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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 285/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 858/2020 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MARTORELL ZULUETA, PURIFICACIÓN
Nº de sentencia: 285/2021
Núm. Cendoj: 46250370092021100370
Núm. Ecli: ES:APV:2021:970
Núm. Roj: SAP V 970:2021
Encabezamiento
V
Ilustrísimos Sres.:
En Valencia a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 13 de marzo de 2020 estima la demanda planteada por Don Anton y Ravilusa SL contra IVECO S.p.A, en ejercicio de la acción de reclamación por daños derivados de la infracción de las normas de la competencia en el marco del denominado cártel de los fabricantes de camiones, y condena a la indicada entidad al pago de 44.504,26 euros, intereses legales desde la interpelación judicial, e intereses procesales. No hace imposición de las costas de la instancia porque aprecia la existencia de dudas en el marco de la singularidad de la valoración de los informes periciales en escenarios de dificultad probatoria.
El magistrado 'a quo' - tras describir en los antecedentes de hecho las respectivas posiciones de las partes, declara, como hechos probados: 1) La constatación y sanción por la Comisión Europea de conductas anticompetitivas - que trascribe en inglés - resultantes de la Decisión de 19 de julio de 2016, con la publicación de una nota de prensa el 19 de julio del mismo año en la que anunciaba la imposición de una multa a los fabricantes europeos de camiones por haber incurrido en la práctica cartelizada descrita en la Decisión. La versión no confidencial se publicó el 6 de abril de 2017. 2) La adquisición por la parte actora los vehículos ....NFG el 5 de abril de 2004 (leasing) por importe de 53.188,99 euros y .... PKZ, el 24 de junio de 2008 (compra directa) por importe de 87.000 euros, 3) Dicha entidad sufrió daños por importe de 44.504,26 euros, con inclusión del interés legal del dinero en su modalidad de capitalización simple, hasta la fecha de interposición de la demanda. 4) Se procedió a la reventa del primero de los camiones a ALFARERIA HNOS MELLAT SL en fecha 30 de junio de 2015, por importe de 14.049,59 euros. 5.- La actora remitió reclamación extrajudicial en fechas 5 y 6 de abril de 2018 y 18 de marzo de 2019.
Y sustenta su decisión en los argumentos que relacionamos, seguidamente, a modo de mera síntesis:
2.- El fundamento jurídico tercero tiene por objeto el reconocimiento de la
3.- El Fundamento Jurídico Cuarto tiene por objeto la vigencia de la acción ejercitada, para lo cual toma en consideración (como dies a quo del cómputo del plazo de prescripción) la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión (6 de abril de 2017), la existencia de reclamaciones extrajudiciales de 5 y 6 de abril de 2018, y de 19 de marzo de 2019, y, finalmente, la interposición de la demanda el 1 de agosto de 2019.
4.- En el siguiente de los fundamentos (Quinto), a partir de la página 19 de la Sentencia, aborda el
Considera que, sin perjuicio de identificar como régimen aplicable para la solución del caso, la regla general de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del C.Civil, la procedente matización en su interpretación conforme a la Directiva de Daños y la actualización del régimen que ha perdido vigencia, por referencia a la aplicación del artículo 17 de la Directiva que '
Corresponde a la demandante la cuantificación del daño de manera hipotética pero razonable y estima que en el presente caso
5.- El Fundamento Jurídico sexto, en consecuencia, se destina a la
Retomando el pronunciamiento del caso, concluye, a partir del párrafo 71 (página 36 y siguientes de la sentencia), que: 1) no hay prueba más sólida que el informe de CCS, 2) No concede ningún poder de convicción al dictamen pericial emitido por COMPASS en ninguno de sus tres extremos por asentarse en una interpretación inexacta de la infracción constatada por la Comisión, por el sesgo en el que incurre, por la falta de reproducción del método sincrónico que critica, y por la transparencia del informe emitido por CCS en la identificación de la metodología y en la aportación de sus fuentes.
6.- La
7.- Excluye la defensa del passing on en el Fundamento Octavo (página 45), por la mera formulación teórica realizada por la demandada, huérfana de actividad probatoria.
8.- Y no hace pronunciamiento impositivo sobre las costas de la instancia por la apreciación de dudas, tal y como hemos expuesto al inicio de este primer razonamiento.
La representación de la entidad demandada desarrolla (a lo largo de 83 páginas) los siguientes motivos de apelación:
Primero. - Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta comprensión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia.
Expone los argumentos por los que, a su juicio, la Decisión no prueba la existencia de ningún sobreprecio (argumenta que el Juez no respeta la diferencia entre acciones follow on y stand alone, insiste en que la conducta ilícita consiste, en esencia, en intercambios de información - no se trata de un cártel duro - y no se extrae de su contenido que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado), por lo que discrepa de las apreciaciones que se contienen en la sentencia apelada (así como respecto de la sentencia de 16 de diciembre de 2019 de la Audiencia de Valencia, citada por el magistrado 'a quo') y se remite a los trabajos publicados por el Profesor Francisco Marcos en torno al contenido y alcance de la Decisión que sirve de base a la demanda, pese a su condición de colaborador del despacho de abogados director de los demandantes.
Insiste, en el progreso del motivo, en que la Decisión se refiere a precios brutos, rechaza los argumentos de la resolución apelada y considera irrelevante a los efectos del litigio, la mención que se contiene en ella de la STGUE de 16 de septiembre de 2013, por referencia, a su vez, a los criterios sustentados por la Audiencia Provincial de Valencia, porque el hecho de que se reconozca la posibilidad de la existencia de efectos sobre los precios finales no implica que esa posibilidad se haya materializado efectivamente. Destaca en negrilla y subrayado, entre otras afirmaciones que: '
Y apunta, finalmente, que las tarifas de España de precios brutos de Iveco no formaron parte del intercambio de información en el período relevante, dado que la Decisión no demuestra que las listas de precios brutos de IVECO nacionales para España formasen parte del intercambio de información.
Segundo. - No justificación del nexo de causalidad. La sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación del alcance de la Directiva de Daños. Asimismo, la doctrina ex re ipsa no es aplicable al caso que nos ocupa. No cabe llevar a cabo una inversión de la carga de la prueba. La jurisprudencia comunitaria no flexibiliza los requisitos del artículo 1902 del Código Civil.
La recurrente despliega el motivo de apelación a lo largo de las páginas 21 a 43 del escrito unido al tercero de los tres tomo que integra el expediente remitido a esta Sección. Expone sus argumentos de discrepancia a través de los siguientes subepígrafes que, expresan, la idea principal de cada argumento: 1) '
Tercero. - El demandante no prueba el daño. Su informe pericial es inoperante.
A lo largo de las páginas 44 a 57 expone los argumentos críticos en virtud de los cuales considera que no se han acreditado los daños alegados en la demanda porque el informe aportado incurre en múltiples errores - que detalla - y que impiden que se le dé el valor probatorio apreciado.
Afirma que: 1) Una estimación basada en precios brutos no permite establecer la existencia de un daño a la parte actora. 2) El modelo sincrónico es sesgado (no tiene en cuenta datos de 1997, da por supuesto que los elementos utilizados para la comparación son correctos cuando no lo son, no tiene en cuenta las diferencias entre los productos comparados, atribuye efectos a la infracción que son ajenos a ella, ...) y no puede servir de base para calcular el supuesto sobreprecio sobre los precios brutos. 3) El modelo diacrónico es sesgado y no puede servir de base para calcular el supuesto sobreprecio sobre los precios netos (define de manera errónea la variable de potencia, que es trascendental para su modelo, que, por otra parte, no aparece bien especificado, además de emplear una muestra de composición heterogénea). 4) El informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores.
