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Última revisión
10/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 675/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3907/2020 de 13 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 111 min
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 675/2021
Núm. Cendoj: 28079130032021100078
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2020
Núm. Roj: STS 2020:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 13/05/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3907/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/04/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: ELC
Nota:
R. CASACION núm.: 3907/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
En Madrid, a 13 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA/3907/2020, interpuesto por la representación procesal de la mercantil URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U. contra la sentencia de la Sección Sexta, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019, que desestimó del recurso contencioso-administrativo número 700/2015, interpuesto contra la resolución de 23 de julio de 2015, de la Sala de la Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual le impuso una sanción de multa de 70.039 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado, y la mercantil SEAT, S.A., representada por el procurador don Antonio Barreiro Meiro-Barbero, bajo la dirección letrada de doña Irene Moreno-Tapia Rivas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.
Antecedentes
'Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por
La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:
'[...] Antes de seguir examinando los restantes motivos de impugnación planteados por la recurrente debemos recordar que el artículo 1.1 de la LDC y el artículo 101.1 del TFUE prohíben las prácticas concertadas o colusorias que tengan por objeto o por efecto la restricción de la competencia. Es cierto que los citados preceptos no se refieren de forma expresa a los intercambios de información entre competidores como prácticas prohibidas, pero también lo es que, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión Europea (2011/ C 11/01) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, publicada el día 14 de enero de 2011 en el DOUE, hay determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que dichos intercambios constituyen una restricción de la competencia por objeto, que por sus características deben ser considerados como cárteles.
Destacamos los siguientes epígrafes que determinan cuales son las características que debe reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda calificarse como de conducta colusoria. Las características que deberá reunir la citada información son:
1. Información estratégica:
(61):' El
(58):' El
(86): '
2. Información actual con consecuencias para una política comercial futura
(73): '
(90):
3. Información desagregada
(74): '
(89): '
4. Frecuencia del intercambio de información
(91):
5. Información de datos públicos o privados
(92):
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08, ECLI: EU:C:2009:343,
Recordemos que, como también ha afirmado el Tribunal de Justicia en las Sentencias de 31 de marzo de 1993 Ahistrom Osekaye y otros, en los asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ROQUETTE LAISA ESPAÑA, S.A., Convenio Colectivo de Empresa de CANEPINA, S.L. (ANTES BEFARA, S.L.), C114-85, Convenio Colectivo de Empresa de HOTEL ERA ADEJE, S.A., C117-85 y Convenio colectivo de la madera. TENERIFE, y en Sentencias de 27 de octubre de 1984, Fiatagri y New Holland Ford/Comisión todo operador económico debe determinar autónomamente su política y condiciones comerciales
[...] Sentado lo anterior, abordaremos el examen del motivo de impugnación que denuncia que la consideración de URBAN como colaboradora necesaria vulnera el artículo 25 de la Constitución y que, en cualquier caso, la conducta de la sociedad actora no fue 'imprescindible' o 'necesaria' para llevar a cabo la infracción que se le imputa por lo que en ningún caso puede ser considerada cooperadora necesaria por lo que la resolución recurrida también ha infringido el artículo 61.1LDC.
Para ello cumple manifestar que, como señala la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 8 de julio de 2008 Caso AC- Treuhand AG contra Comisión de las Comunidades Europeas,
Hemos también de citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2014 , Asunto C-194/14P. AC TREUHAND, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de febrero de 2014, AC-Treuhand/Comisión (T- 27/10, EU:T:2014:59, a cuyo tenor una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa. Y resuelve que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un 'acuerdo' se basa en la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes, no siendo determinante
Añade la citada Sentencia que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no puede deducirse que el artículo 81 CE, apartado 1, se refiera únicamente bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada y que es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 81 CE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 358; Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, EU:C:1966:41, pp. 492 y 493; Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, apartados 72 a 80; Binon, 243/83, EU:C:1985:284, apartados 39 a 47, y Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, apartados 10 a 14).
