Sentencia CIVIL Nº 2274/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 637/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 637/2020 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 4712/2017

Parte apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procuradora: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogada: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte apelada: Diego

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Cuestiones. Efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. Costas.

SENTENCIA núm. 2274/2020

Composición del Tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTIN

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a 22 de octubre de 2020

Parte apelante:Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Parte apelada: Diego.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 25 de noviembre de 2019.

Parte demandante: Diego. Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por DON Diego representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA defendidos por el Letrado D. IVONNE NIÑO y de otra y como demandada BBVA S.A.representada por el Procurador de los Tribunales Dª ANA MARAVILLASCAMPOS PEREZ MANGLANOY DEFENDIDOS POR LETRADO D. MARC YUSTE

1)Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de Registro de la propiedad, notaria y gestoría de la cláusula, QUINTA de los referidos contratos subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Condeno a BBVA S,A.como efecto de la nulidad a abonar a los actores la cantidad de 670,26 euros por la mitad de los gastos de gestoría y notaria y la totalidad de los gastos de registro así como la condeno al pago de los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LECdesde el dictado de esta sentencia.

2)Tengo a la actora por desistida en la reclamación del 50% de las cantidades de los gastos de notaría y gestoría y el total de las cantidades derivadas del impuesto de actos jurídicos documentados, de la nulidad de la comisión de apertura.

3)Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de préstamo.

4)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debiendo eliminarse el que se recoge en la escritura que deberá sustituirse por el remuneratorio vigente y condeno a la demandada a abonar cuantas cantidades se hubieran pagado en tal concepto, incrementadas en el interés legal desde el pago. Condeno a la demandada al abono de 40,32 euros por responsabilidad hipotecaria.

Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales señaladas en la escritura de préstamo.

CONDENO A LA DEMANDADA A LAS COSTAS DEL PROCESO'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de octubre de 2020.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso una demanda de nulidad de las cláusulas sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario, interés de demora y vencimiento anticipado, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 30 de julio de 2012, alegando que eran abusivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando, como efecto, la restitución de los gastos de notario, registro, gestoría e impuesto, más los intereses legales. Asimismo, interesó como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora la devolución del exceso pagado por razón del impuesto de actos jurídicos documentados, pues la base imponible para su cuantificación sería inferior. Posteriormente desistió de la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, de la comisión de apertura, y de la mitad de los honorarios de notario y gestoría.

2. La demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de las cláusulas y oponiéndose a los efectos de restitución íntegra pretendidos.

3. La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos y condenó a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 670, 26 euros más los intereses legales desde el pago. Declaró, también, la nulidad de la cláusula del interés de demora a la vez que condenó al banco al pago de la cantidad abonada por razón del exceso soportado del impuesto de actos jurídicos documentados, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora y al pago de la cantidad de 40, 32 euros por razón de la responsabilidad hipotecaria. Y finalmente declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, condenando a la parte demandada al pago de las costas.

4.La sentencia es recurrida por la parte demandada que impugna la condena al pago del exceso del impuesto, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, al no haberse impugnado ni anulado la cláusula sobre la responsabilidad hipotecaria, así como la condena en costas efectuada en la instancia considerando que se ha infringido lo prevenido en el artículo 394 de la LEC.

5.La parte demandante se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Restitución parcial del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

6. Se suscita en el recurso si, como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad de crédito debe abonar a la actora la parte del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) que se corresponde con los interese moratorios, en la medida que la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria, que integra la base imponible del Impuesto, se ha fijado tomando en consideración una cláusula declarada nula por abusiva. El actor pretende que el banco le indemnice por el incremento de la cuota del IAJD que grava el préstamo hipotecario, ya que su determinación viene condicionada por el tipo de los intereses moratorios, que han sido declarados nulos por abusivos.

7.El prestatario, en la fecha en la que se otorgó el contrato, era el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre.

8.El impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 RD 828/1995, ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que nuevamente es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. Pues bien, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo. En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

9.Con carácter general, de acuerdo con el art. 17.5 LGT 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas'. Por lo tanto, las relaciones entre los particulares, el prestatario y el banco, se mantiene al margen de la obligación tributaria.

10.Si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32 LGT, en el que se establece que 'la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley '. El citado art. 221.4 LGT establece que 'cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley '.

11.En especial, el art. 95 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que 'cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'. Por tanto, la nulidad de la cláusula permitiría al prestatario, en su caso, solicitar el recálculo de la cuota y exigir la devolución que corresponda de la Agencia Tributaria.

12.Por este motivo la reclamación debe ser desestimada. Además, aunque se admitiera que la competencia de la Administración Tributaria y de la jurisdicción contenciosa, que entendemos exclusiva, no enerva algún tipo de responsabilidad por parte de la entidad de crédito, tampoco admitimos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora conlleve la restitución parcial del Impuesto por los argumentos que expusimos en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2019 (ECLI ES:APB:2019:13996) y que reiteramos ahora. En efecto, el artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'. La norma, por tanto, aunque parte de la cantidad que por responsabilidad hipotecaria se ha pactado en la escritura en concepto de principal e intereses (y otros conceptos, como penas o indemnizaciones), a efectos tributarios no distingue entre intereses de demora e intereses ordinarios.

