Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 883/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000883/2017
NIG: 3501642120170002169
Resolución:Sentencia 000297/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000107/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Deutsche Bank S.A.E.; Abogado: Guillermo Fruhbeck Olmedo; Procurador: Tomas Ramirez
Hernandez
Apelante: Carlos Daniel ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia
Herrera
Apelante: Hortensia ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia
Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de mayo de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia
nº 16 de Las Palmas, en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 107/2017) seguido a instancia de D.
Carlos Daniel y DOÑA Hortensia , como parte apelante en esta instancia, representado por la Procuradora

doña María Loengri García Herrera y asistido por el Letrado don Carlos Manuel Santana Martínez, contra
el DEUTSCHE BANK, S.A.U., como parte apelada en esta instancia, representado por el Procurador don
Tomás Ramírez Hernández y asistido por el Letrado don Guillermo Frübeck Olmedo, siendo ponente la Sra.
Magistrada Doña MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: « Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel y Dña. Hortensia , contra la entidad 'DEUTSCHE BANK, S.A.U.'; debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.».



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de julio de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación por la representación de doña Sabina . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. DON Carlos Daniel y DÑA. Hortensia ('El Cliente') firmaron como prestatarios con DEUTSCHE BANK, S.A. la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 25 de octubre de 1994. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de determinadas cláusulas (gastos y vencimiento anticipado).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 26 de julio de 2017 en el Juicio Ordinario 107/2017, en lo que aquí interesa: Desestimó la demanda apreciando retraso desleal en el ejercicio de la acción. Se trataba de escritura otorgada el 25 de octubre de 1994, de un préstamo que se canceló anticipadamente por el cliente el día 17 de febrero de 2003, formulándose la demanda el 3 de febrero de 2017.

Condenó al cliente al pago de las costas causadas.

2. Recurre en apelación el cliente, que insiste en que procede la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en el contrato, siendo la acción de nulidad de pleno derecho e imprescriptible y que no ha habido retraso desleal en el ejercicio de la acción (la sentencia de instancia entendió que existió retraso desleal fundándose en que 'si bien la acción no estaría caducada, considero que ha existido un evidente retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad por las siguientes circunstancias: en primer lugar, el contrato de préstamo se otorgó el 25/10/1994, por lo que los gastos se debieron abonar en fechas próximas a dicho otorgamiento (y no como erróneamente se dice la contestación en el año 2006); en segundo lugar, el vencimiento del contrato estaba previsto para el año 2009, no obstante, los prestatarios procedieron a la cancelación anticipada del mismo, mediante el pago por adelantado de los plazos pactados, y ello con fecha 17/02/2003 (afirmación no negada por la parte demandante); y, en tercer lugar, la demanda que ha dado lugar a los presentes autos se presentó el día 01/02/2017, sin que conste ningún requerimiento extrajudicial previo a la entidad demandada).

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden más conveniente. Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .

3. La acción ejercitada es imprescriptible por tratarse de infracción de norma de orden público (pero si no lo fuera, incluso no habría transcurrido el plazo de 15 años desde la consumación del contrato), sin que el ejercicio de la acción por el consumidor que sufrió las consecuencias de una cláusula abusiva predispuesta en el contrato pueda considerarse constituya ejercicio desleal de la acción.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva, y solicitándose que la cantidad a restituir se determine en ejecución de sentencia, así procede acordarlo por tratarse de las consecuencias derivadas ex lege de la estimación de la pretensión de declaración de nulidad, cantidades que serán las siguientes (y que devengarán interés legal del dinero desde la fecha en que se hicieran los cargos en cuenta del cliente). Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: Los Derechos de Notario y las copias, excluyendo la mitad del timbre.

La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario.

La mitad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por concepto de timbre.

Los gastos de gestoría.

Los gastos de tasación del inmueble, tasación exigible para la constitución de la garantía a favor de la entidad de crédito.

No se restituirá la cantidad pagada por impuesto de transmisiones patrimoniales del préstamo. Cualquier cantidad que no conste expresamente que sea por ley a cargo del cliente se entenderá que habrá de restituirse (suplidos, copias, etc...).