Teniendo en cuenta estos parámetros, la resolución sancionadora, aquí recurrida contiene suficientes elementos que demuestran la participación activa e intencional de la demandante en el cártel. Consta acreditado que ofreció sus servicios a las empresas participantes en el denominado de Club de marcas, cuya existencia conocía, que se suscribieron los correspondientes los contratos de prestación de servicios con las algunas de las empresas sancionadas cuyo objetivo era la realización de intercambios de información sensible y estratégica.
Por lo demás, como se consigna en la resolución recurrida, la documentación obrante en el expediente evidencia que a recurrente llevó a cabo desde 2010 una participación activa e intensa en el intercambio de información.
Consta probado que Urban Science organizó los intercambios de información en el Foro de Postventa, convocaba las reuniones y transmitía a las empresas la información que le suministraban las demás (folio 16.280 y 16952 expediente administrativo). Además, fue ella misma quien facilitó una 'Plantilla Modelo Posventa Intermarcas. También, ideó y gestionó la confección e implantación de una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar al recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en los intercambios; elaboró informes trimestrales y análisis adicionales (folio 16.281 y 16333 y 1634 del expediente).
Ha quedado también probado que las recomendaciones relativas al carácter contrario a la normativa de la competencia recogidas en un informe solicitado por URBAN fueron empleadas, no para corregir tales conductas, sino para, con el conocimiento por las marcas de la identificación numérica asignada a cada una, continuar con las prácticas de intercambio de información pero tratando a la vez de garantizar el carácter secreto del cártel ( folios 16442 y ss del expediente) Todo ello y permite considerarla responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC en calidad de coautora.
Así las cosas, debemos convenir con la resolución recurrida en que, en el presente asunto concurren los requisitos necesarios para declarar válidamente la responsabilidad de Urban Science por su participación en los acuerdos y prácticas concertadas de que se trata, sin que apreciemos violación del derecho a la presunción de inocencia.
[...] Sentado lo anterior, abordaremos el examen del motivo de impugnación que denuncia que la consideración de URBAN como colaboradora necesaria vulnera el artículo 25 de la Constitución y que, en cualquier caso, la conducta de la sociedad actora no fue 'imprescindible' o 'necesaria' para llevar a cabo la infracción que se le imputa por lo que en ningún caso puede ser considerada cooperadora necesaria por lo que la resolución recurrida también ha infringido el artículo 61.1LDC.
Para ello cumple manifestar que, como señala la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 8 de julio de 2008 Caso AC- Treuhand AG contra Comisión de las Comunidades Europeas,
Hemos también de citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2014 , Asunto C-194/14P. AC TREUHAND, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de febrero de 2014, AC-Treuhand/Comisión (T- 27/10, EU:T:2014:59, a cuyo tenor una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa. Y resuelve que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un 'acuerdo' se basa en la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes, no siendo determinante
Añade la citada Sentencia que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no puede deducirse que el artículo 81 CE, apartado 1, se refiera únicamente bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada y que es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 81 CE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 358; Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, EU:C:1966:41, pp. 492 y 493; Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158, apartados 72 a 80; Binon, 243/83, EU:C:1985:284, apartados 39 a 47, y Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, apartados 10 a 14).
Teniendo en cuenta estos parámetros, la resolución sancionadora, aquí recurrida contiene suficientes elementos que demuestran la participación activa e intencional de la demandante en el cártel. Consta acreditado que ofreció sus servicios a las empresas participantes en el denominado de Club de marcas, cuya existencia conocía, que se suscribieron los correspondientes los contratos de prestación de servicios con las algunas de las empresas sancionadas cuyo objetivo era la realización de intercambios de información sensible y estratégica.
Por lo demás, como se consigna en la resolución recurrida, la documentación obrante en el expediente evidencia que a recurrente llevó a cabo desde 2010 una participación activa e intensa en el intercambio de información.
