Auto CIVIL Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 678/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 678/2015
EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚM. 400/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 - TORTOSA
AUTO
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 4 de octubre de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D.
Laureano y D. Marcial representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Díaz y asistidos por
la Letrada Sra. Barberá Temprado, contra el Auto de 10 de julio de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de Tortosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 400/2012, en el que figura
como parte ejecutante BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Balart Altès y defendido por el Letrado Sr. Antón Garijo, y como parte ejecutada los apelantes.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, debía desestimar y desestimo totalmente, la impugnación formulada por el Procurador Sr.

Domingo Robres, en nombre y representación de Don Laureano y Don Marcial , y declaro procedente que la ejecución siga adelante conforme a los establecido en el Auto de fecha 19 de noviembre de 2012; se imponen las costas causadas en este incidente de oposición a los ejecutados.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Laureano y D. Marcial .



TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por la representación procesal de la parte ejecutante se presentó escrito oponiéndose al mismo.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa.

Antes de entrar en el análisis de los motivos alegados, este Tribunal debe hacer una precisión previa, dado que lo que se expondrá es obviado con frecuencia por las partes litigantes, e incluso por los órganos judiciales: nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición, efectos y recursos posibles . El artículo 117.3 de la CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, mandato constitucional reiterado en la LOPJ. Por tanto, se distinguen dos fases esenciales de la institución procesal: mientras la función de juzgar es el contenido del proceso de cognición, la función de hacer ejecutar lo juzgado es el contenido del proceso de ejecución; ambos constituyen dos partes esenciales del proceso encaminadas a la tutela judicial efectiva. El proceso de ejecución es, pues, aquella parte del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el juez (v. AAP de Tarragona, sección 3, del 25 de febrero de 2014 - ROJ: AAP T 8/2014 - ECLI:ES:APT:2014:8A-; también pueden verse, por ejemplo, AAP de Madrid, sección 14, del 17 de abril de 2015 -ROJ: AAP M 164/2015 - ECLI:ES:APM:2015:164A -, y AAP de Castellón, sección 3, del 05 de mayo de 2015 -ROJ: AAP CS 52/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:52A-).

En relación con las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, hemos declarado en numerosas ocasiones, por ejemplo en nuestro Auto de 05-05-2015 : 'Lo primero que debe remarcarse es el criterio reiterado de este Tribunal (v. por ejemplo Autos de 03-07-2012, rollo 594/2011; de 09-05-2013, rollo 110/2012; de 29-10- 2013, rollo 596/2012, y de 14-04-2015, rollo 292/2014) conforme al cual las causas de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados son sólo las específicamente establecidas en el art. 695 de la LEC ('1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: .......'), señalando la Exposición de Motivos de la LEC, apartado XVII, que 'El incidente de oposición a la ejecución previsto en la Ley es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, ...'. En igual sentido puede citarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 26-07-2012 -ROJ: AAP B 5473/2012 - ('cabe mantener, como así lo han considerado otras secciones de esta Audiencia Provincial, que el procedimiento de ejecución hipotecaria, no prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios procesales, sino por las causas de oposición del art. 695 de la LEC que son estrictamente de fondo (.......) y se hallan sujetas a determinadas formalidades como presupuesto necesario al que el propio artículo se refiere. Por tanto, no procede la oposición por ninguna causa que no se halle tasada en dicho precepto'). ....... Cualquier motivo de oposición a la ejecución hipotecaria que no sea uno de los legalmente expresados debe dar lugar a su inadmisión' .

Ahora bien, debemos hacer una matización ya que la STC de 02-03-2015 , planteado un motivo de amparo basado en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a la excepción procesal planteada por el demandante de amparo y su esposa en el incidente de oposición a la ejecución, a saber, la inadecuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria como consecuencia de que el título ejecutivo no habría cumplido con uno de los presupuestos establecidos por el artículo 682.2.1 LEC , en concreto, que en la escritura de constitución de la hipoteca no se determinó el precio en el que los interesados tasaban el bien hipotecado para que sirviera de tipo en la subasta, y ello porque el artículo 695 LEC no incluye expresamente ésta ni otras excepciones procesales entre las causas tasadas, el Alto Tribunal declara que la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial, razón por la que otorgar el amparo solicitado.

Finalmente añadir, dentro de este Fundamento preliminar, que tal y como expresa la Magistrada de instancia, la parte ejecutada ahora apelante, al exponer en su escrito de oposición a la ejecución como causa la abusividad de numerosas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en el año 2.006 (folios 14 y ss.) y de su novación (folios 57 y ss.), no efectúa 'ni tan siquiera una somera alegación y/o argumentación relativa a los motivos generales y concretos por los que consideran que dichas cláusulas son abusivas, es más, únicamente son enumeradas' (folio 98), ocasionando una efectiva indefensión a la adversa, y sin que ello pueda quedar subsanado, como pretenden los recurrentes, por el hecho de que 'en el acto del juicio por parte de esta representación se detalló de cada cláusula los motivos que tenía para fundamentar la abusividad de la referida cláusulas' (folio 115), ya que ese detalle debió exponerlo en el escrito de oposición al exigirlo las reglas de la buena fe procesal en el sentido de que no se guarden argumentos sorpresivos cuya finalidad es evitar que la adversa tenga capacidad de reacción, de la misma forma que seguro que no gustaría a la parte ejecutada, y mostraría su desacuerdo, si hubiera sido al revés.



