Última revisión
18/02/2019
Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2756/2015 de 31 de Enero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Enero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BAENA RUIZ, EDUARDO
Nº de sentencia: 63/2019
Núm. Cendoj: 28079110012019100056
Núm. Ecli: ES:TS:2019:165
Núm. Roj: STS 165:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 31/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2756/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/01/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCION N.º 8
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: ezp
Nota:
CASACIÓN núm.: 2756/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 31 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada, el día 9 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8 .ª), en el rollo de apelación n.º 214 (Deducción inversión vivienda habitual IRPF ejercicio 2018) 15, dimanante del juicio ordinario n.º 473/2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante.
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente la procuradora doña Blanca M.ª Grande Pesquero, en nombre y representación de la entidad Banco de Sabadell S.A.
Ha comparecido como parte recurrida el procurador don Javier Huidobro Sánchez-Toscano, bajo la dirección letrada de doña Carolina Maestre Gras, designado por el turno de asistencia jurídica gratuita, en nombre y representación de doña Adelaida como parte recurrida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
Antecedentes
En el suplico de la demanda solicita:
'Se declare la nulidad de la estipulación sexta relativa a los intereses de demora al tipo de 25% anual en la Escritura de Compraventa de Vivienda y Subrogación por el adquirente en la Obligación derivada del préstamo afectante a la misma, formalizada en fecha 23 de noviembre de 2005, correspondiente al documento núm. 2 adjunto a la presente, y en consecuencia se tenga propuesta.
'Subsidiariamente, y para el supuesto en que Su Señoría, declarada la nulidad de las referidas cláusulas, entienda oportuno ejercer la facultad moderadora en la determinación del tipo de intereses moratorios, proceda a la minoración de los mismos en el límite máximo del triple del interés legal del dinero existente a la fecha de celebración del referido contrato.'
'[...] dicte sentencia por la que resuelva desestimar íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la actora.
'Subsidiariamente, para el caso de considerar abusivo el tipo de demora pactado en el préstamo hipotecario de la actora, declare aplicable en su sustitución el previo en el art. 114 de la LH , aplicable por remisión de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , o en su defecto el interés legal.'
'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Alexandra Font Di Paolo, procuradora de los Tribunales y de doña Adelaida de tal manera que se declara la nulidad de la cláusula sexta del contrato de compraventa de vivienda con subrogación en préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2005 que prevé un interés de demora del 25%, quedando moderada en un triplo del interés legal del dinero.'
'Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha 24 de febrero de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando la demanda promovida por la procuradora doña Alexandra Font di Paolo, en nombre y representación de doña Adelaida , contra Banco de Sabadell, S.A., debemos de declarar y declaramos la nulidad de la estipulación II-Sexta relativa a los intereses de demora que se fijan en el 25% anual aplicable sobre la totalidad del recibo vencido y no pagado, incluida en la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2005 (documento número 2 de la demanda) y, en consecuencia, se tendrá por no puesta quedando privada de cualquier efecto jurídico; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.'
Primero.- Por infracción, en concepto de inaplicación y errónea interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años: la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, en relación con el artículo 3.2 de la misma norma , que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria . Existencia de Jurisprudencia contradictoria al respecto.
Segundo.- Se enuncia por infracción, en concepto de inaplicación del artículo 1108 del Código Civil sobre el interés de mora. Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula. Aplicación supletoria del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
Tercero.- Se enuncia por infracción, en el concepto de violación por interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en relación a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas contractuales.
'1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada, el día 9 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8 .ª), en el rollo de apelación n.º 214 (Deducción inversión vivienda habitual IRPF ejercicio 2018) 15, dimanante del juicio ordinario n.º 473/2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante.
'2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.'
Por providencia de 8 de enero de 2019, se suspendió el señalamiento acordado, señalándose nuevamente para el 22 de enero del mismo año.
Fundamentos
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
La parte demandada se opuso a la demanda.
Correspondió conocer del recurso a la sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 9 de julio de 2015 por la que confirmó la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa sobre intereses moratorios, pero, con revocación de la sentencia recurrida, con la consecuencia de tenerla por no puesta, quedando privada de cualquier efecto jurídico.
Por tanto, partió de la firmeza del carácter abusivo de la cláusula que fija el interés moratorio y centró la controversia en determinar cuáles son los efectos derivados del carácter abusivo de la cláusula.