Consta probado que Urban Science organizó los intercambios de información en el Foro de Postventa, convocaba las reuniones y transmitía a las empresas la información que le suministraban las demás (folio 16.280 y 16952 expediente administrativo). Además, fue ella misma quien facilitó una 'Plantilla Modelo Posventa Intermarcas. También, ideó y gestionó la confección e implantación de una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar al recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en los intercambios; elaboró informes trimestrales y análisis adicionales (folio 16.281 y 16333 y 1634 del expediente).
Ha quedado también probado que las recomendaciones relativas al carácter contrario a la normativa de la competencia recogidas en un informe solicitado por URBAN fueron empleadas, no para corregir tales conductas, sino para, con el conocimiento por las marcas de la identificación numérica asignada a cada una, continuar con las prácticas de intercambio de información pero tratando a la vez de garantizar el carácter secreto del cártel ( folios 16442 y ss del expediente) Todo ello y permite considerarla responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC en calidad de coautora
Así las cosas, debemos convenir con la resolución recurrida en que, en el presente asunto concurren los requisitos necesarios para declarar válidamente la responsabilidad de Urban Science por su participación en los acuerdos y prácticas concertadas de que se trata, sin que apreciemos violación del derecho a la presunción de inocencia.
Teniendo en cuenta estos parámetros, la resolución sancionadora, aquí recurrida, contiene suficientes elementos que demuestran la participación activa e intencional de la demandante en el cártel. En concreto, como se consigna en aquella, la documentación obrante en el expediente evidencia que a recurrente llevó a cabo desde 2010 una participación activa e intensa en el intercambio de información, y que fue la misma quien facilitaba una 'Plantilla Modelo Posventa Intermarcas. Así resulta de la prueba documental obrante en autos acredita que el propio objetivo de los servicios prestados por Urban Sciende, sobre la base de los contratos de prestación de servicios celebrados con las algunas de las empresas sancionadas, era la realización de intercambios de información sensible y estratégica.
Consta probado que Urban Science organizó los intercambios de información en el Foro de Postventa, convocaba las reuniones y transmitía a las empresas la información que le suministraban las demás (folio 16.280 y 16952 expediente administrativo). Además, ideó y gestionó la confección e implantación de una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar al recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en los intercambios; elaboró informes trimestrales y análisis adicionales (folio 16.281 y 16333 y 1634 del expediente).
Merece destacar que, entre la información solicitada y suministrada por Urban figura el importe total efectuado a la Marca por piezas de recambio valoradas a PVC (precio de venta de la Marca al concesionario), incluso desglosado respecto del Aceite, neumáticos y accesorios (folio 17 626 del expediente), así como cuestiones relativas a las condiciones en que se se aplicó la garantía contractual ofrecida por el fabricante, tipo de cobertura de asistencia en carretera, periodo de vigencia, tipo de asistencia, importe repercutido por la remisión de materiales de reparación ante solicitud de Organismo Independiente, coste por vehículo, motorización o transmisión y gastos por taller mínimo establecidos para satisfacer el programa de mantenimiento (folio 17673 del expediente); datos todos ellos de carácter estratégico y comercialmente sensibles.
Ha quedado también probado que las recomendaciones relativas al carácter contrario a la normativa de la competencia recogidas en un informe solicitado por URBAN fueron empleadas, no para corregir tales conductas, sino para, con el conocimiento por las marcas de la identificación numérica asignada a cada una, continuar con las prácticas de intercambio de información pero tratando a la vez de garantizar el carácter secreto del cártel ( folios 16442 y ss del expediente) Todo ello y permite considerarla responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC en calidad de coautora
No apreciamos, por lo expuesto, violación del derecho a la presunción de inocencia.
[...] Como hemos adelantado, opone la representación procesal de URBAN la infracción del principio de responsabilidad consagrado en el artículo 130 LRJPAC al atribuirle actuaciones en las que no participó.