Añade a lo anterior que el dictamen aportado por la demandante no supera los parámetros que la propia sentencia exige por referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 - cártel del azúcar -. Pese a reconocer en el Fundamento Sexto los defectos del informe pericial de la demandante, valida sus conclusiones y se refiere a la '
Cuarto. - Ante el incumplimiento por la demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del artículo 1902 del C. Civil, solo cabe la ineludible desestimación de la demanda. La sentencia realiza una valoración arbitraria del informe aportado por la demandada. El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la demandada es correcto, y aún no correspondiéndole a ésta la carga de probar lo anterior, constituye una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.
El motivo de apelación - páginas 58 a 75 - tiene por objeto rebatir las conclusiones alcanzadas por el juzgador en la instancia en relación con la distribución de las cargas probatorias. La recurrente, en el marco de su argumentación destaca las siguientes afirmaciones: 1) La sentencia apelada reconoce que si acepta las conclusiones del informe de VCM es porque la demandada no habría presentado un informe mejor, por lo que tal razonamiento, además de suponer una improcedente inversión de la carga de la prueba, no se ajusta a la realidad, porque el informe aportado por su representada no se limita a hacer crítica del informe adverso sino que presenta - sin obligación de hacerlo - una cuantificación del supuesto impacto de la infracción riguroso en su formulación, así como más exhaustivo y transparente que el aportado por la actora. Considera inaceptable - por arbitrario - que se haya descartado el informe elaborado por Compass Lexecon sin ni siquiera entrar a valorar su contenido. 2) En el párrafo 76 (i) se revela el incorrecto razonamiento del Juzgador con toda claridad: como ha apreciado que la infracción sancionada es de la especie que genera efecto (daño), entonces de ve
Quinto. - Error en la aplicación del Derecho y en la valoración de la prueba. La acción ha prescrito: el dies a quo para su cómputo es el 19 de julio de 2016 y no el 6 de abril de 2017, dado que desde la primera de las fechas indicadas se dispuso de la información necesaria para el ejercicio de la acción. Señala que no hay ninguna frase en la demanda que no hubiera podido ser escrita por el demandante al día siguiente del 19 de julio de 2016. Y añade a lo anterior que a la fecha de la recepción de la carta mediante la que pretendían interrumpir la prescripción, la acción ya estaba prescrita. Incumbe a la parte actora acreditar la recepción del acto interruptivo.
Sexto. - Cualquier supuesto sobrecoste fue trasladado 'aguas abajo'. Y se refiere, específicamente, a la reducción fiscal derivada del hecho de ser los demandantes empresarios y los bienes adquiridos afectos a la actividad empresarial, por lo que debe presumirse - respecto de la amortización fiscal del vehículo adquirido - que la reducción fiscal se ha producido.
Termina por solicitar la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas a la parte actora.
La demandante se opone a tales argumentos a lo largo de las 101 páginas de su escrito de contestación al recurso. Tras hacer una síntesis de los antecedentes del recurso (páginas a 1 a 4) expone:
2.1.- La oposición al primer motivo (páginas 4 a 25) relativo a la explicación de la Decisión, mediante la comparación de su texto con la interpretación interesada de la demandada, y transcripción de los pronunciamientos judiciales que considera aplicables al caso, tanto dictadas en primera instancia como en apelación.
2.2.- El segundo de los apartados combate las alegaciones en torno a la presunción del daño y argumenta: 1) la irrelevancia del principio de interpretación conforme a la Directiva 2014/104, por referencia a las Sentencias de la Audiencia de Valencia de 16 de diciembre de 2019 y 29 de junio de 2020, de Pontevedra de 28 de febrero de 2020, entre otras. Igualmente defiende la correcta aplicación de la doctrina ex re ipsa por referencia a diversos pronunciamientos judiciales dictados en instancia y en apelación, tanto nacionales como alemanes, la correcta aplicación del artículo 386 de la LEC, y del informe Oxera.
2.3.- Correcta acreditación del daño por la parte actora. En este apartado argumenta sobre el rigor del informe Avelino/HERRERIAS ET ALT y de los profesionales que han intervenido en su elaboración, para afirmar, seguidamente, que el dictamen cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia del cártel del azúcar y los definidos por las Audiencias Provinciales en referencia al cártel de los fabricantes de camiones - de acuerdo con las transcripciones parciales de las resoluciones que invoca en defensa de su tesis -. Indica la necesidad de la opción por el método sincrónico comparativo y se refiere al denominado 'efecto frenada' invalidante de los métodos diacrónicos de comparación temporal. Justifica la calidad de los datos del método sincrónico por referencia a la utilización de una base de datos pública y de libre acceso de la que resultan datos fiables y no manipulables. Explica las razones por las que se prescinde de los datos correspondientes al primer año de operación del cártel (1997) con referencia a los contenidos de la Guía Práctica y tres razones de prudencia econométrica que obligan a prescindir de tales datos que expone en la página 53 de las 100 que integran el escrito. Señala que el informe ha verificado las condiciones fijadas en la Guía para medir el grado de similitud entre los mercados comparados y en particular, refiere: i) que son análogos y perfectamente comparables, sin que sea necesario que los productos a comparar sean sustituibles entre sí, ii) no hay nada más parecido a un camión que otro camión, iii) que el coeficiente de analogía es óptimo, iv) se ha prescindido de la variable marca en la regresión de los camiones ligeros debido a que no coinciden todas las marcas en el mercado de medios y pesados con todas las del mercado de ligeros, v) la muestra es amplia y proviene de una fuente fiable, vi) los resultados del modelo sincrónico comparativo del informe verifican que la comparativa entre los mercados de camiones medios y pesados y el de ligeros es absolutamente fiable y recrean de forma eficaz el escenario contrafactual. También realiza la oportuna defensa del método diacrónico con exposición de sus contenidos y señala que se ha verificado que el sobrecoste causado por el cartel sobre los precios brutos se trasladó a los netos por referencia al informe FACONAUTO sobre la situación de los concesionarios de automóviles y vehículos industriales de 31 de diciembre de 2012 aportado como documento número 7. Y nuevamente relaciona aquellos pronunciamientos judiciales que considera relevantes en defensa de su posición procesal, tanto dictadas en instancia como en apelación, con especial referencia a las dictadas por órganos judiciales que han avalado el informe presentado por las demandantes y en especial la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 30 de diciembre de 2019, cuyo contenido transcribe en las páginas siguientes, junto con las dictadas por otros órganos de instancia, que han dado carta de naturaleza al dictamen que se critica de adverso.
2.4. - Se opone a las consideraciones efectuadas por la recurrente en referencia a la consideración del informe emitido a instancia de IVECO por Compass Lexecon, a cuya crítica dedica las páginas 78 y siguientes, nuevamente con transcripción de contenidos de valoraciones efectuadas en resoluciones dictadas por órganos judiciales. Y destaca: i) La base de datos de la demandada es incompleta porque no dispone de los precios de venta de todo el período del cartel, ii) la distribución de las características técnicas relevantes que se incluyen en el modelo es distinta durante y después del cartel, lo que no responde a la casualidad, iii) los coeficientes de las características de los camiones presentan signos incoherentes, iv) Según el informe de IVECO los márgenes disminuyen drásticamente tras el fin del cártel, y ello constituye un indicio fuerte de la existencia de efectos de la infracción; v) los efectos del cartel no son necesariamente constantes a lo largo del tiempo, y el informe de IVECO utiliza una variable binaria constante para captar los efectos del cártel, vi) incluye de forma consciente variables duplicadas con intencionalidad poco clara, vii) utiliza una variable de costes construida por la propia IVECO y cuyos criterios de construcción ni se explican ni han sido verificadas por los autores del informe, viii) la variable de costes unitarios de producción (la más importante, casi única, del modelo del informe de IVECO) es una variable endógena cuya inclusión invalida los resultados, ix) los resultados de los distintos modelos del informe son incoherentes, x) interpreta de forma errónea los coeficientes de su propio modelo, xi) lleva a cabo un falso análisis de la robustez de sus resultados. Y añade a todo lo anterior un apartado de resoluciones judiciales que contienen críticas del informe pericial de la demandada.
