Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 326/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000326/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:252/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a quince de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000326/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000774/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ALONSO MORENO MARTINEZ, y asistido del Letrado TERESA AÑON ESCRIBA y de otra, como apelados a Coral y Romualdo representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO BARBERO GIMENEZ y EVA MARIA YARRITU BARTUAL, y asistido del Letrado AFRICA MARTINEZ SANMARTIN y AFRICA MARTINEZ SANMARTIN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 7-1-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Coral Y Romualdo contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (actualmente BANCO SANTANDER) y en consecuencia se declara la nulidad de las siguientes clausulas por abusivas del contrato suscrito entre las partes en fecha 20/08/2007;

a)La cláusula 5º del contrato 'Gastos a cargo del prestatario'

b)Cláusula 6º bis resolución anticipada

d)Cláusula 9ª Seguros obligatorios y conservación de la garantia

e)Cláusula 11 Venta extrajudicial.

g)Cláusula 13-1 Imputación de pagos y compensación

b)Cláusula 15ª Ulteriores tasaciones

No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, ante la acción individual de nulidad de condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en 20/8/2007, entre los actores Coral y Romualdo y la demandada, Banco Español de Crédito SA (Banesto, luego Banco de Santander), decreta que las cláusulas 5ª, 6ª bis, 9ª, 11ª, 13ª y 15ª son condiciones generales de la contratación abusivas y por ende nulas.

Frente a tal decisión se alza la parte demandada, Banco de Santander SA, alegando que la mismas no son abusivas, por los argumentos que luego se explicitarán, razón por la que interesa la revocación de la sentencia por otra que estime el recurso de apelación y desestime la demanda.

SEGUNDO.El Tribunal de la alzada con carácter previo a analizar cada una de las cláusulas que decretadas nulas son objeto de recurso de apelación, entiende necesario efectuar las siguientes precisiones;

No resulta discutido que tales cláusulas son condiciones generales de la contratación y que ninguna de ellas afecta a elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario en el que están insertas. Por ello se comparte plenamente y se ha de mantener íntegramente el FD Cuarto y Quinto de la recurrida, explicativos del concepto, requisitos, significado y criterios de interpretación sobre las condiciones generales de la contratación con cita jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como del TJUE.

No resulta controvertido la condición de consumidores de los demandantes y que el objeto del contrato es la vivienda de los mismos. La normativa aplicable dada la fecha de concertación del préstamo hipotecario (20/8/2007) no es el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre sino la Ley 19/1984 para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La abusividad de una cláusula en un contrato entre profesional y consumidor, puede ser adoptada por medio de dos vías; una porque el pacto esté inmerso en las cláusulas que la Directiva 93/13/CEE signa en su Anexo como indicativas de ser abusivas y que recoge, en cambio de forma imperativa, ('en todo caso') la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (actualmente fijadas en los artículos 85 a 91 del TR- LGDCU o por aplicación de los criterios generales de abusividad ( artículo 3-1 y 4-1 de la Directiva y artículo 10 de la Ley 26/1984 , hoy en el artículo 82 del TR- LGDCU ).

El Tribunal estará al cumplimiento del artículo 456-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil en cuanto obligado a resolver aquellas cuestiones deducidas en el recurso de apelación pero manteniéndose la integridad resolutiva de la instancia en aquellas puntos que no son objeto de ataque por la apelante y aquietamiento por la demandante.

TERCERO. Cláusula 5ª; Gastos a cargo del prestatario.

Esta cláusula se desarrolla en dos ordinales y el fallo dictado afecta a los dos, no obstante los argumentos de la parte recurrente afectan exclusivamente a la estipulación 5-1, razón por la que se ratifica la nulidad del apartado 5-2.

La cláusula 5-1 transcrita literalmente en la recurrida, lo que conlleva ser innecesario volverla a reproducir refiere a gastos de Notaria, tramitación, Registro de Propiedad, tasación de la finca hipotecada incluidos los derivados de sucesivas tasaciones, gastos de correo, teléfono y comunicación que se imponen al consumidor.

La citada Disposición Adicional Primera de la ley 7/1998 fijaba el carácter abusivo, en todo caso, en su apartado 22 ' la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponde al profesional'.