13.En todo caso, junto al ámbito estrictamente tributario, es conveniente distinguir, entre el plano de la responsabilidad personal, esto es, aquello a que se obliga el prestatario por principal e intereses, y el plano de la cobertura hipotecaria, que tiene un alcance que excede de lo meramente personal, dado que se configura como un tope máximo que afecta a terceros ajenos a la relación de préstamo, como pueden ser el deudor hipotecante, el tercer poseedor o los titulares de cargas posteriores. Ese techo de responsabilidad hipotecaria viene impuesto por el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que establece lo siguiente:

'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.'

14.Junto a ese tipo máximo de cobertura hipotecaria, consecuencia de la eficacia erga omnes del Registro de la Propiedad, el artículo 114 establece en sus apartados 1º y 2º unos límites legales de carácter temporal. Dicho precepto dice:

'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.'

15.Por tanto, entendemos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora por exceder en más de dos puntos los intereses ordinarios pactados, sólo produce, en principio, efectos en el ámbito de la responsabilidad personal del prestatario, esto es, la cláusula quedará expulsada del contrato y el deudor en mora únicamente vendrá obligado a abonar el interés remuneratorio. No es posible, en definitiva, extender sin más los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la cláusula que establece los límites de la responsabilidad frente a terceros de la finca hipotecada.

16.Por otro lado, aunque aceptáramos que ha de tenerse también por impugnada la cláusula que delimita la cobertura hipotecaria, entendemos que tampoco procede la condena en los términos interesados en el recurso (el pago del supuesto exceso del IAJD). En efecto, como señala la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987, citada por la Resolución de 21 de marzo de 2017, los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, tienen por definición carácter eventual o contingente. Es indeterminada su existencia misma y su cuantía. Por tal motivo el tope máximo de responsabilidad hipotecaria establecido en la escritura por intereses moratorios (o el previsto para las costas de una eventual ejecución) es meramente estimado, como lo es la base imponible del IAJD que, insistimos, no distingue entre intereses ordinarios y moratorios. El hecho de que se declare nula la cláusula de intereses de demora no implica que el deudor en situación de mora, antes y después de vencido el préstamo, no venga obligado a abonar intereses (los remuneratorios o, en su caso, los del artículo 576 de la LEC, una vez despachada ejecución), cantidad que queda cubierta con la garantía hipotecaria. Por tanto, no es posible eliminar, sin más, de la base imponible del impuesto la cantidad prevista en la escritura por intereses de demora, cuando existe cobertura hipotecaria por ese concepto y cuando el monto total de los intereses de demora en un escenario de incumplimiento viene determinada, no sólo por el tipo pactado, sino también por factores tales como el momento en que el deudor incurre en mora, el tipo de interés remuneratorio (de ser variable), el tiempo que se prolonga esa situación o si se ha dado por vencido el préstamo y se ha iniciado la ejecución.

17.La Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2017, antes citada, se plantea la cuestión de si el tipo máximo a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorio pactado a efectos hipotecario, aceptando tal posibilidad con los siguiente argumentos:

'Es en este exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, para el caso de ser aplicable la normativa de protección de los consumidores, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 de marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos ( artículos 114.2 º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario ), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal ( artículos 1255 y 1826 del Código Civil ).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335% que -únicamente a efectos hipotecarios- se ha fijado para los intereses ordinarios.

Pero, en realidad, como resulta de todo lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 de mayo de 2014 y 25 de enero de 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado.'

18.Por lo expuesto debemos estimar el recurso, dejando sin efecto la condena a la restitución del IAJD, así como al pago de los intereses que se impusieron en la sentencia de instancia.

Asimismo deberá anularse la condena al pago de la cantidad de 40, 32 euros por razón de la responsabilidad hipotecaria al no haberse declarado la nulidad de la citada cláusula.

TERCERO. Costas procesales de la instancia.

19. Recurre la parte demandada la condena en costas efectuada en la instancia, alegando no hallarnos ante una estimación total de la demanda sino parcial.

Efectivamente la estimación de la demanda fue parcial y no total, confirmándose dicho extremo con la estimación del presente recurso, motivo por el cual, y conforme al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil se revoca la condena en costas efectuada en la instancia.

CUARTO. Sobre las costas procesales.

20.Al estimarse el recurso del banco no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por BBVA, S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona en fecha 25 de noviembre de 2019, que modificamos en el sentido dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad que se hubiera abonado por razón del exceso del impuesto, la de 40, 32 euros por razón de la responsabilidad hipotecaria, y las costas de la instancia, manteniendo el resto de pronunciamiento contenidos en la sentencia de instancia.

No se imponen las costas procesales del recurso, ordenándose la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.