2.5. - Se opone, asimismo a la excepción de prescripción articulada de adverso, porque el día inicial del cómputo es el 6 de abril de 2017. No se acredita que los demandantes hubieran tenido conocimiento de la nota de prensa, ni está proporciona toda la información necesaria para el ejercicio de las acciones, con invocación del artículo 1169 del C. Civil y las resoluciones que considera de aplicación en sustento de la vigencia de la acción.
2.6.- Inexistencia de repercusión parcial 'aguas abajo' del supuesto sobrecoste, ni directamente a partir de los márgenes aplicados por el concesionario, ni a terceros por parte de la actora mediante la prestación de sus propios servicios o la reventa de los vehículos.
Solicita la desestimación del recurso de apelación, la íntegra confirmación de la resolución apelada y la imposición de las costas de la alzada a la recurrente.
Con carácter previo a la resolución de las diversas cuestiones planteadas en la alzada, conviene hacer una serie de precisiones para mejor comprensión de las decisiones de la sala.
Dada la extensión de los escritos de apelación y oposición al recurso articulados por las partes, y la abundancia de cuestiones planteadas y argumentos desarrollados por ellas, se hace necesaria la reordenación de sus contenidos para su mejor tratamiento por este Tribunal.
Abordaremos en primer término la legitimación de las demandantes para el ejercicio de la acción, seguidamente la prescripción - objeto expreso del recurso - y en último extremo las demás cuestiones sustantivas (normativa aplicable y análisis y alcance de la Decisión de la Comisión) y de valoración de las pruebas periciales practicadas, para dotar a nuestra decisión de una adecuada sistemática, y por la incidencia que los temas identificados al inicio tienen sobre el ulterior desarrollo de los demás aspectos controvertidos.
Conviene precisar ahora cual es el objeto y finalidad del recurso de apelación en relación con determinados juicios de valor e instrucciones impartidas a los jueces nacionales competentes en el marco de la aplicación privada del derecho de la competencia, que resultan del recurso articulado por IVECO y que, por su tono, no responden a los parámetros de cortesía y técnica procesal que debe presidir los escritos forenses.
El punto de partida de nuestra reflexión viene delimitado por el alcance y contenido de la función revisora de la apelación, contemplada en los artículos 456.1 y 465.5 de la LEC (en conexión, éste último, con el artículo 218 del mismo cuerpo legal), así como por la interpretación jurisprudencial que se ha venido haciendo de dichos preceptos en relación con los escritos forenses. La Audiencia Provincial de Oviedo Sentencia de 14 de diciembre de 2012; ECLI:ES:APO:2012:3549, en interpretación del artículo 458 de la LEC se refiere a la 'técnica' de la apelación y a la identificación de los motivos que propician la interposición del recurso. La Audiencia de Madrid, en Sentencia de 18 de enero de 2010 ( ECLI:ES:APM:2010:263 ) señala que el recurso debe contener una impugnación de '
Dicho cuanto antecede, la Sentencia de la Audiencia de Ourense de 7 de mayo de 2014 (ECLI:ES:APOU:2014:245), censura los escritos forenses cuyas expresiones resultan fuera de lugar y el uso de determinadas expresiones utilizadas para la descripción de la resolución apelada, que, carentes de sentido, superen los límites de lo tolerable en relación con la cortesía que cabe esperar de los escritos forenses. Por su parte, la Audiencia Provincial de Murcia, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:APMU:2020:1483) se refiere a la doctrina constitucional recaída en relación a la crítica de las resoluciones judiciales.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de abril de 2015 (ECLI:ES:TC:2015:65) tiene presente la 'singular posición' de los Jueces respecto de otras autoridades públicas en la medida en que, por razón de su condición de servidores de la administración de Justicia, las expresiones de descrédito afectan '
Así acontece en el presente caso, en el que se pone en tela de juicio la capacidad resolutiva de los Tribunales españoles en su conjunto en la aplicación privada del derecho de la competencia - a tenor de las frases reseñadas con ocasión del resumen del recurso de apelación -, impartiendo, incluso, recomendaciones y directrices absolutamente impropias en orden a cómo debe afrontarse el estudio de la materia por quien defiende una concreta posición procesal - la defensa de una de las entidades sancionadas por la Decisión de la Comisión -, a modo de verdad absoluta y adoctrinamiento a los Tribunales. Las expresiones indicadas son innecesarias e inoportunas desde la perspectiva del objeto y finalidad de la apelación, y constituyen un exceso inapropiado que hemos de poner de manifiesto.
El recurso que se somete a nuestra consideración plantea - más allá de las cuestiones particulares que afectan a la relación jurídico procesal entre demandantes y demandada - problemas jurídicos ya examinados por esta Sección en acciones de reclamación de daños del cártel de los fabricantes de camiones.
Como hemos indicado en otros procedimientos que responden al fenómeno de la litigación masa (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ROJ: SAP V 292/2020 - ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, '
Por ello y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que sea de aplicación al concreto litigio que se somete a nuestra decisión, nos remitiremos a la cita de los pronunciamientos relativos a cada uno de los criterios jurídicos aplicables, siguiendo los parámetros utilizados en ellos.
El examen de las cuestiones controvertidas lo haremos por referencia a la delimitación del debate resultante de los escritos de demanda y de contestación, a tenor de lo que establece el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual '
Terminamos por reseñar, en lo que concierne a este apartado de precisiones previas, que conforme a lo establecido en los artículos 456.1, 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos procedido a la revisión de los respectivos escritos alegatorios presentados, y de la completa documentación aportada, así como de los informes periciales en que cada una de las litigantes sustenta sus conclusiones, así como la defensa que de las mismas se hizo en el acto de juicio por los peritos Sres. Ovidio y Pio: ratificación de los respectivos dictámenes, aclaraciones y explicaciones solicitadas por los respectivos letrados directores de cada parte.
Son objeto del presente litigio los siguientes vehículos: 1) El camión matrícula ....NFG adquirido mediante leasing por Don Anton el 5 de abril de 2004 por 53.188,99 euros. 2) El camión matrícula .... PKZ adquirido mediante compra directa por RAVILUSA SL en fecha 24 de junio de 2008 por 87.000 euros. Ambos adquirentes han aportado el permiso de circulación y la ficha técnica de cada uno de los dos camiones indicados. Don Anton ha aportado la póliza de leasing y la mercantil Ravilusa, la factura de la operación.
Consta, además, y por aportación de la parte demandada, informe de la DGT correspondiente a cada uno de los dos vehículos reseñados en el párrafo anterior. El vehículo ....NFG fue transmitido en fecha 30 de julio de 2015 a la entidad ALFARERÍA HERMANOS MELLAT SL. Respecto del vehículo .... PKZ consta su transmisión a Don Severino el 27 de junio de 2018, siendo la primera operación de venta del mismo desde su inicial adquisición, la operada a favor de un particular no identificado en el informe, el 1 de diciembre de 2015, tras haber permanecido en posesión de la demandante durante más de siete años.
La tenencia de una factura por el obligado al pago es indicio acreditativo de haberse producido [ Sentencia de la Audiencia de Alicante de 29 de octubre de 2009 (ROJ: SAP A 3622/2009 - ECLI:ES:APA:2009:3622) y de la Audiencia de Baleares de 30 de septiembre de 2010 ROJ: SAP AB 1112/2010 - ECLI:ES:APAB:2010:1112]. Y así lo hemos reconocido entre otras, en nuestra reciente Sentencia 1297/20 de 17 de noviembre de 2020 (Rollo 456/2020; Pte. Sr. Pedreira).