Por su parte el artículo 10 exigía, entre otros requisitos indispensables para estas cláusulas no negociadas, la concreción, claridad y sencillez en su redacción ( artículo 5-5 de la Ley 7/1998 y artículo 10-1ª LGDCU ); considerando abusivas aquéllas no negociadas que en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones (10 bis 1) sancionándolas con su nulidad (10 bis 2).

La decisión del Juzgado de lo Mercantil de ser abusiva tal cláusula (FD SEXTO) es por ser contraria al artículo 89-1 apartados a ) y c) del TR- LGDCU y por no distinguirse la imputación pasiva del impuesto derivándose con independencia de su causa al consumidor.

La parte apelante alega que la asignación de gastos y tributos se ajusta a Ley y al principio de reciprocidad conforme a Ley. Se le asignan al prestatario los gastos que le corresponden como contraprestación de los servicios realizados a su favor y que la cláusula permite conocer al prestatario el origen el gastos y su imputación, siendo su redacción clara y completa. Por ultimo invoca los criterios generales del servicio de Reclamaciones del Banco de España en la exigencia del cobro de comisiones.

La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones;

No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto.

La invocación al Servicio de Reclamaciones del Banco de España para la valida exigencia del cobro de comisiones resulta irrelevante para los efectos ahora tratados al ser materia de gastos e impuestos de escritura y su tramitación, y no de comisiones.

En consecuencia procede ratificar la nulidad de tal estipulación contractual.

CUARTO. Cláusula Sexta bis. Vencimiento anticipado.

Son cuatro los apartados de tal cláusula por los que se entabla en la demanda la acción de nulidad de tal pacto y si bien el Fallo de la sentencia fija tal sanción para la cláusula 6ª bis 'resolución anticipada', sin mayor concreción, dada las funciones de corrección que este Tribunal asume sobre la sentencia de instancia, debe limitarse ese pronunciamiento a los apartados a), b), d) y g); quedando sin afectar los restantes apartados.

Igualmente es de precisar que la sentencia razona, exclusivamente, la abusividad del apartado a) vencimiento anticipado por impago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados; dejando sin razonamiento y/o motivación los apartados b), d) y g), sobre los que la parte recurrente guardó total silencio en contestación a la demanda y ahora en el recurso de apelación, no obstante, estar afectados por el fallo de la sentencia, razón por la cual el tribunal sobre estos tres últimos apartados no entrará a su enjuiciamiento quedando per se confirmados.

El Juez de lo Mercantil basa su decisión siguiendo los criterios que para esta clase concreta de pacto en los préstamos con garantía hipotecaria (vivienda) con consumidores fijó la sentencia del TJUE de 14/3/2013 .

La parte recurrente alega que no ha hecho un uso abusivo de tal cláusula sino que dio por vencido el préstamo después del impago por los prestatarios de cinco cuotas mensuales.

La tesis del recurrente no puede ser estimada. Se trata en esta clase de acción de examinar si la cláusula concertada al momento de perfeccionarse el contrato es abusiva en cuanto que genera un desequilibrio importante y en perjuicio al consumidor, en contra de la buena fe. Por ende no se trata aquí de cómo se haya aplicado o no en ejecución del contrato tal cláusula.

Siguiendo los criterios de la sentencia TJUE 14/3/2013 efectuado por el Juzgador, la Sala ha de rarificar el pronunciamiento de la recurrida. Si examinamos el contrato se observa que el mismo tiene una duración de 40 años, con 440 cuotas mensuales de abono y en tal tesitura por el mero dato de no abonar una cuota de interés o de amortización, el consumidor pierda el beneficio a plazo cuando ello siquiera está recogido en el Código Civil (artículo 1129 ), resulta desequilibrado y en su claro perjuicio.

Cierto es que la obligación de amortización y pago del interés retributivo por el prestatario es de carácter esencial, pero fijado el plazo para tal cumplimiento en este contrato de obvia larga duración (a tenor de la relevante cantidad objeto de préstamo) la gravedad de tal conducta que justificaría el establecimiento de tal pacto, no puede venir sustentada en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representado por ese mero impago puntual e irrelevante en comparación con el total adeudado.