SEGUNDO. La acción ejercitada es imprescriptible y no cabe apreciar retraso desleal en su ejercicio por parte del cliente.

El juzgado a quo apreció retraso desleal en el ejercicio de la acción por haberse formulado la demanda unos 13 años después de cancelado anticipadamente el préstamo. Como anticipamos debe estimarse el recurso en este punto por entender la Sala que la acción es imprescriptible por ser contraria a normas de orden público de protección de consumidores y usuarios. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en supuestos de aplicación de las normas de protección de consumidores y usuarios en casos de declaración de nulidad de cláusulas suelo y lo entiende en este caso la Sala. La acción de nulidad de cláusulas abusivas se introdujo en el ordenamiento jurídico por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 de 19 de julio, en cuyo artículo 10,1, apartado c ) subapartado 3 se consideraban contrarias a la ley: '3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.', estableciendo el apartado 4 de dicho artículo 10 que: '4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo.' Sanción de nulidad de pleno derecho por vulneración de norma imperativa ( art. 6,3 CC ) que se ha mantenido invariable para las condiciones abusivas insertas en contratos concertados con consumidores y usuarios desde entonces a través de todas las redacciones de la LGCU y de su texto refundido hasta la actualidad.

En tanto en cuanto la demanda se formula por el consumidor al que se ha impuesto un desequilibrio por la introducción de una cláusula abusiva entiende la Sala que no puede apreciarse retraso desleal en su ejercicio, máxime cuando hasta fechas muy recientes lo cierto es que la jurisprudencia española no se había mostrado concluyente en cuanto a la abusividad de esta cláusula y los gastos de que el consumidor podría obtener reintegro como consecuencia de la declaración de nulidad de la misma (que se han precisado por el Tribunal Supremo muy recientemente, al resolver casaciones interpuestas contra resoluciones de Audiencias Provinciales también recientemente dictadas al albur de la clara jurisprudencia del TJUE).



TERCERO.- Cláusula de imposición de gastos hipotecarios 1. Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018 , Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.



CUARTO.- La Directiva 17/2014 no comporta la validez de la cláusula que pacta que la totalidad de los gastos e impuestos del préstamo serán pagados por el prestatario.

La recurrente alega que la Directiva 17/2014 cuyo plazo de transposición ha transcurrido y que considera que debe ser considerada ley especial frente a la Directiva 93/2013, entiende que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, cuando dice que 'el coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidores los gastos que éste pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad. El conocimiento real de los gastos que posee el prestamista debe evaluarse de forma objetiva, teniendo en cuenta los requisitos en materia de diligencia profesional. A este respecto, debe suponerse que el prestamista conoce el coste de los servicios accesorios que ofrece al consumidor, personalmente o en nombre de un tercero, salvo si el precio está en función de las características específicas del consumidor o de su situación particular', añadiendo el art. 13 que entre la información general a facilitar al consumidor han de dar 'una indicación de otros posibles costes, no incluidos en el coste total de crédito, para el consumidor que deban pagarse en relación con un contrato de crédito'.

En primer lugar, del propio texto transcrito resulta que la Directiva indicada no excluye la aplicación de la de protección de consumidores 93/13/CEE sino que supone un plus añadido de protección de los prestatarios con garantía hipotecaria cuando los mismos son consumidores y/o usuarios.

Pero es que además de dicha cláusula en modo alguno resulta que sean propios del consumidor o usuario determinados gastos o que sea válida la cláusula por la que la entidad de crédito pretende imponer gastos no necesarios a los consumidores o usuarios, o gastos propios generados por su interés en la constitución de la garantía hipotecaria y no por el interés del prestatario en la obtención del préstamo. Es más, la información a que se refiere el texto transcrito en principio se dirige a calcular la TAE del préstamo (de modo que el consumidor pueda comparar el coste real que pretende cobrársele por la constitución del préstamo, comprendiendo todos sus gastos y el momento histórico en que se pagarán, sin verse engatusado por un tipo nominal bajo que en coste real se convierte en mucho más elevado cuando se consideran todos estos gastos que la entidad de crédito pretende cargar sobre él al constituir el préstamo).