Partiendo de cuanto hemos dejado expuesto y de los criterios que hemos venido manteniendo desde nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2019, la conclusión que alcanzamos es la de que el motivo de apelación no puede ser acogido, pues reconocemos legitimación tanto a quien ha procedido a la adquisición directa del camión como a quien ha procedido a su financiación y ha aportado los elementos de prueba acreditativos de la operación, atendidas las circunstancias expresadas de la duración del cártel, del que los demandantes fueron ajenos, y pese a lo cual han conservado durante más de quince años el primero, y durante más de 10 la mercantil actora, la documentación que sirve de base a su reclamación, atendidas las fechas de cada una de las operaciones descritas.
Como hemos venido exponiendo desde la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), reiterada, entre otras, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa), 24 de noviembre (Rollo 605/20) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, Pte. Sra. Andrés Cuenca y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa) nuestro criterio en materia de prescripción es el de fijar el día inicial del cómputo del plazo el 6 de abril de 2017.
El criterio sobre la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han dictado hasta el momento, como pone de manifiesto la reciente Sentencia de la Audiencia de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CC 1072/2020 - ECLI:ES:APCC:2020:1072) en cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto se citan diversos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, y en la que se expresa que:
En la misma línea la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501) al revocar el pronunciamiento dictado en la instancia indicando que
Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra - que mantiene el mismo criterio en orden al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción - declara en el párrafo 18 de su sentencia de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1849/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1849) que: '
En consecuencia, procede rechazar los argumentos esgrimidos en orden a la difusión pública de la investigación, dado que seguimos considerando relevante - para el ejercicio de la acción - el acceso al contenido de la publicación de la versión provisional no confidencial de la Decisión, que, obviamente va más allá de la identificación de la conducta y de los infractores a que se refiera cualquier noticia publicada o la propia nota de prensa emitida por la Comisión, insuficiente para iniciar acciones en un marco complejo como el que nos ocupa. Sólo tras la difusión de la Decisión de la Comisión verificada en el mes de abril de 2017, se empiezan a tener los elementos mínimos necesarios para la interposición de las acciones, por lo que no cabe anticipar el inicio del cómputo del plazo a un momento anterior.
De las resoluciones de esta Sección en materia de prescripción que hemos dejado señaladas, se desprenden, además, los siguientes criterios:
a.- La reclamación extrajudicial interruptiva de la prescripción debe dirigirse al sujeto pasivo de la relación jurídica y no a un tercero que no sea el obligado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1971, 27 de septiembre de 2007 o 10 de enero de 2011, entre otras). Ello implica: i) la exteriorización de la voluntad de reclamar a través de medio hábil y forma adecuada, ii) la identificación clara del derecho que se pretende conservar y de la persona frente a la que se pretende hacerlo valer.
b. - La interrupción de la prescripción ha de tener carácter recepticio. La doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que la voluntad conservativa del concreto derecho debe llegar a conocimiento del deudor, correspondiendo su acreditación a quien lo alega.
c. - Es indiferente la forma que revista el acto de interrupción siempre que se dirija al deudor y tenga carácter recepticio. El Tribunal Supremo lo ha manifestado entre otras, en Sentencia de 24 de febrero de 2015 cuando dice:
De cuanto se acaba de exponer, y conforme hemos indicado en nuestras precedentes resoluciones con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, '
La entidad demandada, tras sostener en su escrito que el día inicial del cómputo es el 19 de julio de 2016, sale al paso de la eventual consideración de la publicación de la versión provisional no confidencial, indicando en su escrito de recurso (página 80) que '
De la documental aportada a las actuaciones resulta que en fechas 5 y 6 de abril de 2018, dentro del plazo prescriptivo, los demandantes cursaron las oportunas reclamaciones extrajudiciales a la demandada. Consta - porque así resulta del certificado expedido por LOGALTY - que la notificación postal se originó - en el caso de la comunicación del día 5 de abril - a las 09.40.30 horas y se entregó al destinatario por el servicio de correos el día 9 de abril a las 09.48.00 horas. En lo que concierne a la comunicación del día 6, la notificación postal se originó a las 12:12:15 (con depósito notarial del contenido, como en el caso anterior) y fue entregada el día 11 de abril de 2018.
El documento 9 bis de la demanda revela una nueva reclamación cursada el 15 de marzo de 2019 y entregada a las 11:25:59 del día 18 de marzo de 2019, en el domicilio de la demandada en Turín. Y finalmente, una nueva reclamación previa a la presentación de la demanda (documento 11) recibida por la demandada el 9 de julio de 2019, según la certificación que documenta la entrega.
La demanda fue firmada digitalmente el 24 de julio de 2019 y seguidamente presentada, con resgistro de entrada y reparto al Juzgado de lo Mercantil en fecha 1 de agosto de 2019.
Pues bien, sin desconocer el carácter recepticio de la comunicación para que surta efectos interruptivos, consideramos, en contra de los sustentado por la demandada, que el momento en el que se produjo el depósito de la reclamación en el servicio postal, debidamente documentado, es el que se ha de tomar como referencia para la interrupción de la prescripción, y no el momento en el que se produjo la entrega a la demandada, estando cursado dentro del plazo. Téngase presente que el plazo de prescripción es un plazo civil al que le es de aplicación el artículo 5 del C. Civil y que, por tanto, por tratarse del plazo de un año se computa de fecha a fecha, y se incluye el último día del plazo como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2003.
Cierto que la interrupción de la prescripción es recepticia, pero recibida - como acontece al caso - la reclamación extrajudicial, lo que cuenta a efectos del cómputo es si la misma se curso antes de la expiración del plazo. La interpretación que realiza la parte demandada supondría una merma del mismo, y es contraria al tenor de la norma citada e interpretación que de su contenido hacen los Tribunales. Así resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 19 de julio de 2007 (ECLI:ES:APTF:2007:1449) cuando dice
Rechazamos, por tanto, el motivo de apelación que sustenta la prescripción de la acción en dos argumentos que rechazamos de plano en lo que afecta a los dies a quo y ad quem del cómputo del plazo. La cadena de interrupciones descrita pone de relieve que la acción estaba viva al tiempo de la interposición de la demanda.
Como quiera que sobre estas cuestiones ya nos hemos pronunciado con reiteración en resoluciones precedentes, nos limitaremos ahora a sintetizar los argumentos que venimos esgrimiendo, con cita de las resoluciones judiciales que se han venido dictando en referencia a estos parámetros generales en el contexto de las acciones de reclamación de daños derivadas del cártel de los fabricantes de camiones.
En la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre pasado (rollo de apelación 526/2020), y como en otras resoluciones precedentes de esta misma Sección dictadas desde el 16 de diciembre de 2019 [ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20, o las más recientes - entre otras- 42/2021 de 19 de enero, 90/2021 de 26 de enero, o la de 16 de febrero de 2021, en el Rollo 809/2020], nos hemos pronunciado sobre la normativa aplicable y lo hemos hecho en los términos que recordaremos seguidamente, en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en el marco de los numerosos procedimientos iniciados tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.
Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 del TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5819 , en conexión con el hecho de que la propia Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones e identificábamos - y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también citado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.
En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 (Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia Provincial de Bilbao, en Sentencia de 4 de junio pasado, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en la de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19, fundamento cuarto), la Audiencia Provincial de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (Número 904/2020, Rollo 342/19), o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2021, en su fundamento cuarto (
Desde esta perspectiva, la Sala considera que no es aplicable la Directiva 2014/104, ni la interpretación conforme a ella. Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello, tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos dictados por las Audiencias Provinciales a las que nos hemos referido a lo largo de este apartado.
Sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de la que trae causa la demanda, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.
