Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 15/2018 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00014/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42173 41 1 2017 0001266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2017
Recurrente: DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA
Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido: Maite , Cesareo
Procurador: NELIDA MURO SANZ, NELIDA MURO SANZ
Abogado: JAIME DELGADO PEREZ-IÑIGO, JAIME DELGADO PEREZ-IÑIGO
SENTENCIA CIVIL Nº 14/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 342/17 contra la sentencia dictada por el JDO.DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado DEUTCHE BANK S.A.E. representado por el Procurador Sra. Alcalde
Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Fruhbeck Olmedo.
Y como apelados y demandantes Maite , Cesareo representados por la Procuradora Sra. Muro Sanz
y asistidos por el Letrado Sr. Delgado Pérez-Iñigo.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 26 de julio de 2017, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Muro Sanz, en nombre y representación de D. Cesareo y otra, frente al Deusche Bank Credit, Sociedad Anónima Española, que fue turnada al Juzgado de Instancia 4 de esta ciudad, el cual dictó resolución, admitiendo la demanda en fecha de 31 de julio de 2017, y procediéndose a contestar a la demanda, por la representación procesal de la entidad bancaria, por medio de la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en fecha de 22 de septiembre de 2017, procediéndose a dictar resolución, por el órgano judicial, en fecha de 28 de septiembre de 2017, fijando día para la correspondiente audiencia previa, para el 24 de octubre de 2017, donde la prueba propuesta fue exclusivamente documental, y, en consecuencia, no siendo preciso la celebración del oportuno acto de juicio, quedaron los autos vistos para sentencia.



SEGUNDO .- En fecha de 13 de noviembre de 2017, se dictó sentencia, por el órgano judicial, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo:' Que desestimando la excepción de caducidad planteada por la parte demandada y estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro abusiva, y por tanto nula, la cláusula financiera quinta del contrato referido relativa a gastos a cargo del prestatario, en concreto de los apartados que determinan que serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de otorgamiento de la escritura, incluso de la primera copia para la entidad acreedora y subsanaciones si se produjeren, los honorarios del gestor, por la tramitación del Registro, y Oficina Liquidadora, y del Registrador de la Propiedad, para su inscripción, subsanación, modificación y cancelación. Y las costas procesales que se originen en caso de incumplimiento, incluso las de las tercerías, y los honorarios y derechos del Abogado y Procurador, que intervengan en los procesos correspondientes. Debiendo estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose en lo sucesivo la parte demanda de aplicar dicha cláusula en los aspectos referidos. Y, como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora el importe abonado por la misma en concepto de gastos de Notaría, y Registro derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo, hipotecario que ascienden a 300,96 euros, y 118,42 euros respectivamente, así como a los gastos relativos a la gestoría, que ascienden a 413 euros, no habiendo lugar a estimar la demanda en lo restante, y fijando por las cantidades a devolver, el interés legal del dinero desde la fecha de su abono. Sin hacer pronunciamiento en materia de costas'. Siendo interpuesto el correspondiente recurso de Apelación, contra dicha sentencia, por la parte demandada, y siendo objeto de oposición, a dicho recurso, por la parte actora, y remitida la causa a este órgano colegiado, se dictó resolución acordando la designación de Magistrado Ponente, y demás miembros de la Sala, y fijando día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, y habiéndose cumplido, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la entidad bancaria, en base a una serie de motivos de Apelación, que descansa, como se apunta en síntesis, en la hoja tercera de dicho recurso, en los siguientes aspectos: a). La cláusula de gastos, no genera desequilibrio entre las partes.

b). Y no siendo abusiva, existen normas que regulan la imputación de gastos respecto de los aquí reclamados, que han sido infringidos por la sentencia.

Entiende, en cuanto al punto primero a, citado que, la diferencia entre el importe del préstamo en cuestión y de los gastos asumidos, son mínimos en relación con el capital prestado. Y por el riesgo asumido por el Banco, es decir, el aplazamiento de la amortización del préstamo. Diferencia no solo cuantitativa, sino cualitativa. Considera que el negocio es único, puesto que el préstamo, del cual la hipoteca es un derecho de garantía, y accesorio, y el interesado en el préstamo, es el prestatario.

En relación con los gastos notariales, entiende que el requirente es la parte actora, a nombre de quien se gira la factura. Y de quien se recibe el encargo de la prestación del servicio. Y propietario de la vivienda.