En todo caso y a mayor abundamiento, la reciente decisión del TJUE (Sala Sexta) en Auto de 11/6/2015 (asunto C-602/2013 ) impone que la abusividad de tal pacto debe asentarse sobre su propia configuración, por consiguiente no en la forma que decida su aplicación o no aplicación el profesional. Así se trae a colación de tal resolución los siguientes fundamentos:

"50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

.........................

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bisdel contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto."

Y falla entre ostros pronunciamientos;" La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

Se ha de concluir de igual manera que la sentencia recurrida.

QUINTO. Cláusula 9ª apartado c), Seguro de incendios.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil no invalida el pacto de fijar un seguro de incendios que cubra la perdida de la garantía sino en la forma o términos que está redactada que determina que la entidad demandada puede cobrarse todo el capital el vencido y el sin vencer, lo que implica una privación al consumidor y restringe las facultades de compensación, retención o consignación que vulnera el artículo 86-4 del TR-LGDCU .

La apelante invoca que la cantidad objeto de préstamo se otorga en virtud del valor de la garantía y que el seguro responde a la obligación del prestatario de conservar y reparar el bien hipotecado ( artículo 88-1 TR). Que tiene apoyo legal en el artículo 8 de la Ley 2/1981 y artículo 40 Ley Contrato de Seguro ; no se trata de una sobre-garantía. La obligación establecida se limita a recoger lo prescrito en un precepto legal y por tanto excluida de la las condiciones generales de contratación conforme al artículo 4 de la Ley 7/1998 .

En principio el artículo 8 de la Ley 2/1981 establece que" Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen>"y el artículo 30 Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario establece:" Los bienes sobre los que se constituya la hipoteca deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos, y en el que la suma asegurada coincida con el valor de tasación del bien asegurado excluidos los elementos no asegurables por naturaleza">, reproduciéndose en el artículo 30 'Seguro de Daños'del RD 1289/1991 que modifica el RD 685/1982.

Por consiguiente, de entrada tal estipulación no puede ser abusiva ni en la obligación de fijar esa garantía de seguro ni que el mismo deba responder por el valor de tasación, que es lo que dice la estipulación y en este sentido hemos ya resuelto en la reciente sentencia de 30/6/2015 (R. 243/2015 ) al decir:

"Sin embargo, no aprecia la Sala en qué fundamenta el recurrente la supuesta sobre- garantía. Tal y como la misma parte indica, el artículo 110 2.º LH establece que : Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil . Y el artículo 8 de la Ley 2/1981 de 25 de Marzo expresa que ' Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen'.

Por tanto, la cláusula contractual establece, exclusivamente, la forma de llevar a cabo tal garantía, que es una obligación legal (de modo que si voluntariamente no se cumpliera con la misma, podrá hacerlo la entidad acreedora a cargo del prestatario), así como la forma de acreditar que se ha cumplido con la misma y, además, que se mantiene tal aseguramiento durante la vigencia del contrato. No se aprecia con ello ni exceso, ni sobre-garantía determinante de nulidad,"

Entendemos que de tal dicción no se vulnera el artículo 86-4 del TR-LGDCU (anterior apartado 11 de la Disposición adicional Primera introducida en la Ley 19/1984 por la ley 7/1998) por no constituir una sobre-garantía y se respeta el derecho legal de preferencia de cobro de la indemnización para el acreedor hipotecario reglado en el artículo 40 de la Ley Contrato de Seguro , sin que la entidad bancaria reciba facultades para hacerse cobro de todo el capital objeto de indemnización, pues no se limita o elimina el contenido del artículo 40 citado en su segundo párrafo.

Procede en este sentido estimar el recurso de apelación y revocarse la nulidad de tal pacto.

SEXTO. Cláusula 11º Venta Extrajudicial.

El pacto se enuncia como 'Venta extrajudicial' y dice;

' Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 9__h6_0131art>129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario , los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:

Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior;

El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior;

La parte hipotecante designa a Banco Español de Crédito SA por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación'.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estima abusiva por desequilibrio dado la inferioridad de la defensa del consumidor ejecutado en ese proceso extrajudicial frente al judicial.