Partimos de la acreditación de la legitimación de los demandantes - fundamento cuarto - y estimamos la concurrencia de la relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores y que, se aprecia por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona ya citadas, como también por la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa 15 de enero de 2021
La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre pasado, va más allá en el análisis de la cuestión por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. La Audiencia de Alicante destaca en su resolución que la indicada Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que '
No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones en orden a la concurrencia de la relación causal que se discute por la apelante, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.
Decaen, en consecuencia, las alegaciones de la recurrente en lo que a esta cuestión se refiere.
De entre todas las cuestiones planteadas, el contenido y la valoración de la pericial que ha efectuado el magistrado 'a quo' son los aspectos nucleares del conflicto sometido a la decisión de la Sala.
Hemos de apuntar, ahora, que esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Apelación 472/2020 (Sentencia 90/2021 de 26 de enero pasado) tuvo ocasión de pronunciarse sobre el informe denominado por el magistrado 'a quo' CCS, análogo al que sirve de base al procedimiento que ahora nos ocupa. En este caso, la defensa en el acto de juicio correspondió al perito Sr. Ovidio, integrante del equipo que procedió a su elaboración, bajo la dirección y coordinación del Catedrático Emérito de la Universidad Politécnica de Valencia D. Avelino.
En contraposición a dicho dictamen, la demandada aporta el emitido por Compass Lexecon en fecha 8 de enero de 2020 (unido al tomo tercero de las actuaciones), defendido en el acto de juicio por el perito del equipo, Sr. Pio. Este informe elaborado a instancias de IVECO - cuya ausencia de correcta valoración se denuncia en el recurso - se compone de 134 páginas, en las que se aborda la descripción del encargo - análisis del informe adversa -, y las cuestiones relativas a los siguientes aspectos: 1) la determinación de si el informe contrario - que denomina VCM, por las siglas del director del equipo pericial - demuestra que la infracción sancionada por la Decisión de la Comisión ha tenido efectos en el mercado español y la producción de daño a los actores, mediante el examen de los modelos sincrónicos y diacrónico utilizados por los peritos de la parte actora. A ello dedica las páginas 14 a 38, 2) El siguiente objeto de análisis consiste en determinar qué valoración hace la teoría económica y su literatura acerca de la probabilidad de que los intercambios de información entre competidores generen efectos anticompetitivos, con sus correspondientes conclusiones (páginas 39 a 47), 3) A continuación valora la posibilidad o no de predicción de los precios netos de los camiones medios y pesados en España a partir de sus correspondientes precios de lista brutos, estableciendo las diferencias entre unos y otros, y entre sus respectivos cambios (páginas 49 a 58), 4) Analiza seguidamente - y a diferencia de otros informes emitidos por los peritos de las entidades sancionadas por la Decisión - la '
Como quiera que la Sala ya ha definido su posición sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión (como cuestión jurídica sometida a su consideración), prescindiremos de las referencias que en los indicados informes se hagan a tal aspecto, y nos centraremos en el motivo tercero del recurso, cuyo objeto es negar eficacia probatoria al dictamen emitido a instancia de los demandantes.
Sobre el informe de la actora se ha pronunciado la Audiencia de Pontevedra en diversas ocasiones y, particularmente, en Sentencias de 6 de octubre (ECLI:ES:APPO:2020:1845) y 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1849, ECLI:ES:APPO:2020:1847, ECLI:ES:APPO:2020:1850, ECLI:ES:APPO:2020:1848, ECLI:ES:APPO:2020:1851) en todas ellas en términos análogos, por lo que en el presente caso, la transcripción de contenidos la hacemos por referencia a la identificada en el CENDOJ con el ECLI APPO:2020:1848.
Del conjunto de tales resoluciones se desprende la descripción de las debilidades que apreció en la instancia el Juez de lo Mercantil en los asuntos revisados por la Sala: incertidumbre generada en la evolución de los precios por la progresiva implantación de innovaciones tecnológicas en los camiones durante los catorce años de vigencia del cártel, incertidumbres derivadas del método sincrónico principal que afectan a la elección del mercado de camiones ligeros como mercado hipotético no cartelizado y del método complementario (diacrónico) respecto a la utilización de precios netos o elección de segmentos temporales para el análisis, entre otros.
La Audiencia valora positivamente las novedades del informe litigioso respecto a otros informes revisados en otros procedimientos. Pese a ello, concluye que el informe no resulta convincente en la estimación del perjuicio medio sostenido del 16,35%, y considera sesgada la metodología empleada '
i.- Respecto del método principal (sincrónico) y elección de un mercado distinto pero similar al cartelizado:
Identificada la base de partida del dictamen emitido ('
ii.- Tampoco considera convincente el método diacrónico utilizado como refuerzo. Dice en el párrafo 44: '
i.- La primera resolución que abordaremos es la sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia de Gipuzkoa de 15 de enero de 2021 ( ECLI:ES:APSS:2021:1 ) que aborda la valoración de las pruebas periciales practicadas en el proceso en el noveno de sus fundamentos jurídicos, describiendo en detalle el contenido del dictamen de la parte actora desde la perspectiva de la metodología utilizada (desarrollo de los modelos sincrónicos y diacrónico y conclusiones alcanzadas por los peritos para la cuantificación del daño), y el de la parte demandada (Iveco, como en el caso que ahora nos ocupa), desde la crítica a los anteriores contenidos.
Tomando en consideración el contexto de dificultad probatoria que afecta a los perjudicados por la infracción, alcanza la convicción de suficiencia del informe emitido a instancia de la parte actora para la cuantificación del daño, argumentando que:
a)
b) Estima - como el juez a quo - la razonabilidad de la elección de mercados comparados efectuada por los peritos de la actora y sobre la falta de influencia en el resultado de las diferencias entre uno y mercado, remarcadas por los expertos de la demandada.
c) Estima aceptable que la actora no utilizase en su informe los datos correspondientes a 1997 y 2011 por las razones apuntada en el dictamen, y rechaza, por razón de la utilización de tales datos por la demandada, la réplica metodológica efectuada por sus peritos, en relación, a su vez, con la incidencia de la introducción de la norma Euro2 el 1 de octubre de 1996 por la Directiva 91/542/CEE. E igualmente comparte las críticas del juez 'a quo' respecto del análisis efectuada en la pericial de Iveco respecto al método diacrónico.
d) Finalmente, estima que el informe emitido por la actora cumple los parámetros establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, y en consecuencia confirma la resolución dictada en la instancia, por la que se estimaba íntegramente la acción ejercitada por la actora, condenando a IVECO al pago de 73.574,09 euros, respecto la adquisición de los cuatro camiones relacionados en la demanda.