E interesado, según las normas sustantivas y fiscales, es el prestatario, que es quien elige la modalidad del préstamo. Y, por extensión, deberá abonar los gastos de la formalización de la hipoteca.

En cuanto a los gastos registrales, los aranceles han de ser pagados por el interesado, que es el prestatario. Y no otro. Dado que la inscripción de la misma, beneficiaría al prestatario.

En cuanto a los gastos de gestión, hemos de tomar en cuenta, que la factura se gira a nombre del prestatario, el sujeto pasivo del impuesto es éste último, que solo el propietario de los bienes los puede hipotecar, y que las gestiones realizadas cara a titularizar el préstamo, solo las puede realizar el propietario que tenga la libre disposición de los bienes, esto es, el prestatario. Debiendo soportar, por tanto, estos gastos.

Debiendo regir, en todo caso, el pr4incipio de autonomía de la voluntad.

Considera, por último, que el Banco no puede devolver las cantidades, sino que debería haber procedido a reclamarlas, vía indemnización de daños y perjuicios, o repetición, pero no la reclamación efectuada de devolución de las cantidades, como ha fijado la sentencia. Dado que no procede la devolución de lo que no ha percibido, y que no nos encontraríamos ante un supuesto de enriquecimiento de la entidad bancaria.

Por último discrepa de los intereses, entendiendo que los intereses deberán serlo, no desde el pago, sino desde la fecha de interpelación judicial o extrajudicial. Puesto que no puede pagar intereses, de cantidades que nunca ha recibido, y están en disposición de terceros.

No menciona, vía de recurso, una supuesta caducidad de la reclamación, por lo que nada ha de responderse por esta Sala al respecto.

Vamos a analizar detenidamente cada una de las cuestiones suscitadas. En primer lugar, en relación con la abusividad de la cláusula en cuestión.

En la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, el día 8 de octubre de 2010, se estableció la concesión de un préstamo, con garantía hipotecaria, por importe de 84.000 euros. Fijándose en la cláusula quinta, bajo el concepto de 'gastos a cargo del prestatario', los siguientes: a). Tasación del inmueble.

b). Los de otorgamiento de la presente escritura, incluso de la primera copia, para la entidad acreedora, y subsanaciones si se produjeren, los honorarios del Gestor, por la tramitación en el Registro, y Oficina Liquidadora, y del Registrador de la Propiedad para su inscripción, subsanación, modificación y cancelación, así como también los tributos que, por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y la garantía hipotecaria y su posterior cancelación registral.

b). Los derivados de la conservación de la finca y del seguro de daños de la misma, y caso de incumplimiento, satisfará el prestatario las costas procesales que se originen, incluso las de tercerías y honorarios de letrado y Procurador en los procedimientos correspondientes.

Y otros gastos que carecen de interés en este procedimiento.

Ha de valorarse, en relación con la primera de las alegaciones, referidas a que la cláusula no genera desequilibrio, y, por tanto, no es abusiva, el contenido de la SAP de Asturias, de 3 de noviembre de 2017 , con respecto a la misma entidad bancaria, y con respecto a la misma alegación, que hacemos nuestra.

El motivo de oposición debe decaer, basándonos en la decisión de la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , donde se fundamenta, y partiendo del contenido del art. 89 nº 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que lo que dice es que tienen la consideración de cláusulas abusivas las que impliquen 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables ', y el propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, según reconoce dicha resolución judicial), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Por lo tanto, de dicha normativa no se extrae la tesis sostenida en el recurso, por cuanto lo que no puede pretenderse es, so pretexto de que no exista norma que imponga el pago de gastos al empresario, que se repercutan por este motivo al consumidor, si tampoco existe norma que se le impongan a él, y en el particular caso de los impuestos que cita, la repercusión al prestatario se realiza de 'Todos los impuestos que grave la operación' haciendo por lo tanto abstracción, de si el sujeto pasivo según la legislación fiscal lo es el prestatario o el prestamista, debiendo además indicarse que en cuanto a los gastos derivados del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se denegó la pretensión de las parte actora de su restitución, precisamente porque la normativa fiscal consideraba al prestatario como sujeto pasivo del mismo.