La parte recurrente estima ser viable al tratarse de reproducir el artículo 129 de la Ley Hipotecaria , que por tal vía se ha dejado sin efecto; que el proceso notarial de ejecución-venta no crea cosa juzgada y que el Notario puede velar por las cláusalas abusivas.

Esta Sala ha de confirmar la decisión del Juzgado de lo Mercantil, pues sobre esta misma clausula en esos iguales términos y sistemática, con idéntica entidad bancaria ya se ha pronunciado sobre su nulidad en la sentencia de 7/10/2014, (Rollo 214/2014 ) por lo que en tal situación de igualdad exacta, traemos aquí los razonamientos dados en dicha sentencia al resolverse en la misma idénticas cuestiones a las ahora planteadas;

"La Sala debe determina que tal pacto no está liberado de tal normativa y control judicial de abusividad, pues no nos encontramos en la mera transposición de un precepto legal, sino en una cláusula que regla una cuestión accesoria, cual es la viabilidad para la entidad predisponente para acudir al proceso de venta extrajudicial para la realización de la garantía hipotecaria que expresamente el artículo 129 de la mentada Ley exige. Este precepto en la redacción vigente a la concertación de la operación del préstamo hipotecario (antes de la actual dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo) sobre tal punto, literalmente decía: ' Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civi , para el caso de falta de incumplimiento de la obligación garantizada.' Por otro lado, el artículo 234 del Reglamento Hipotecario exigía que en la escritura de constitución de la hipoteca se haya estipulado la sujeción de los otorgantes a este procedimiento. Y en el punto 2 2º fijó." La estipulación en virtud de la cual los otorgante hayan pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura."

Por consiguiente, ni el artículo 129 de la Ley Hipotecaria ni el Reglamento Hipotecario están imponiendo tal vía de ejecución extrajudicial, sino que únicamente es accesible su apertura porque existe una pacto inter-partes, es decir, no se trata de una norma imperativa u obligatoria, nota que elimina la exclusión de la aplicación de la Ley 7/98 de 13 de abril ( artículo 4. párrafo segundo inciso final al exigir que la cláusula regula una disposición legal general y de aplicación obligatoria para los contratantes') o el artículo 2-1 de la Directiva 93/13/ que explicita no estar sometidas a sus disposiciones las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales imperativas.

Clara incidencia en el supuesto que ahora se somete a esta Sala y sobre esta cuestión tiene la reciente sentencia del TJUE de 10/09/2014 (Sala Tercera ) de 10/09/2014 C-34/2013 (enjuicia una cuestión prejudicial sobre un pacto de venta extrajudicial de una garantía inmobiliaria ofrecida por el consumidor) sentando la aplicación de la citada Directiva 93/13 y falla con que . "El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente".

Resulta, por lo expuesto, evidente que en el caso presente no estamos ( artículo 129 Ley Hipotecaria ) en una norma imperativa sino meramente dispositiva y sometida por completo al principio de la autonomía de la voluntad.

Además el control de abusividad de contenido de tal pacto a la vista de la normativa de protección de consumidores y usuarios queda abierto, pues no nos encontramos ante una cláusula referente al objeto esencial del contrato, sino a una cuestión accesoria del mismo.

CUARTO. Control de incorporación, transparencia y de abusividad (contenido) del pacto de venta extrajudicial.

Para que una condición general de contratación resulta válidamente incorporada al contrato no debe ser ilegible, ambigua, oscura o incomprensible ( artículo 7, Ley 7/1998 ) y cuando juega en contratos con consumidores, (artículo 8 de tal Ley, en relación con el artículo 80 del TRLGDCU) además de tal control de incorporación, exige, (como así explicitó la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 ) el control de trasparencia de contenido (abusividad) pues el pacto no negociado ha de reportar necesariamente como notas esenciales;" a ) concreción, claridad y sencillez en su redacción con posibilidad de comprensión directa;..... ; b) accesibilidad y legibilidad de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y c) buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes."