Alcanzó la conclusión de que ha desaparecido la facultad moderadora o integradora de la cláusula abusiva atribuida al juez y que la consecuencia ha de ser la de tener la cláusula abusiva por no puesta.
Los razonamientos de la sentencia de apelación sobre esta cuestión son los siguientes.
'(...)Por tanto, la consecuencia del pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios debe ser la desaparición de la cláusula del contrato, lo que se traduce en que la misma no podrá producir efectos jurídicos, y sin que quepa su integración, moderación o sustitución del interés por ningún otro. Posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho Nacional que, dicho sea de paso, sí que se contempla en la
'La declaración de nulidad de las cláusulas relativas a intereses de demora y anatocismo habrá de suponer, por el efecto retroactivo que le es inherente, la devolución de las cantidades que, durante la vigencia del contrato, pudieran haber sido cobradas por dichos conceptos.
'En consecuencia, se estima el recurso de apelación y la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula sobre interés moratorio será el de tenerla por no puesta quedando privada de cualquier efecto jurídico, por lo que procedía la estimación de la pretensión principal de la demanda'.
Se enuncia por infracción, en concepto de inaplicación y errónea interpretación de norma con vigencia inferior a cinco años: la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, en relación con el artículo 3.2 de la misma norma , que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria . Existencia de Jurisprudencia contradictoria al respecto.
En el desarrollo del motivo plantea que se decida sobre la validez de la cláusula objeto de controversia y, a partir de su validez, sobre las consecuencias de la cláusula.
Entiende la parte recurrente que no venía obligada a impugnar el pronunciamiento sobre la nulidad de la cláusula litigiosa, pues el fallo de la sentencia es lo que tiene que suponer gravamen y ese fallo no le perjudicaba.
No obstante, no se trata de una omisión inconsciente del tribunal, sino voluntaria y razonada, por entender que la nulidad de la cláusula declarada por la sentencia de primera instancia no constituía objeto del recurso de apelación.
No recurrió tal pronunciamiento la parte apelante, pues le era favorable, y la parte recurrida, a la que le perjudicaba y a él se habría opuesto en la contestación a la demanda, no lo impugnó.
'El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio
'La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una
(i) Cuando la demanda se desestimase por razones atinentes a la cuestión sustantiva o por estimarse otras excepciones, pero no hubiera entrado a resolver sobre una excepción o sobre un motivo de oposición a la demanda, es doctrina de la sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló la excepción apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva Al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 de Hiro Balani contra España examina y resuelve un caso en que el tribunal de apelación no se pronunció sobre uno de los motivos de oposición y lo desestima, aunque se dé la razón al demandado por razones de fondo o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.
Sirve de apoyo a cuanto se ha expuesto lo sentado extensamente por la sentencia 481/2010, de 25 de noviembre . En concreto argumenta, en lo que aquí es de interés, lo siguiente: En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así. de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )'
Al no hacerlo consintió su firmeza, por lo que la decisión del tribunal de apelación es ajustada a derecho.
Como declara la sala en las sentencias 295/2016, de 5 de mayo y 97/2016, de 19 de febrero , no cabe plantear en casación cuestiones relativas a la nulidad (en ese caso era acción de nulidad por error o vicio) cuando esta cuestión no accedió a la segunda instancia y, por tanto, no fue examinada por la sentencia recurrida.
Se enuncia por infracción, en concepto de inaplicación del artículo 1108 del Código Civil sobre el interés de mora. Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula. Aplicación supletoria del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.
Se plantea de forma subsidiaria y solo para el supuesto de que se considere que la cláusula litigiosa es abusiva y no resulta pertinente la aplicación del interés moratorio establecido en la disposición transitoria segunda de Ley 1/2013 y el art. 114 LH reformado por ella.
Cita diversas sentencias de Audiencias Provinciales así como autores de la doctrina científica.
Se enuncia por infracción, en el concepto de violación por interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en relación a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas contractuales.
Cita en apoyo del motivo las sentencias de la sala 241/2013, de 9 de mayo , y la de 24 de marzo de 2015 .
Por la estrecha relación que presentan ambos motivos van a recibir una decisión conjunta, según autoriza la doctrina de la sala.
Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.
La primera solución no es correcta.
Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.
Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.
(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso
El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.
Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.
(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.
Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.
De ahí, que la estimación del recurso de casación solo puede ser parcial.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