Siendo evidente, y así lo hace la sentencia de Instancia, que no es lo mismo, los gastos originados del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, cuya pretensión no es concedida, que la cláusula relativa a los gastos que sí se conceden, cuanto que son los referidos a los gastos originados por el otorgamiento de la escritura, de las costas procesales, en caso de incumplimiento, los honorarios del gestor, y del Registrador de la Propiedad. Que sí son concedidos, pues se entienden como abusivos. Esto es, no se trata de imponer a la entidad bancaria, el pago de los tributos, que como ya es dicho, no son concedidos a la parte actora, ni se establece el pago de dicha cantidad, por la sentencia de Instancia, sino de determinar si es abusiva o no, la cláusula relativa a los gastos, tal como ha sido detallado, y si procedía la devolución de las cantidades pagadas, en todo o en parte.

Por lo tanto, en relación con la citada cláusula quinta, si se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, que si no fue objeto de negociación individual, el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla (predicable con respecto a las estipulaciones litigiosas), al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Y que la cláusula es predispuesta, se determina analizando, sin más, el conjunto de resoluciones relativas a Deustche Bank, donde se analiza la citada cláusula, que curiosamente, en los citados contratos analizados en otras Sentencias de otros órganos colegiados, aparece en los contratos de préstamo, justamente como cláusula quinta, igual, que en el presente supuesto. Lo que determina que no están negociadas individualmente, sino predispuestas por la entidad bancaria.

Como siguió señalando la sentencia invocada, 'como quiera que, a diferencia de la acción colectiva de cesación, enjuiciada por el Alto Tribunal en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido, que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad, en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS , ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio, que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento, no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo. Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor'.

De tal modo, estos razonamientos son plenamente extensibles al caso de autos, y dan respuesta el primero de los motivos de Apelación, donde venía a aludir a la inexistencia de desequilibrio entre las partes, aludiendo al riesgo cualitativo y cuantitativo que soporta el Banco, o que la cantidad en cuestión a pagar por el prestatario es irrisoria, en relación con la cantidad que constituye el objeto del préstamo (84.000 euros). Y las alegaciones referidas a la autonomía de la voluntad.

Puesto que reproducimos el contenido de lo ya dicho, esto es, en relación con la citada cláusula quinta, si se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, que si no fue objeto de negociación individual, el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla (predicable con respecto a las estipulaciones litigiosas), al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Es decir, el primero de los motivos de Apelación ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- Gastos notariales y registrales.

Entiende la parte apelante que la obligación de restitución de estos gastos, tal como ha sido acordada en sentencia, es contraria a Derecho, y que deben ser abonados por la parte actora.

Considera que en relación con el arancel del Notario, le corresponde al interesado conforme a la normativa sustantiva y fiscal: es decir el sujeto pasivo del impuesto de AJD y queda claro que será el sujeto pasivo del impuesto quien deba abonarlos, y que es en su favor, además, donde se establece la escritura pública de otorgamiento del préstamo, es decir, le correspondería el abono a la prestataria. Por cuanto, además, es la que ha elegido la forma del préstamo, y su garantía. Y en la relativa al arancel del Registrador, lo será la persona a cuyo favor se inscriba el derecho o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir, que indudablemente es la prestataria la interesada en la elevación a público y su posterior inscripción, pues es ella la interesada final en la constitución de la hipoteca, ya que sin hipoteca no existe crédito.

Con respecto a los gastos notariales, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 señala que 'si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, y dicho negocio puede conceptuarse como el principal, frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) ,constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa '; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal ' la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' ; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado, referido por el Arancel de los Notarios, entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Pues bien, en supuestos como el presente en los que no es dable distinguir los conceptos por los que se minuta por el Notario autorizante, se ha venido optando por dos soluciones doctrinales.

.- Una primera que indica que, ' el de trance de distribuir el coste que nos ocupa constata que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa, sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes'.

.- Una segunda, también parte de lo razonado por el Tribunal Supremo, pero repercute la totalidad de dicho gasto en la entidad financiera, y señala que 'no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual, en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS'.