Para dar respuesta a la parte recurrente debemos comenzar manifestando que, la Sala considera correcta la delimitación del mercado afectado que realiza la resolución sancionadora. Como se reconoce en la Propuesta de Resolución, es cierto que, en principio, los fabricantes-distribuidores no compiten directamente entre sí en el mercado de postventa de vehículos, pero también lo es la existencia de una evidente relación entre el mercado de venta y los servicios de postventa que las marcas realizan a través de sus redes oficiales de concesionarios y talleres autorizados, como consecuencia de la organización conjunta de ambos y de la presencia de los fabricantes de vehículos como proveedores en ambos mercados que determina que los precios de los servicios de postventa impacten en la venta de automóviles. Existe, por tanto, una integración estratégica entre las actividades comerciales de venta y las actividades de posventa que justifica su integración en un mismo mercado de producto relevante. La distribución de los automóviles por los fabricantes de los mismos, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, a través de las redes oficiales de concesionarios, se planifica de un modo único incluyendo tanto la venta del vehículo como la prestación de un servicio de posventa de los mismos, toda vez que las marcas a través de sus redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicio de posventa). Por otra parte, han sido las propias empresas sancionadas las que con sus conductas han determinado el carácter complementario de ambos mercados - el de venta y el de posventa- ya que intercambiaron información relativa a ambos mercados puesto que eran conocedores del impacto que en la venta de automóviles en una época de crisis económica tenían los precios ofrecidos en los servicios de posventa de tal manera que las dinámicas competitivas de uno y otro influyen entre si cuando, además, los fabricantes de automóviles eran proveedores en ambos mercados.
Por lo demás interesa recordar que esta vinculación ha sido expresamente reconocida en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 20105, Asunto T-325/01Daimler Chrysler AG, en el que se afirma que la diferenciación entre la distribución minorista( venta) y servicio de postventa es artificial y no se corresponde con la realidad económica por cuanto la esta última tiene por objeto promover las ventas dadas las expectativas del cliente final que desea disponer de una red de mantenimiento para el vehículo que compra.
Para terminar, cumple manifestar que la complementariedad entre los dos mercados es reconocida por las propias Marcas sancionadas. A título de ejemplo podemos citar el escrito de alegaciones de Toyota (folios 26020 a 26127 del expediente) en el que manifiesta que '. A medida que se agravaba la crisis económica y se reducía la demanda de vehículos nuevos, la tipología de la información intercambiada y su grado de detalle fue incrementándose, centrándose especialmente en el intercambio de prácticas tendentes a mejorar la rentabilidad de los concesionarios, vinculadas tanto a la venta como a la postventa'. En el mismo sentido, en el escrito de alegaciones de Fiat (folios 25838 a 25907) se afirma que 'los intercambios de información han permitido mejorar sus políticas de red a corto plazo en un contexto de crisis y gran incertidumbre para tomar decisiones estratégicas, como potenciar la prestación conjunta de los servicios de venta y reparación (postventa) en su red de concesionarios'. En esta misma línea, Nissan, alegó que los servicios de postventa son prestados por los concesionarios como complemento de su actividad de distribución y constituye una parte relevante de los ingresos de los concesionarios y contribuye a la valoración de la rentabilidad y viabilidad de las redes. Por su parte, Ford manifestó en su escrito de alegaciones que la postventa es de vital importancia para la mejora de la sostenibilidad de talleres y concesionarios oficiales.
Dicho lo anterior, recordemos que la Sala de Competencia entiende que el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores) no impide apreciar la unidad de la infracción, puesto que ha quedado acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, utilizando con la misma finalidad infractora similares métodos, constituyendo una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
Conviene también traer a colocación la jurisprudencia comunitaria del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua que parten de un presupuesto irrenunciable, como es la existencia de un plan único de actuación conjunto de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que:
Así lo avala el Tribunal de Primera Instancia de 17 de mayo de 2013 del Tribunal General Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie que en sus apartados 59 y ss precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en periodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las practicas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las practicas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el periodo de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el 'dies a quo' del plazo de prescripción se computa partir del cese de la última conducta.