Además de ello, el sometimiento al proceso de venta extrajudicial, debe cumplir con las imperativos legales del sector concreto (hipotecario) y conforme a la normativa legal y reglamentaria descrita supra, exige e impone, por un lado, un pacto expreso (escrito en la misma escritura de préstamo hipotecario); por otro, sólo viable para caso de incumplimiento de la obligación garantizada, y por último, fijado de forma separada del resto de estipulaciones. Estas exigencias singulares y concretas del legislador tienen el evidente fundamento de que el prestatario, consienta y conozca realmente el significado y alcance de esa estipulación, dada la singularidad y especialidad de tal clase de proceso de venta forzosa frente a los procedimientos judiciales. Repárese que para acudir la entidad crediticia a estos procesos judiciales que tiene a su favor (ejecución ordinaria o ejecución hipotecaria) no necesita ni se exige una estipulación en tal sentido.

El Tribunal para este control toma como premisa normativa el artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 que dispone 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.A su vez el artículo 82.1 TRLCU (anterior artículo 10 Bis de la Ley 26/1984 ) dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Analizada tal cláusula, tenemos presente la propia operación contractual, significativa de un préstamo hipotecario, donde se grava la vivienda familiar del consumidor, dato relevante que exige una especial atención y consideración como ha explicitado la sentencia reciente referida supra del TJUE de 10/09/2014 que motiva;

" 62. En lo concerniente al carácter proporcionado de la sanción, es preciso prestar especial atención al hecho de que el bien objeto del procedimiento de ejecución extrajudicial de la garantía discutida en el litigio principal es el inmueble que constituye la vivienda familiar del consumidor.

63 En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11)."

64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13 "

Culmina tal sentencia ," Las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente".

El pacto en cuestión no cumple con las exigencias legales; pues no se justifica su conocimiento real por la demandante y resulta abusiva, por las siguientes consideraciones;

No hay información alguna sobre el significado y alcance del sometimiento a tal proceso de ejecución, pues así ha sido catalogado la venta extrajudicial por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25/09/2009 . Que la demandante hubiese efectuado diez años antes otra operación semejante con la entidad bancaria donde se incluyó idéntico pacto, en modo alguno excluye la abusividad del ahora tratado y en la escritura de novación (2008) del préstamo hipotecario causa del actual reclamación, visto su contenido, no hay mención alguna al pacto de venta extrajudicial.

El pacto no es claro ni sencillo en su dicción y resulta, ciertamente, de difícil comprensión y conocimiento real de su significado, pues su enunciado inicial fija con carácter condicional acudir al proceso de ejecución extrajudicial y luego en medio del fraseado se utiliza un término verbal presente para significar su aceptación. Dice la parte apelada (pagina 6 apartado ii que tal cuestión no debe ser tomada en consideración al no ejercitarse una acción de vicio de consentimiento por error pues no se discutió la comprensión o incomprensión de la cláusula. Basta ver el fundamento de la demanda invocando el artículo 80 del TRLGDCU para darse cuenta que sobre la base de la acción estaba imputando el incumplimiento de tales exigencias legales ,ajenas por completo a los vicios por el consentimiento contractual, error-vicio, que no es la acción planteada.

El pacto viene en la sistemática contractual entre las cláusulas del contrato sin especial advertencia ni mención en tal sentido por el Notario autorizante.

A parte de ello, no expresa, como impone el legislador, que ello solo es viable para el caso de incumplimiento de la obligación garantizada, único ámbito al que está restringido la validez del proceso de venta extrajudicial.

Es una estipulación que causa desequilibrio al consumidor porque el procedimiento de venta extrajudicial, como bien apunta el auto de esta A Provincial (Secc 7ª) de 30/6/2014 'limita los derechos de los consumidores, puesto que reduce las posibilidades de oposición a la ejecución', lo que da sentido y lógica razón a la exigencia legal imperativa para fijar el pleno conocimiento del consumidor de que tal pacto debe estar, como tal, en la escritura de constitución de forma separada e independiente del resto de las clausulas que la integran. Basta leer el artículo 236 del Reglamento Hipotecario vigente cuando se formaliza la escritura de préstamo hipotecario para darse cuenta no solo de que el consumidor ejecutado no podía alegar defensa alguna sobre cláusulas abusivas (precisamente, tal razón es la modificación introducida posteriormente por el legislador por la Ley 1/2013 en aplicación de al doctrina establecida por la sentencia del TJUE de 24/3/2013 ); sino que la posibilidad de oposición es casi inexistente (a diferencia de los procesos judiciales de ejecución ordinaria y de ejecución hipotecaria que si bien limitada si que permite defensas, inviables en el de venta extrajudicial). La invocación de la Ley 1/2013 por la parte apelada para invocar la inexistencia de esa limitación, no resulta atinente porque el examen de la abusividad de la cláusula hay que efectuarla al momento de su fijación en el contrato y por otro lado cuando se insta efectivamente tal procedimiento por el Notario, es anterior a la publicación de ese texto legal.