ii.- La Sección 4 de la Audiencia de A Coruña de 8 de febrero de 2021 (
Nuestra Sección fijó su criterio sobre el informe CCS en la Sentencia 90/2021 de 26 de enero dictada en el Rollo de Apelación 472/2020, en un momento anterior al conocimiento de las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (discrepantes del criterio expresado por la Audiencia de Pontevedra), y de sus concretos argumentos. Sin embargo, conocidos los mismos, la sala ha llegado a la convicción, previo análisis de las periciales obrantes en este procedimiento y su defensa en juicio, de que procede la ratificación de la posición que mantuvimos en el indicado Rollo de Apelación, porque: 1) Apreciamos en el informe de CCS debilidades que no nos permiten llegar al convencimiento que expresa la Audiencia de Gipuzkoa, 2) Porque consideramos que, con arreglo a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 no cabe reducir la cantidad fijada en el informe pericial por referencia a un porcentaje o moderación, y que la solución pasa por la aplicación de la doctrina ex re ipsa con la consecuente estimación del Tribunal, como hemos hecho en ocasiones anteriores. Nos limitaremos a indicar al efecto - para defender nuestra tesis - que en el supuesto enjuiciado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013, en la sentencia de instancia se había moderado la cantidad reclamada reduciendo a la mitad la cantidad reclamada en la demanda en atención a las manifestaciones de los peritos (siendo objeto de revocación el pronunciamiento por la Audiencia de Madrid), y la sala primera consideró (al proceder a la valoración de los daños) que: '
Como ya tuvimos ocasión de exponer en nuestra Sentencia del pasado 26 de enero de 2021, el Juzgador 'a quo' atribuye al dictamen emitido por CCS las siguientes debilidades: 1) Insuficiencia en la medida en que no se diferencia entre cartelistas ni modelos, 2) Ausencia de consideración sobre la eventual negociación de descuentos o las concretas características técnicas de los camiones objeto de este litigio, 3) particularmente relevante la que afecta a la compatibilidad entre el mercado cartelizado y el analógico escogido para la comparación en el modelo sincrónico, 4) ausencia de justificación suficiente de la elección como principal método de cuantificación del método sincrónico frente al diacrónico y no al revés, a lo que añade que la base de datos tomada para el desarrollo del método sincrónico (más complejo y con dificultades añadidas) no ha sido sometida a un juicio crítico de confrontación con las cuotas de mercado de cada empresa cartelista en cada momento de duración de la infracción y según los modelos más comercializados en cada caso.
La Sala, comparte tales apreciaciones del magistrado 'a quo' pero discrepa de su conclusión de suficiencia para estimar las pretensiones de la actora, a pesar de reconocer (como hiciera previamente la Audiencia Provincial de Pontevedra) que el informe aportado (obra en el expediente en soporte digital, cd) presenta elementos diferenciadores relevantes que valoramos de forma muy positiva, tanto por el esfuerzo de referenciarse a datos correspondientes al mercado español, como, por el estudio que se desarrolla en relación a los distintos modos de financiación de las compras (en el capítulo 8), los intereses (C.10) o el tratamiento fiscal en caso de estimación de la acción (C.11). Pero especialmente, por la desagregación de porcentajes por años y su efectiva aplicación a cada uno de los camiones adquiridos en función de la fecha de adquisición, extremo que destacamos y que se deduce del capítulo relativo a las conclusiones (12), en particular en el cuadro 11, página 138.
Hemos de añadir a nuestra apreciación la constatación no solo de la cualificación de los peritos sino también de la dedicación y esfuerzo desplegado en la confección de sus informes. La complejidad del trabajo realizado para cuantificar y para rebatir se constata con una simple aproximación a sus respectivos contenidos (más allá de su extensión en número de páginas), en los que se aprecia el volumen de observaciones utilizadas, el análisis de las variables, la confección de gráficos, la aplicación de fórmulas y ecuaciones para la obtención de los resultados, la descripción de contenidos, la bibliografía utilizada, la corrección y rectificación de errores, las referencias a la Decisión de la Comisión, etc. Y en el acto de juicio, a través de las respuestas ofrecidas por los Sres. Ovidio y Pio, a las preguntas respectivamente formuladas por los letrados de cada una de las partes litigantes, a las que respondieron con detalle ofreciendo las perspectivas y matices dirigidos a la aclaración de sus contenidos y exposición de sus conclusiones.
Somos conscientes, con arreglo a la Comunicación de la Comisión - y al hilo de las referencias efectuadas a la Guía Práctica para la fundamentación de las conclusiones de los peritos - de las dificultades que entraña la cuantificación del perjuicio desde la perspectiva de las propias técnicas y métodos recomendados, y que, conforme al punto 16 de la Guía orientativa (informativa, no vinculante) es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el mercado (de camiones, en este caso) si no se hubiera infringido el artículo 101 del TFUE. Y que, por ello, la cuantificación del perjuicio en este tipo de procesos '
Las reflexiones apuntadas hemos de ponerlas en conexión con los siguientes aspectos:
1) El significado de reparación del perjuicio (punto 6 de la Comunicación de la Comisión) en el sentido de '
2) En defecto de derecho de la UE sobre cuantificación del daño se ha estar a las normas de los Estados miembros sobre estándar probatorio exigible, distribución de cargas entre partes (dentro del marco del respeto del principio de efectividad) y valoración de las pruebas practicadas (parágrafos 8 y 13). '
A la valoración de la prueba pericial se refiere el artículo 348 - sana crítica -, y la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2012 (Roj: SAP M 3431/2012) señala que el análisis judicial crítico de los dictámenes de peritos pasa por constatar (entre otros aspectos): i) si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, ha incurrido en eventual exceso o defecto, ii) '
3) La aportación de informes periciales conforme a las orientaciones de la Guía no implica que no puedan tenerse en cuenta '
4) A efectos de la elección y desarrollo de los métodos propuestos, destacamos como factores comunes relevantes, los siguientes: i) 'Para elegir con conocimiento de causa un punto de referencia y el tipo de datos generalmente
Dicho cuanto antecede, pasamos a exponer nuestras conclusiones.
Partimos de la premisa de coincidir en las apreciaciones de debilidad observadas por el magistrado 'a quo' - ya reseñadas - y las efectuadas por la Audiencia de Pontevedra al informe CCS, en puntos tan relevantes como los siguientes: 1) Respecto del método sincrónico: la comparabilidad de mercados no es tan intensa como defiende la demandante porque, como indican las sentencias reseñadas, si la comparación del mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, puede resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía disminuye, hasta desaparecer:
Al margen de la remisión efectuada a los argumentos expresados en la instancia y por la Audiencia de Pontevedra, completamos nuestra percepción en los siguientes términos:
1.- En Sentencia 1384/20 de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de apelación 716/2020) con ocasión de la valoración del método diacrónico utilizado en el proceso y los datos objeto de comparación (también calificado como método apto para la cuantificación del daño), consideramos que los términos de la comparación no eran correctos por no tratarse de elementos comparables, con la consecuencia de no provocar nuestra convicción en cuanto a sus resultados. La exclusión de la marca como variable relevante para la determinación del precio, fue uno de los aspectos que valoramos negativamente con arreglo a las reglas del artículo 348 de la LEC.
Una situación similar se produce en el presente caso en cuanto a los elementos de partida en el método sincrónico:
i.- No provoca nuestra convicción la equiparación de las categorías de camiones (por debajo de 6 T - no cartelizado - y por encima de 6 T - 6 a 16 y a partir de 16, cartelizado-. No nos convence la afirmación de que los dos mercados comparados reúnan las condiciones de similitud y semejanza a que se refiere el informe pericial (página 17, entre otras).
En el informe se indica que: '
ii.- Sin perjuicio de las precisiones que seguirán a continuación, entendemos que la exclusión de la marca como variable (página 21) '
Tan es así, que en la página 53 del informe se afirma: '
Apreciamos cierta confusión para la correcta valoración del informe en los diversos apartados del dictamen, quizá como consecuencia de la intervención de una pluralidad de peritos en su redacción.
Mientras que en la indicada página 21 se dice expresamente que para construir el modelo comparativo sincrónico no se ha recogido la variable de la marca (por la razón apuntada), en el capítulo 7 de desarrollo del método - página 67 - se relaciona la marca como variable explicativa y se eligen las cinco siguientes: DAF, IVECO, MAN, MERCEDES Y VOLVO-RENAULT. Y lo mismo acontece con la variable Norma Euro. No obstante, según sus propias explicaciones, se da preferencia a las variables potencia y tiempo, siendo esta última la más relevante en su análisis.