En modo alguno permite concluir, por ello, esta Directiva, que sea válido el pacto examinado en este procedimiento (pacto, además, muy anterior a dicha Directiva).



QUINTO. Gastos Notariales y Registrales 1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

No es cuestión estudiada en las Sentencias antes citadas. La Sala entiende que '[l]a obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado. Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado. El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia [...] Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario [...] La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista [...] El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco. Por otra parte, es 'interesado' aquél al que beneficie la actuación notarial. El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo 'adquirente', no 'interesado' [...] Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 6 de julio de 2.017 .

El Cliente tiene derecho a la devolución de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6 . La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:...

b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente. Sin incluir otros derechos generados por la compraventa u otra operación distinta de la hipoteca.



SEXTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 1. 'Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario [...] la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD [...] respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario', Sentencias citadas.

Siendo de cargo del prestatario no procede devolución alguna, y en este punto se estima parcialmente el recurso.

2. 'En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-) [...] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz ... corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento', Sentencias citadas.

Tenemos en cuenta que no procedía la aplicación de la cuota variable, conforme al: Artículo 74. Préstamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas», incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de «actos jurídicos documentados» sobre documentos notariales.

En cuanto al resto, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Puesto que todos estos conceptos están contenidos en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava), procede la devolución del importe de esa factura, menos la mitad de lo abonado como timbre según el artículo 31 de la Ley.

SÉPTIMO.- Intereses desde la fecha en que se hicieron los pagos por el cliente.

La entidad recurrente cuestiona que sea conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha en que el cliente dispuso de las cantidades (que es aquél en que se sacó el dinero de su cuenta, el momento en que en cumplimiento de la cláusula se dispuso de su dinero, lo que conviene precisar en cuanto efecto legal de la declaración de nulidad de la cláusula) por entender que no concurrió mala fé. Alegación que no puede ser aceptada en tanto en cuanto de un lado el art.

1303 del CC es claro al respecto por lo que toda entregada de cantidades debe restituir-se con los intereses desde la fecha de la entrega salvo concurrencia de circunstancias ex- cepcionales en el caso de que haya prestaciones consumidas no restituibles. Pero es que además difícilmente puede alegarse buena fé cuando la declaración de nulidad tiene su origen en la declaración de nulidad de la cláusula predispuesta por ser abusiva en contrato concertado con consumidores y usuarios.

NOVENO.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de vencimiento anticipado en la que se establece esa facultad a favor del acreedor por el impago en todo o parte del capital del préstamo y/o sus intereses ha sido considerada nula de pleno derecho por jurisprudencia del TS y del TJUE, sin perjuicio de que respecto a los efectos de la declaración de nulidad (en relación con el art. 1124 del CC ) se haya formulado cuestión prejudicial al TJUE por el propio Tribunal Supremo.

Debe en consecuencia declararse la nulidad por abusiva de dicha cláusula. Es cierto que en tanto en cuanto el contrato se canceló anticipadamente por el propio cliente la declaración de nulidad de dicha cláusula, que resulta inocua y carente de efectos ulteriores, podría considerarse carente de objeto. Pero siendo como es nula de pleno derecho la cláusula en cuestión por abusiva debe ponerse de manifiesto en tanto en cuanto procede por ello tener por estimada totalmente la demanda con condena al pago de las costas causadas a la parte demandada.

OCTAVO. Costas y depósito 1. La pretensión principal que ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte.

Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 . En consecuencia se imponen a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

2. Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

3. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel y DÑA. Hortensia , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 26 DE JULIO DE 2017 en el Juicio Ordinario 107/2017, y, con estimación total de la demanda, en el único sentido de: Declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo por impago en todo o en parte de principal o intereses.

Declarar la nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos del préstamo al cliente. En la fundamentación jurídica de la sentencia se establecen las bases de determinación de las cantidades que habrá de reintegrar la entidad de crédito demandada a los clientes como consecuencia de la declaración de nulidad, que se determinarán en ejecución de sentencia. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha en que se cobraron o cargaron en la cuenta del cliente.

Imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.