Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 640/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00066/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
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N.I.G. 24089 42 1 2018 0001168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000519 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANTONIO ALAEZ GUTIERREZ
Abogado: IGNACIO SANDAMIL GARCIA
Recurrido: Nicolasa
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON
Abogado: MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES
Recurso de Apelación: 640/2018
S E N T E N C I A Nº 66/19
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 28 de febrero del año 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº.
640/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 519/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León.
Ha sido parte apelante la entidad BANKIA SA., representada por el Procurador Sr. Alaez Gutiérrez, y parte

apelada DOÑA Nicolasa , representada por el procurador Sr. Valdeón Valdeón. Actúa como Magistrada
Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 519/18, con fecha 26 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Enrique Valdeón Valdeón, en la representación que tiene encomendada: 1.Se declara la validez de la Cláusula de comisión por subrogación de cambio de deudor (Apartado 'Advertencia' en el punto II, establece que 'La subrogación en el préstamo devenga en favor de Bancaja una comisión por subrogación por cambio de deudor de trescientos setenta y un euros y setenta y cinco céntimos (371,75 euros).) del contrato de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 27 de abril de 2009.

2.Se declara la nulidad de la Cláusula Sexta 'Impuestos y Gastos' del contrato de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 27 de abril de 2009.

3.. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

4. Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1662,02 euros correspondientes a los siguientes conceptos: 977,16 euros en concepto de gastos de Notaría; 313,66 euros en concepto de gastos de Registro y 371,20 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

5.-No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 13 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula gastos del contrato de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa del préstamo hipotecario de 27 de abril de 2009.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la denominada cláusula gastos y rechaza la nulidad solicitada de la cláusula de comisión por subrogación de cambio de deudor. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, todo ello, sin hacer expresa imposición de las Costas causadas en primera instancia.

3.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida, planteando los siguientes motivos: - Falta de legitimación activa.

- Validez de la cláusula Gastos: descripción clara y sencilla.

- Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia: distribución de los gastos notariales, registrales y gestoría.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

4.- Considera la entidad recurrente que debieron presentar la demanda conjuntamente ambos prestatarios que suscribieron el contrato de préstamo hipotecario pues además las facturas aportadas están a nombre del otro prestatario. El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, afirma lo siguiente: 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero' . Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4098 ).

5.- No se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación.

Como firmante del contrato de préstamo hipotecario podrá ejercitar la acción y actuar en interés del otro prestatario. En este sentido, podrá reclamar la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades. Ningún obstáculo existe para analizar el resto de motivos de impugnación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Validez de la cláusula gastos. Redacción concreta de la cláusula.

6.- La abusividad de la cláusula gastos se declara porque 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Y la jurisprudencia aclara, Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:849 / ECLI:ES:TS:2018:848 que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 .

7.- Observando la cláusula en concreto que vincula a las partes litigantes, su redacción adolece de los mismos defectos que han motivado la declaración de nulidad de la cláusula gastos en otros supuestos sometidos a enjuiciamiento por este Tribunal y es idéntica a los casos que han sido analizados por el Tribunal Supremo. En la cláusula sexta la parte deudora se obliga a pagar 'todos los impuestos y gastos que se deriven del otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad ....'.

8.- La jurisprudencia ya reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera en estos casos que a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

9.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



CUARTO.- Contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario. Parte interesada en la operación.

10.- Cuando el comprador de una vivienda se subroga en el préstamo hipotecario, lo hace por propia iniciativa, aun cuando haya podido mantener un contacto previo con la prestamista. La subrogación es un acto unilateral del prestatario en el que no interviene la prestamista, salvo, según los casos, para prestar su asentimiento. Por ello, los gastos generados por la subrogación no son impuestos por la entidad financiera: el comprador de la vivienda puede recurrir a financiación con otra entidad financiera. Además, no es la prestamista la que genera el coste de titulación e inscripción de la compra y de la subrogación, por lo que no se le puede exigir la restitución de los gastos generados a instancia del comprador.

11.- Sin embargo, cuando no estamos ante una mera subrogación, sino ante una subrogación con novación, la prestamista sí interviene activamente y traslada sus condiciones generales, por lo que podría decirse que más que una subrogación/novación estamos ante una novación, subjetiva, por cambio del prestatario, y objetiva, por cambio de las condiciones financieras y/o de la hipoteca. Así pues, lo que se denomina subrogación/novación es, propiamente, una novación, porque no se produce un mero cambio del prestatario por un acto unilateral suyo, sino ante una modificación consensuada del contrato (novación subjetiva y objetiva).

12.- En estos casos, cualquier cláusula que se imponga al prestatario, y que no pueda rechazar sin posibilidad de negociación, es una condición general sometida al control de abusividad previsto en los artículos 82 y siguientes de la LGDCU . En esta misma línea ya se ha pronunciado este Tribunal en la Sentencia de 19 de junio de 2018 ( ECLI:ES:APLE:2018:593 ).



QUINTO.- Efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos. Distribución por mitad de los Gastos de notaría y gestoría. Gastos Registrales.

13.- Alega la entidad recurrente error en las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad. Y en este punto debemos nuevamente citar las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que resuelven esta cuestión y concretan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula gastos.

14.- Sobre los Gastos notariales, las Sentencias TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. La misma solución se aplica en la escritura de modificación del préstamo hipotecario. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

15.- Sobre los Gastos de registro de la propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

16.- Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

17.- La aplicación de los criterios sobre distribución de gastos que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria y a revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ajustan a dichos criterios.



SEXTO.- Costas del recurso.

18.- No se hace expresa imposición de las Costas del recurso de apelación que ha sido estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAM OS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 26 de septiembre de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 519/18, que REVOCAMOS parcialmente para estimar en parte la demanda formulada, declarando la abusividad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario de la siguiente forma: - Gasto s de notaría: escritura de subrogación y novación, por mitad; copias, por quien las solicite.

- Gasto s de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la novación de la garantía hipotecaria, al prestamista.

- Gasto s de gestoría: por mitad.

Conde nando a la entidad bancaria demandada al pago a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada. Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia que no fueron recurridos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.