esa cesión 'se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario' ( artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

De ahí que no pueda considerarse vigente algún pronunciamiento jurisprudencial relativo a las cualidades que debe cumplir el ejecutante fundado en la regulación del proceso ejecutivo hipotecario anterior a la LEC de 2000 (por ejemplo, la STS de 29 de junio de 1989 , a cuyo tenor el banco subrogado en la posición de otro por vía de sucesión universal está legitimado para promover una acción real hipotecaria pese a no figurar como titular registral), ya que otros pronunciamientos del mismo Tribunal subrayan la estricta base registral del procedimiento de realización del bien hipotecado (por ejemplo, la STS de 24 de marzo de 1983 , en un supuesto en que se debatía la concurrencia de un litisconsorcio pasivo entre el deudor y su esposa poderdante, recuerda que ese procedimiento 'se atiene estrictamente a los datos del Registro'), y además aquella doctrina se apoyaba fundamentalmente en la primitiva redacción del artículo 149 LH , la cual, como ya se expuso, no distinguía con precisión entre los requisitos de la mera cesión del crédito hipotecario y las exigencias del cambio de titularidad de la hipoteca.

Otros pronunciamientos del Tribunal Supremo (así, sentencias de 25 de febrero de 2003 y 4 de junio de 2007 ) tratan de diversos supuestos en que la ejecución hipotecaria era promovida por el cesionario del crédito hipotecario cuyo título adquisitivo derivativo constaba debidamente inscrito en el Registro, de manera que no se suscitaba cuestión alguna en relación a su legitimación activa.

Idéntica orientación restrictiva de la legitimación del ejecutante en el procedimiento hipotecario sigue la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, cuyo artículo 6 prescribe, en orden a la ejecución de la hipoteca, que la entidad subrogada debe presentar, amén del título de crédito revestido de los requisitos exigidos por la ley procesal para despachar ejecución, la primera copia auténtica 'inscrita' de la escritura de subrogación.

DÉCIMO.- Transmisión universal del crédito De otra parte, el carácter universal de la transmisión a Banco Mare Nostrum de los créditos que ostentaba Caixa Penedès no altera las consideraciones anteriores, por cuanto el ordenamiento jurídico no distingue a los efectos que nos ocupan - legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria- entre las diversas clases de cesión.

En el supuesto enjuiciado esa transmisión tuvo lugar en forma de escisión parcial impropia, ya que la segregación del negocio financiero de Caixa Penedès a favor de BMN suponía la asunción por este banco de los activos y pasivos integrados en esa parte del negocio de la transmitente ( artículo 71 Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).

Esa transmisión -y la ulterior derivada de la cesión a Banco Sabadell- no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.

En conclusión, la falta de legitimación activa (presupuesto procesal) debió ser apreciada por el órgano de la ejecución de acuerdo con la normativa procesal vigente, lo que habría debido impedir el inicio del proceso en tanto la entidad ejecutante no subsanara esa carencia.

UNDÉCIMO.- El interés moratorio abusivo en los contratos de financiación de consumo El auto del Juzgado considera abusiva la mora prevista en la escritura de préstamo litigiosa, lo que es impugnado por el banco ejecutante.

Los contratos de financiación de consumo (crédito, préstamo) con garantía hipotecaria están sujetos a las normas generales de protección de los consumidores.

En consecuencia, el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU ).

Enseguida se advierte que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (importe del principal, duración del vínculo, tipo de interés remuneratorio legal o de referencia pactado) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).

No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría).

A los efectos que nos ocupan es oportuno destacar que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste, a falta de pacto específico, en la imposición al deudor de un recargo coincidente con la tasa de interés legal del dinero ( artículo 1108 CC ). Subrayemos que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 4 y el 5%, excepción hecha del mínimo descenso del año 2004 (3,75%) y los ligeros repuntes de los años 2001, 2008 y 2009 (5,50%).

Lógicamente el riesgo del prestador de crédito aumenta cuando la operación carece de garantía real (no es casual que los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria se hallen totalmente excluidos de la legislación reguladora de los contratos de crédito de consumo, conforme establece el vigente artículo 3, a/ LCCC, más terminante al respecto que su antecesora), lo que incrementa el coste de la financiación.

Así lo evidencia, por ejemplo, que el tipo medio de los préstamos hipotecarios-generalmente referenciados al euribor- concedidos por la banca en España en 2011 fuera del 3,77% mientras que el tipo medio de los créditos personales fuera del 8,43%.

Todo ello refleja a grandes trazos que el precio del dinero en el mercado de crédito de consumo carente de garantías inmobiliarias se sitúa en torno al doble de la tasa de interés legal del dinero.