En la página 22 se indica que se ha renunciado a cuantificar el daño utilizando como contrafactual principal el mercado de las furgonetas. Sin embargo, en el epígrafe siguiente, cuando se identifican los datos utilizados para la cuantificación del sobreprecio con arreglo al modelo sincrónico de comparación, se dice que los precios de lista son, para el mercado cartelizado, los de camiones medios y pesados que resultan de la revista técnica CETM (5843 observaciones publicadas) y para el mercado no cartelizado '
Entendemos que la explicación se encuentra en que el modelo de comparación utiliza en realidad dos hipótesis, la 7.1.4 en la que se comparan camiones medios y pesados con camiones ligeros y la 7.1.6 titulada '
Destacamos el dato relevante de la incidencia de la utilización o no de variables para la determinación de los resultados, pues del informe se desprende que en el segundo escenario descrito obtienen una media de 3,5 puntos porcentuales superior al derivado de la comparativa del primer escenario, con una media en este caso del 19,87% para los 14 años de duración del cartel. (Página 79).
La diferencia no es baladí en la aplicación sobre los precios netos de adquisición de un bien de alto precio como es un camión, cuando de lo que se trata es de justificar el perjuicio 'efectivamente' sufrido.
Y si atendemos a los resultados obtenidos en el modelo diacrónico como complementario o de refuerzo del principal, observamos los siguientes, consecuencia de la aplicación de las ecuaciones: 1) Para la primera mitad del cártel (del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2003) un sobreprecio medio de 13,87%; 2) Para el segundo período (del 1 de enero de 2004 al 18 de enero de 2011) un sobreprecio medio del 23,46%. (página 89).
Cuanto se ha expuesto redunda en la idea expresada por la Audiencia de Pontevedra respecto a las serias dudas sobre el porcentaje de sobreprecio, en lo que abundaremos a continuación.
Somos conscientes de que no es posible o es extremadamente improbable, el ofrecimiento de porcentajes en términos de certeza y que en función de las variables y datos que se utilicen por los distintos expertos se producen diferentes resultados. Pero apreciamos en nuestra experiencia a las acciones derivadas de este cartel, porcentajes tremendamente dispares en la determinación pericial de los efectos de una misma conducta sancionada, a veces por encima, incluso, de quince puntos porcentuales.
iv.- Se considera la variable 'inflación' en el apartado relativo a los ajustes posteriores a la estimación del sobreprecio para justificar la aplicación de intereses - página 33 y más adelante en la página 130 con la misma finalidad -. Sin embargo, no hemos encontrado referencia a la incidencia de esta variable en la evolución de los precios de los camiones a lo largo de un período de 14 años.
Sin perjuicio de que el método principal utilizado sea el sincrónico ('comparativo para un mismo período de tiempo'), conviene reseñar que descartado el diacrónico como principal, se acude a este segundo método como instrumento de constatación de resultados, según su desarrollo a partir del capítulo 7.2 - páginas 80 y siguientes - y echamos en falta explicación acerca de porqué en este método se considera la inflación para determinar el alcance de los intereses y no para explicar su eventual incidencia en el sobreprecio.
Indicaremos ahora que en la página 57, cuando se analizan las dificultades de utilización del método diacrónico por referencia a los cárteles de larga duración (más de 10 años) se recoge la cita del párrafo 42 de la Guía de la Comisión, que dice:
v.- Dedicamos el siguiente apartado a la valoración de la aplicación de los resultados a a cada uno de los dos demandantes en este procedimiento.
Dos son los vehículos afectados: 1) El camión matrícula ....NFG adquirido mediante leasing por Don Anton el 5 de abril de 2004 por 53.188,99 euros. 2) El camión matrícula .... PKZ adquirido mediante compra directa por RAVILUSA SL en fecha 24 de junio de 2008 por 87.000 euros.
Aun cuando en las dos tablas para la cuantificación del daño no se indican expresamente los porcentajes aplicados (páginas 172 a 175 del informe, en el capítulo 14), hemos constatado que para el vehículo adquirido en 2004 se ha estimado un sobrecoste del 20,99%, y para el adquirido en 2008 del 21,70 % conforme al cuadro 11 (página 138). Ello representa, en términos absolutos, algo más del 20% (1/5) del precio del bien adquirido en un producto de alto coste como es un camión.
Por otra parte, y sin perjuicio de la sucesiva acumulación que se haya podido producir por la aplicación anual de sobrecostes (que explicaría los incrementos porcentuales a medida que avanza el cartel), observamos que los porcentajes del cuadro 11 son muy distintos de los analizados por este mismo tribunal en otras sentencias recientes sobre los mismos hechos. En particular, en la sentencia 42/21 de 19 de enero de 2021 (Rollo de Apelación 591/2020, se contiene la siguiente descripción del informe pericial basado en el estudio realizado por la Universidad de Santiago de Compostela: '
En cuanto a las anualidades del informe que ahora examinamos - como contraste - tenemos un 6,72 para 1998, un 9,91% para 1999, un 14,77% para 2000, un 16,37% para 2001, un 17,94% para 2002, 19,48% para 2003, 20,99% para 2004, 22,47% para 2005, 21,69% para 2006 y 2007, 21,70% para 2008, 24,06% para 2009, o 21,55% para el 2010.
Lo que ponemos de relieve con esta comparativa (y al margen de que, en general los ahora obtenidos sean inferiores a los identificados en la Sentencia citada) son las diferencias tan sensibles en los resultados en función de datos y métodos, que no son indiferentes en la cuantificación del perjuicio, ni siquiera por referencia - que es la utilizada en nuestra valoración - de tratarse de estimaciones (probabilidad que no certeza) lógicas.
Ya hemos hecho una somera referencia a los diversos aspectos analizados en el informe emitido por Compass Lexecon a instancia de la entidad demandada y defendido en el juicio por D. Pio.
El indicado informe - y esto es relevante para la presente resolución - parte de la premisa de no haber quedado demostrado que la conducta anticompetitiva haya producido efectos en el mercado español, ni, en consecuencia, originado daño alguno a los demandantes en este procedimiento. En opinión de los peritos el informe de la actora no demuestra que la infracción descrita haya causado daño a los demandantes por las siguientes razones: 1) se trata de una infracción por el objeto, 2) la comparación presentada de adverso es defectuosa e irrelevante para la evaluación de los posibles efectos anticompetitivos, 3) es inadecuado sostener el modelo sincrónico por referencia a los precios brutos cuando lo que se paga por los compradores es el precio de transacción, por lo que califica de 'erróneo' el indicado método de cálculo del sobrecoste a consecuencia de sus numerosos problemas técnicos - y entre ellos, los elementos comparativos elegidos), 4) Es igualmente erróneo el modelo diacrónico de refuerzo por estar incorrectamente especificado, carece de explicaciones razonables, utiliza muestras no representativas y la muestra de camiones no está balanceada atendida la alta diferenciación entre fabricantes y estrategias comerciales. 5) Considera que el informe adverso evalúa incorrectamente el traslado del sobrecoste por referencia a concesionarios y compradores finales, 6) y argumenta que no demuestra la existencia de un vinculo causal entre infracción y daño.
La sala prescindirá del análisis de los contenidos jurídicos y valorativos del dictamen en todos aquellos aspectos cuyo análisis corresponde al tribunal (no a los peritos) y en particular los relativos a la concurrencia de los presupuestos legales y jurisprudenciales en el ámbito de las acciones de daños y en los términos que hemos expuesto con ocasión del análisis del contenido y alcance de la Decisión de la Comisión y concurrencia de nexo causal, a los que, pese a tratarse de informes de contenido económico ambas partes dedican un importante volumen de páginas como presupuesto de sus ulteriores conclusiones (en el caso de la demandada, por ejemplo, en una parte de la Sección 3 de su dictamen, en el que analiza la literatura económica sobre los intercambios de información entre competidores).
Nos centraremos, por ello, en determinar si IVECO, mediante el informe emitido a su instancia por uno de los equipos de COMPASS LEXECON ha ofrecido o no una cuantificación alternativa del daño mediante la réplica del modelo ofrecido por CCS, o se ha limitado a rebatir aquel dictamen poniendo de manifiesto sus debilidades.