Pues bien, en el caso que examinamos, es cierto que la CNMC en la resolución sancionadora agrupa la información intercambiada entre los fabricantes de automóviles en tres ámbitos de actuación propios de su gestión empresarial: venta, postventa y marketing. Sin embargo, ello no implica que deban verse como ámbitos de actuación autónomos entre sí; al contrario, forman parte del mismo mercado de producto y, además, están interrelacionados ya que persiguen una misma finalidad económica como es salvaguardar de la crisis económica a las redes oficiales de concesionarios .La propia parte recurrente manifiesta en su demanda que conocía la existencia de los intercambios de información previos a su participación y que, en concreto en el denominado Club de Marcas se intercalaron datos relativos a postventa.
La reorganización por parte de la CNMC de la información intercambiada en ámbitos concretos de la gestión empresarial no implica que cada uno de ellos tenga su propia autonomía a los efectos de valorar el comportamiento de las empresas participantes y, especialmente, a la hora de enjuiciar la existencia de una infracción única y continuada dada la interconexión existente.
Por ello, compartimos con la resolución dictada por la CNMC que el intercambio de información analizado cualquiera que haya sido el ámbito de comunicación - bien el Club de Marcas, bien el Foro de Postventa o bien las Jornadas de Constructores-encaja en el concepto de infracción única y continuada por cuanto se trataba de un plan común de las empresas participantes dirigido a una única finalidad económica para la fijación de variables determinantes de la actuación en el mercado como eran, entre otras: la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; estructura de las redes de concesionarios; política de financiación de los vehículos realizadas por las redes de concesionarios; campañas de marketing al cliente final; programas de fidelización de sus clientes; facturación de piezas de recambio y accesorios (neumáticos y aceite).
Estamos, por tanto, ante una infracción que se califica como única y continuada lo cual implica que pueda sancionarse a las empresas por su participación en dicho plan común, global y preconcebido encaminado a un objetivo único, aunque no hayan participado desde el inicio, ni en todas las reuniones ni en todos los ámbitos de intercambio de información salvo que hayan manifestado expresamente de forma pública su intención de abandonar el plan común.
Y, en el caso de la mercantil recurrente, consta a través de correos electrónicos, notas y actas de reuniones su participación activa y esencial en el intercambio de información en el Foro de Postventa sin que conste que mostrara públicamente su decisión de abandonar ese plan común.
Por todo lo expuesto, decimos que la conducta analizada es perfectamente subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007.
[...] En cuanto a la falta de objeto anticompetitivo, la Comisión Europea, en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) ha señalado que hay intercambios de información que pueden ser pro-competitivos: '57. El intercambio de información es una característica común a muchos mercados competitivos que puede generar diversos tipos de mejoras de eficiencia. Puede solucionar problemas de asimetrías de la información (1), incrementando así la eficiencia de los mercados. Además, las empresas mejoran a menudo su eficiencia interna a partir de una comparación con las mejores prácticas de las demás. El intercambio de información también puede ayudar a las empresas a ahorrar costes reduciendo sus existencias, haciendo posible una entrega más rápida de los productos perecederos a los clientes o resolviendo la inestabilidad de la demanda. Asimismo, los intercambios de información pueden beneficiar directamente a los consumidores reduciendo sus costes de búsqueda y mejorando sus posibilidades de elección.'
Sin embargo, en el caso examinado, la prueba aportada por la parte recurrente no acredita que la conducta enjuiciada fuera procompetitiva.