Esta doctrina del TS, aparece interpretada por esta Sala, en distintas ocasiones, adoptando, en cuanto a los gastos notariales, la primera de las soluciones indicadas, como muestra en Sentencia de 15 de enero de 2018 , donde viene a indicar que además de lo ya expuesto, es también evidente, que en la propia escritura pública, se pone de manifiesto que quien aparece en la misma ante el Notario como comparecientes, exponentes y otorgantes de la escritura son ambas partes, prestamista y prestatario, interesando y solicitando ambas partes la intervención del fedatario público. De tal manera que si ambas partes acuden al Notario, uno porque le interesa la celebración del préstamo, y otro porque le interesa la constitución de la garantía hipotecaria, es que ambas, por acto concluyente, solicitan la intervención notarial, por lo que, por tal circunstancia serán deudoras de los aranceles por los servicios prestados, en cuanto ostentan la condición de deudoras de los servicios prestados. Vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por Notario.

Por lo que el arancel notarial, detallado en la cantidad de 300,96 euros, no discutida, ha de ser pagada por mitad por ambas partes, es decir, la entidad bancaria deberá abonar a la parte actora, la mitad de esa cuantía, 150,48 euros.

Y en relación a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.

Ahora bien, también esta cuestión ha sido interpretada por esta Sala, en la forma mencionada por la Sentencia antedicha, donde se indica que 'a diferencia del arancel notarial, que hace referencia al interés en la operación, el arancel de los registradores de la Propiedad, no contempla un criterio semejante, a la hora de establecer quien debe pagar los gastos, sino que los imputa a aquél o aquéllos, a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Como quiera que la inscripción, de la garantía hipotecaria en el Registro se efectúan a favor del banco prestamista, es éste, y no el actor, quien debe correr con los gastos registrales que la actora acredita haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula. Es decir, en su totalidad. Por lo que la cuantía a abonar por la entidad bancaria será de 118,42 euros por este concepto, como es detallado en la sentencia.

Por lo que por ambos conceptos la suma sería 150,48 euros, más 118,42 euros, un total de 268,90 euros.



TERCERO .- Gastos de gestoría.

Por lo que se refiere a los gastos de gestión, se alega que las gestiones realizadas a fin de titularizar el préstamo, solo las puede realizar el propietario que tenga la libre disposición del mismo, esto es el prestatario.

Por lo que las gestiones, realizadas en su nombre y por su cuenta, corresponden al prestatario, y, lógicamente, a él le corresponde el pago de dicho gasto. Aludiendo a que el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados es el prestatario, que sólo el propietario de los bienes puede hipotecar éstos ( artículos 1857 código Civil y 138 de la Ley Hipotecaria ) y, repetimos, que el Banco en ningún caso adquiere la propiedad el inmueble, sino sólo el derecho a enajenarla, salvo que le sea adjudicada en subasta, las gestiones realizadas de cara a titularizar el préstamo sólo las puede realizar el propietario que tenga la libre disposición de sus bienes, esto es el prestatario, y por tanto, las gestiones se realizan en su nombre y por su cuenta, correspondiéndole a ésta el pago de dicho gasto.

Pues bien, es consolidada doctrina de diversas Salas, incluso referidas a esta misma entidad bancaria apelante, que en cuanto a los gastos de gestoría, la gestión encomendada lo era para la tramitación de la escritura, y obtener la inscripción de la hipoteca en Registro, actuaciones en las que ya hemos concluido que quien realmente estaba interesada lo eran ambas partes, y así en la sentencia citada de esta misma Sala, se ha venido a considerar que 'la gestoría, en la medida que actuó en beneficio de ambas partes, tramitando la liquidación del impuesto, -gasto que corresponde al consumidor demandante-, en beneficio de la entidad demandada, sin que consten otros gastos, que sean en provecho exclusivo de alguna de las partes, determina, que, por lo razonado, declarada la nulidad de la cláusula, la devolución, deberá de efectuarse, según lo dicho, por partes iguales'.

Lo que significa que siendo la cuantía de dichos gastos de 413 euros, no discutida, le correspondería el pago a la entidad demandada de 206,50 euros.

Lo que sumando esta cuantía a la anterior, la cantidad a abonar por la entidad bancaria, sería la de 268,90 más 206,50 euros, un total de 475,40 euros. En lugar de la cantidad de 832,38 euros que fue fijada en la sentencia.

Por lo que en este punto, el recurso de Apelación ha de ser estimado en parte, no procede el impago de cualquier cantidad a cargo de la entidad bancaria, sino solo y exclusivamente la de 475,40 euros.