De la lectura de la Sección 2, se desprende - en lo esencial - las descripción de los fundamentos de la crítica en referencia a los modelos utilizados de adverso para el cálculo del sobrecoste (datos empleados en el análisis, comparaciones realizadas, muestras utilizadas, incidencia del sistema de distribución mediante concesionarios, la comparativa con mercados como el de América del Norte, Rusia o Australia como irrelevantes o defectuosas, los propios términos de la comparación entre camiones medios y pesados con camiones ligeros, ausencia de consideración de aspectos esenciales en la configuración del precio, etc.) y la afirmación de haber procedido a la reestimación de los modelos utilizando la información ofrecida por la demandante (anexo 10 bis del informe CCS) para los camiones de la marca IVECO.
Conviene destacar que la demandada no ha utilizado sus datos de venta correspondientes a todo el período de cartelización, sino desde el año 2005 a 2016 (por referencia a los cambios de sistema informático operados en la compañía) y confecciona sus gráficas para el período 2005 a 2011 (página 51) efectuando su análisis mediante la diferenciación de tres plataformas distintas para camiones medianos y pesados de la marca (Erocargo, Stralis y Trakker), así como desde la relativa a la incidencia de los descuentos. Como consecuencia de su análisis concluye que no era posible predecir los precios netos a partir de los precios brutos durante la infracción, lo que, sin embargo, a nuestro juicio, no desvirtúa el hecho de que el intercambio de información sobre listas de precios brutos haya tenido incidencia en los precios netos, a tenor del contenido de la Decisión de la Comisión.
La Sección 5 es la que se ocupa de ofrecer una cuantificación del impacto de la infracción sobre el precio de los camiones de la marca IVECO en España (páginas 60 y sucesivas). Prescindiendo de los preliminares sobre la metodología que establece la Guía Práctica y la valoración de la mayor o menor bondad de cada uno de los distintos métodos contemplados en la misma, observamos: 1) el análisis de los factores considerados para la determinación de los precios de la marca IVECO y de la tabla 4 relativa a los precios medios durante y después de la infracción (página 69), 2) la referencia a la incidencia de las características de los vehículos en la determinación del precio, los costes de producción con su evolución para el período 2005-16 y la variabilidad de la demanda. 3) El análisis del impacto de la infracción de los camiones de Iveco en España - a partir de la página 82 - y los resultados de la aplicación del método de comparación temporal utilizado (antes y después) a través de las tablas 6 para Eurocargo, 7 para Stralis y 8 para Trakker. Concluye que del resultado de sus análisis se infiere '
Pues bien, como en otras ocasiones en que se ha propuesto una conclusión semejante a la ahora expresada en este informe en orden a la falta de significabilidad estadística de la variable infracción, la Sala expresa la misma respuesta ofrecida en aquellos casos, máxime cuando, en la tabla 6 el impacto estimado de la infracción '
Por tanto, el indicado informe únicamente provoca nuestra convicción en cuanto confirma algunos de los aspectos más débiles del método de la actora constatados por la Sala en línea con la Audiencia de Pontevedra, pero no en orden a la absoluta inexistencia de efectos de la infracción en el mercado español en relación con el precio de los camiones, máxime cuando los datos utilizados únicamente se refieren al segundo tramo del período de cartelización.
En un contexto análogo al apuntado, la Audiencia de Pontevedra, indica:
Compartimos las precedentes reflexiones y apuntamos ahora a la intensidad del esfuerzo probatorio desplegado por la parte actora, que, pese a no provocar la convicción del Tribunal respecto de los resultados porcentuales obtenidos, debe ser considerado a los efectos de enervar la pretensión desestimatoria de la recurrente. No tenemos duda de la realización de un esfuerzo serio para intentar cumplir con la carga de la prueba en un contexto de gran dificultad (como resulta de la propia posición de la Comisión sobre el tema y del contenido de la Guía Práctica), y ese esfuerzo serio habilita al tribunal para resarcir el daño conforme se expresará seguidamente.
En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.
La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas).
Para la cuantificación del daño, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:4479 ) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.
La parte recurrente considera que la posición mantenida por este Tribunal en las Sentencias de 16 de diciembre de 2019 por referencia a las resoluciones de diversos órganos judiciales alemanes es errónea, dado que éstos no se han pronunciado sobre la cuantía objeto de indemnización. Esta cuestión ya nos fue planteada en el Rollo de Apelación 526/2020, de manera que en la Sentencia 1320/2020 recaída con ocasión del recurso (en fecha 24 de noviembre de 2020) declaramos que:
Dicho cuanto antecede, actualmente, otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas. En particular, señala la Audiencia de Pontevedra que '
Es cierto que hay otras Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao - 15% del valor de adquisición del vehículo -, Alicante -10% -, o, finalmente Oviedo, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el del 8%.
Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).
Calculado el porcentaje del 5% (por aplicación de la doctrina ex re ipsa) sobre el precio neto de cada uno de los camiones objeto del presente procedimiento, resultan los siguientes importes:
Para el camión adquirido por Don Anton la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos de euro.
Para el camión adquirido por Ravilusa SL, la cantidad de cuatro mil trescientos cincuenta euros.
Finalmente, no podemos acoger la argumentación vertida en el recurso en orden a la defensa del passing on, dado que la argumentación de la recurrente en este punto se limita a señalar la mera hipótesis de que 'l
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013
En sentencia de 15 de junio de 2020 ( ECLI:ES:APV:2020:3568 ) indicamos que en resoluciones anteriores habíamos afirmado que no puede prosperar la defensa del passing on construida sobre una mera hipótesis de repercusión del sobrecoste con ocasión de los servicios prestados a los clientes, y en relación al argumento expresado por la recurrente en el punto 6.2 de su recurso, explicamos - en referencia a otro semejante - que ya lo resolvimos en la sentencia de 18 de febrero de 2020 (Rollo de Apelación 1611/2019; Pte. Sr. Seller) en la que dijimos que:
En consecuencia, rechazamos el argumento vertido por la recureente en su escrito.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536) declara, en relación a una causa en que se ejercitó una acción resarcitoria de daños por responsabilidad extracontractual (calificada como deuda de valor) que.
En la Sentencia de 24 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:1165) declaramos que los intereses son elemento integrante de la reparación del daño, de acuerdo con lo que se indica en el apartado 20 de la Guía Práctica, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:5462 ).
Siendo así, a la cantidad objeto de condena en la presente resolución, se ha de sumar el interés legal devengado por referencia a los importes correspondientes a cada vehículo desde la fecha de su respectiva adquisición. Y precisamos ahora, como hiciéramos en la Sentencia 1384/2020 de 9 de diciembre pasado (Rollo 716/2020) el devengo de intereses no debe efectuarse, en los casos de financiación, respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición, y es el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses.
La estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia la estimación parcial de la demanda, lo que implica, en materia de costas, la no imposición a ninguna de las partes de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.
Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, procede restituir a la entidad demandada el importe del depósito constituido para apelar, por tratarse de una consecuencia de la estimación parcial del recurso.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación de IVECO S.p.A contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 13 de marzo de 2020, que revocamos.
ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por DON Anton y RAVILUSA SL y condenamos a la demandada apelante al abono a las demandantes de las cantidades respectivas de dos mil seiscientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos (para el Sr. Anton) y cuatro mil trescientos cincuenta euros (Ravilusa SL) más los intereses legales de las expresadas cantidades desde la fecha de adquisición de cada uno de los respectivos vehículos, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas de la instancia.
No hacemos pronunciamiento impositivo en costas de la alzada, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su intervención en el proceso y las comunes por mitad.
Se acuerda la restitución a la entidad demandada apelante del importe del depósito constituido para apelar.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.