SEGUNDO.Pronunciamientos impugnados.

Interpone la representación procesal de D. Laureano y D. Marcial el presente recurso de apelación alegando error en la aplicación e interpretación del derecho aplicable y de la prueba practicada al haber sido desestimados los dos motivos de oposición señalados en su escrito: error en la determinación de la cantidad que le es exigible y el carácter abusivo de numerosas cláusulas financieras.



TERCERO. Error en la determinación de la cantidad exigible.

Reitera la parte apelante esta causa de oposición fundamentándola en el artículo 695.1.2ª de la LEC : 'Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar .......' , y ello porque como señala en su escrito de oposición, 'conforme se refleja en la escritura de manifestación y adjudicación de herencia intestada que adjunto hemos acompañado, el difunto SR. Jose Ramón tenía concertada según consta en la Certificación del Notario, y consultado por el mismo, en el registro general de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento las siguientes pólizas: ...' , añadiendo que 'esta póliza de vida de su difunto padre Jose Ramón cubría la responsabilidad de los herederos, Sr. Marcial y Sr. Laureano de la deuda por el préstamo hipotecario que tenía el difunto, padre de los mismos, con el Banco en las presentes actuaciones' .

La reiteración de esta causa sólo puede ser entendida por este Tribunal desde el ejercicio de su constitucional derecho de defensa toda vez que resulta meridianamente claro que, como señala la Magistrada de instancia, no puede incardinarse en tal precepto, cuestión que, en su caso y si a la parte interesa, deberá dirimirse en el procedimiento declarativo correspondiente, olvidando la parte apelante que, como se expuso anteriormente, no nos encontramos en el seno de un proceso de declaración sino de ejecución. El motivo se rechaza.



CUARTO. Cláusulas abusivas.

Igualmente reitera en el presente recurso la parte apelante el carácter abusivo de las cláusulas que menciona (folios 114 y ss.), si bien olvida una cosa fundamental: los ejecutados, herederos del ejecutado originario ya fallecido D. Jose Ramón , en el presente procedimiento no tienen la consideración de consumidores ya que como resulta de la cláusula 7ª, 'La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de INMUEBLE PARA EXPLOTACIÓN COMPRA/SUSTITUCION que luego se describe' , denominándose préstamo hipotecario negocios (v. folio 47 del procedimiento de ejecución principal), cualidad que deben seguir sus herederos al disponer el artículo 411-1 del CCC que 'El heredero sucede en todo el derecho de su causante.

Consecuentemente, adquiere los bienes y derechos de la herencia, se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado a los actos propios de este y, además, debe cumplir las cargas hereditarias' .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 03 de junio de 2.016 ROJ: STS 2550/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2550 señala: '

TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario . Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario , esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.



CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores ' .

En este mismo sentido, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en nuestro Auto de 10-05-2016, rollo 428/15 dijimos: 'D'altra banda, l'exercici de les accions de l'empresari que se senti perjudicat pel contingut de les clàusules generals s'ha d'articular a través del procés de declaració, i no mitjançant un incident d'oposició a una execució adreçada a fer efectiu un dret real de garantia, ja que entre els motius legals d'oposició, taxats, d'aquest tipus de procediment no hi figura cap que es refereixi als eventuals abusos de posició dominant d'un empresari envers un altre. Així doncs, els motius d'oposició de l'executat basats en el suposat caràcter abusiu de determinades clàusules del contracte que s'ha fet servir com a títol executiu, en els quals esgrimeix les normes de protecció dels consumidors i usuaris i la doctrina legal dels tribunals que les interpreten, i no les que limiten l'abús de posicions dominants entre empresaris, no poden ser estimats, i el seu rebuig té com a fonament tant normes processals com normes substantives: processals, ho són les que regulen les causes taxades d'oposició a l'execució en aquesta mena de procediments; substantives, ho són les que restringeixen el règim de protecció del TR de la Llei General per a la defensa dels consumidors i dels usuaris a les relacions entre aquests i els empre-saris' . Por tanto, debe rechazarse el motivo.

Finalmente, no puede este Tribunal dejar de recordar a la parte apelante que de acuerdo con el contenido del artículo 695.1.4ª de la LEC , es necesario para oponer como causa en este tipo de procedimientos el carácter abusivo de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente.



QUINTO. Costas de la segunda instancia.

Por aplicación del artículo 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas originadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Laureano y D. Marcial contra el Auto de 10 de julio de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 400/2012: 1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho órgano judicial, con certificación de la presente resolución a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.