Por tales consideraciones ha de ratificarse la nulidad de dicho pacto.

SEPTIMO. Cláusula 13ª-1ª Imputación y compensación de pagos.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil acogiendo los argumentos de la parte demandante decreta su abusividad dado que la cláusula, causa desequilibrio en las obligaciones del consumidor y en contra de la buena fe porque invierte el contenido del artículo 1172 del Código Civil , lo que provoca una clara limitación de sus derechos.

La parte apelante sostiene que no se modifica el artículo 1172 Código Civil sino que se establece la posibilidad del banco de proponer al deudor una determinada imputación.

La tesis de la recurrente no puede ser acogida. De la dicción literal del pacto, trascrito en la recurrida, (FD Decimotercero) en modo alguno se considera como una posibilidad u ofrecimiento por parte del banco al deudor y se fijan de forma imperativa unas reglas de imputación que no se ajustan al artículo 1172 Código Civil y privan al deudor de su derecho de imputación que le asiste y es la entidad bancaria quien elimina tal derecho, lo que es indudable limita y enerva aquel derecho, por lo que el desequilibrio en sus derechos y en perjuicio del consumidor es patente y procede ratificar su abusividad.

Se ratifica la nulidad de dicha estipulación contractual.

OCTAVO. Cláusula 15ª Ulteriores tasaciones.

La autorización del consumidor, fijada en la cláusula 15ª, al Banco para efectuar nuevas tasaciones en periodicidad máxima de un año y mientras la deuda supere el 70 % del valor de la ultima tasación practicada, para comprobar el valor actualizado de la garantía; como fundamenta y afirma la sentencia (FD Decimocuarto) resulta abusiva, por quedar al arbitrio del banco retasar el inmueble a costa del consumidor prestatario y sin que este pueda oponer su necesidad.

La parte apelante, tras explicitar el fin y función de la tasación en estos contratos, invoca que el pacto no tiene el sentido dado por el Juez sino solo deviene la tasación en determinadas circunstancias que están previstas e impuestas por los criterios del Banco de España.

La Sala ha de ratificar la decisión del Juzgado de lo Mercantil y el pacto cumple los requisitos de abusividad del artículo 10 bis de la Ley 18/984 (aplicable por razones temporales).

La posición de la recurrente no tiene apoyo legal alguno y se menciona de forma genérica una imposición del Banco de España que no justifica y a unas datas temporales (Diciembre de 2007) posteriores a la fecha del contrato. La redacción literal es incuestionable, el Banco se autofaculta mediante una autorización de complacencia del consumidor, sin límites y sin posibilidad de resistencia o contradicción a retasar el inmueble y encima a costa (cláusula quinta de gastos), del prestatario consumidor. No se ampara ni en exigencias de buena fe y es contrario a las obligaciones del prestatario.

Se ratifica la nulidad de dicha estipulación contractual.

NOVENO. Costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el pronunciamiento de costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia de fecha 7/enero/2015 en proceso ordinario nº 774/2013, revocamos en parte dicha resolución y declaramos;

1º)Se ratifican los apartados a), b), e) g) y h) del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

2º)Se corrige y aclara que la nulidad de la cláusula 6ª bis del contrato de préstamo hipotecario es de los apartados a), b), d) y g).

3º)Se revoca y se deja sin efecto la nulidad dela cláusula 9ª apartado c) referida a Seguro de incendios.

4º)Se ratifica el pronunciamiento de costas referido a la instancia.

5º)No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.