CUARTO .- Alegación relativa a la infracción del artículo 1303 del CC , cuanto que no habiendo recibido el cobro la entidad bancaria, no puede restituir lo que no ha cobrado. Intereses, no desde la fecha del pago, sino desde la interpelación judicial.

Esta cuestión también ha sido resuelta por la doctrina, referida a esa misma entidad bancaria, y en un proceso similar, con parecidas alegaciones, señalándose que la nulidad de una cláusula abusiva, comporta su expulsión del contrato, en los términos del art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pero también a tenor del art. 1.303 del Código Civil , la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido por razón del contrato y aun cuando el precepto está pensado para los supuestos de nulidad del contrato, generador de obligaciones recíprocas para las partes, resulta absurdo sostener que si en este caso la nulidad es parcial, y se predica de una cláusula que solo genera obligaciones para una de las partes no cabría su aplicación por faltar tal reciprocidad, pues se llega a la consecuencia de que si ha existido una atribución patrimonial, ya sin causa, merced a la nulidad declarada, el beneficiario de esta no estaría obligado a restituir lo percibido, con el consiguiente enriquecimiento injusto, a costa en este caso del prestatario; por lo que, debiendo ser la restitución integral, y por tanto cabría la restitución de los intereses desde el momento del pago. Con lo cual se desestima el último motivo de recurso, relativo a que el pago de intereses, lo sería desde la fecha de la interpelación judicial, o reclamación extrajudicial, no desde el momento de haberse pagado la cantidad por la parte actora.

Este mismo criterio, se ha mantenido por esta Sala, en sentencia de 28 de noviembre de 2017, recurso 1690/2017 .

Debiendo añadirse, conforme la sentencia dictada por esta Sala, que la cláusula abusiva, no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa, y de orden público, no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad, se erija en obstáculo insalvable para este fin, y, por último, la declaración de nulidad del artículo 83 de la LGCU, es la declaración de inexistencia, desde su origen, con lo que no puede, lógicamente, que lo que nunca existió, pueda producir algún efecto.

En segundo término, si bien los gastos que se reclaman, son ciertamente pagos a terceros, pero son pagos que tenía que haber realizado el Banco, y que sin embargo, hubo de realizarlos el prestatario, merced a lo previsto en el propio contrato, en función de una cláusula nula de pleno derecho, por lo que no estamos ante un mero supuesto de pago por tercero, sino ante una situación que guarda directa relación con una cláusula, siendo las consecuencias de su nulidad declarada propiamente las del art. 1.303 del Código Civil , que guarda directa relación con la acción ejercitada, razones que conlleva la desestimación de dicho motivo de impugnación.

Con lo cual, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado, confirmándose, en su integridad, la sentencia recurrida.



QUINTO .- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , siendo estimado el recurso de Apelación en parte, no procede la imposición de costas en esta alzada, a ninguna de las partes. De idéntico modo, en materia de las costas de Primera Instancia, la demanda había sido estimada parcialmente, no habiendo lugar a imponer costas a ninguna de las partes, no siendo este pronunciamiento específicamente recurrido por la parte actora, en cuyo favor se estimó parcialmente la demanda. En este sentido, lógicamente, procede la confirmación del pronunciamiento sobre costas originadas en la Primera Instancia.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, siendo estimado parcialmente el recurso, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 , una vez firme esta resolución, procede su devolución a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación presentado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de DEUTSCHE BANK SAE, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de 13 de noviembre de 2016 , en procedimiento ordinario número 342/2017, seguido en dicho órgano judicial, y con revocación parcial de dicha sentencia, y con estimación parcial de la demanda presentada por Dª Maite y D. Cesareo , debemos condenar y condenamos a la entidad demandada Deutsche Bank SAE, a abonar a la parte actora, el importe de 150,48 euros, en concepto de gastos de Notaría (50%), de 206,50 de gastos de gestoría (50%), y de 118,42 de gastos de Registro (100%), derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Todas las cantidades así devengadas a cuya devolución/abono ha sido condenada la entidad apelante, devengarán el interés legal desde la fecha de su abono.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Incluyendo el pronunciamiento relativo a las costas originadas en la Primera Instancia.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS originadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, habrá de devolverse a la entidad apelante la cantidad ingresada por la misma, como depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.