Mientras que el índice más utilizado para fijar el interés ordinario de los préstamos hipotecarios se mueve de ordinario por debajo del interés legal. Así, el euribor 12 meses inició el año 2001 en 4,566% y el interés legal era del 5,50%; en 2006, una y otra variable eran de 2,85 y 4% respectivamente, y en 2012, de 0,347 y 4%.

Conviene reseñar también que el legislador sectorial (artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC) distribuye los riesgos de una determinada situación de descubierto del consumidor de crédito con la imposición al cliente bancario de un recargo máximo establecido en relación con el interés legal del dinero (tasa anual equivalente no superior a 2,5 veces ese interés legal). Si bien el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del impago de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar, no es desdeñable el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma.

De hecho, la STS de 23 de septiembre de 2010 enjuició un préstamo hipotecario de febrero de 1992 con un interés remuneratorio del 16% anual y moratorio del 29%, y resolvió utilizar -por vía analógica- el criterio supletorio contenido en el artículo 19.4 LCC para integrar ese contrato cuyo interés moratorio había sido declarado abusivo por los órganos de instancia.

De la conjunción de lo que se lleva expuesto, cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior a la tasa de interés remuneratorio cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso.

Para aquellos supuestos en que el interés remuneratorio de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar el doble de aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo interés remuneratorio exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 1,5 de ese interés.

Los criterios proporcionales que anteceden deberán, en su caso, ponderarse junto con parámetros tales como la duración del contrato (a mayor duración, menor interés) y el importe del capital prestado (a mayor importe, menor tasa de interés), amén de las circunstancias específicas que rodeasen la operación.

En cualquier caso, la Ley 1/2013 antes mencionada, de protección del deudor hipotecario, ha establecido de modo imperativo que en los contratos de préstamo o crédito para la compra de la vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda se considera abusivo un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero (nueva redacción del tercer párrafo del artículo 114 LH ).

DUODÉCIMO.- No abusividad de la mora pactada Las consideraciones legales que anteceden llevan a disentir de la apreciación de abusividad contenida en la resolución apelada.

Para empezar, conviene significar que la hipoteca objeto de este procedimiento ejecutivo no recae ciertamente sobre la vivienda habitual de los prestatarios ni el préstamo que garantiza fue aplicado a la adquisición de un inmueble de esa naturaleza.

Así las cosas, no es aplicable el límite de interés moratorio establecido por medio de la nueva redacción del artículo 114 LH . Aun cuando ello no fuera así, es evidente que el interés de mora convenido en la escritura de préstamo de junio de 2001 no rebasa ese límite legal, ya que BMN reclama un interés moratorio de 8,293% (5 puntos de incremento sobre el ordinario, situado en el 3,293%) y en el año 2012 el triple del interés legal llevaba a una tasa del 12% (en la actualidad supone una tasa del 10,50%).

Tampoco cabe apreciar abusividad del interés moratorio convenido en atención a una supuesta desproporción con el interés legal vigente sucesivamente desde el año 2001.

Salvo la anualidad de 2004 (3,75%) dicho interés legal ha estado siempre situado en el 4% o por encima (5,5% precisamente en 2001, 2003 y el primer trimestre de 2009), de modo que el incremento de cinco puntos previsto en el préstamo litigioso como recargo moratorio supone en el peor de los casos duplicar el interés legal, lo que de ningún modo cabe reputar abusivo.

En último término, ha de subrayarse que en la escritura de préstamo de junio de 2001 se convino que el tipo de interés variable de la operación sería el 'índice de préstamos hipotecarios' (IRPH). En función de lo anterior el interés ordinario aplicado por el banco prestamista en la época del primer impago de los prestatarios (febrero de 2011) era de 3,009%, incrementándose hasta el 3,294% al cierre de la operación en marzo de 2012, por lo que el recargo por mora (5 puntos porcentuales sobre el remuneratorio) rebasó ligeramente (8,293%) no ya el triple sino el doble del interés legal del dinero (8%).

DÉCIMO

TERCERO.- Costas de la segunda instancia No se hace imposición de las costas del recurso y de la impugnación ya que tanto uno como otra son acogidos en parte ( artículo 398.2 LEC ).

En consonancia con ello y por imperativo de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por BMN.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum SA y la impugnación de Ambrosio y Julieta contra el auto de fecha 9 de enero de 2014 pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vilafranca del Penedès , en los autos de que el presente rollo dimana, revocando íntegramente dicha resolución y acordando, en su lugar, con estimación de la oposición de los ejecutados por razones procesales y de fondo, el sobreseimiento del proceso ejecutivo, sin imposición de las costas y con alzamiento de las medidas de realización de bienes que se hubieran llevado a la práctica.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del amparo constitucional.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así lo acordaron y firmaron los magistrados arriba indicados, de lo que doy fe.