En el informe elaborado por Compass Lexecon, por lo que ahora nos interesa, se afirma que el intercambio de información ayudó a algunas marcas a reducir los costes de los concesionarios e incrementar su rentabilidad. Añade que la teoría económica predice que, en mercados competitivos con importantes economías de escala, estas reducciones de costes de los concesionarios se traducen en una mayor intensidad competitiva y una reducción del precio de venta final y que el análisis de los datos aportados refleja una caída del precio medio de venta en España durante el periodo de intercambio de la información mientras que se ha producido un incremento de precio medio en otros países afines de la zona euro. Por todo ello concluye que la información intercambiada era apta para generar eficiencias, aumentó la rentabilidad de los concesionarios que se tradujo en mayores descuentos a los consumidores finales y en una reducción de los precios finales.
Ahora bien, el contexto en que los fabricantes de automóviles se intercambiaron la información aludida fue el de crisis económica grave que afectó especialmente al sector automovilístico que provocó una importante caída en las ventas de vehículos y que motivó que los fabricantes entendieran que debían adoptarse medidas para proteger especialmente a las redes oficiales de concesionarios (encargados de la comercialización de los vehículos y del servicio de posventa) de graves pérdidas económicas e, incluso, de su cierre. Y, precisamente, el intercambio de información permitió a las marcas conocer las estrategias de sus competidores para mejorar la rentabilidad de sus redes de concesionarios.
En consecuencia, no podemos compartir la afirmación de la recurrente de que el intercambio de información supuso un licito benchmarking
[...] Para terminar, denuncia la parte recurrente que la sanción impuesta a URBAN es desproporcionada.
Para dar respuesta a este motivo de impugnación hemos de recordar que la infracción sancionada se califica por la LDC como muy grave, a la que se asocia una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de los infractores en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones, esto es, 2014, y recuerda que, con arreglo a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, dicho 10% marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica.
La individualización de la sanción a cada uno de los sujetos responsables se efectúa tomando en consideración la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción, que está relacionada directamente tanto con el volumen del mercado afectado por la infracción como con la duración de la conducta de cada empresa. A tal efecto las empresas responsables fueron requeridas para que aportaran el valor del mercado afectado por la conducta en cada caso, esto es, el valor correspondiente a la comercialización de automóviles de cada marca y la realización de otras actividades de postventa (como la comercialización de las piezas y recambios originales para los automóviles de la marca), según corresponda a la imputación cada una de ellas, entendiendo que la mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, un mayor daño y una mayor ganancia ilícita potenciales. Siendo ello así, considera la resolución recurrida conforme al principio de proporcionalidad y a la necesaria individualización de las multas ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta durante el tiempo en que ésta resulta acreditada.
Además, se ha reducido el porcentaje aplicado a las empresas cuya conducta haya tenido una duración inferior a la media, y particularmente cuando ésta haya sido inferior a los 36 meses y en la individualización de cada sanción se ha atendido a la participación de las mercantiles en los tres, en dos o en uno de los esquemas de intercambio de información (Club de marcas, Foro de Postventa y Jornadas de Constructores). También se ha también tomado en consideración el hecho de que algunas marcas se hayan retirado de todos o algunos de los foros en los que participaban (CITROÉN, FORD, MERCEDES y PEUGEOT respecto del foro de Postventa; BMW, GENERAL MOTORS, HONDA y TOYOTA respecto del Club de Marcas; y KIA, MAZDA, SEAT y VOLKSWAGEN respecto de ambos).
Se ha valorado el criterio del beneficio ilícito obtenido por las empresas infractoras, si bien, dado que las cifras de volúmenes de negocio de las empresas participantes en los foros de intercambios de información no son no son homogéneas, debido a la diferente estructura societaria de las mismas, dado que algunas de ella, como Ford, tienen separadas en distintas sociedades las actividades de fabricación, distribución y exportación, mientras que otras (tal es el caso de FORD y GENERALMOTORS) integran en una única sociedad esas actividades, con la correspondiente repercusión en términos de incremento comparado del volumen de negocio, que es el que se utiliza como referencia casos en los que se constata una desproporción entre el volumen de negocios total de la compañía y su cuota de matriculación de turismos en España, se ha procedido a reducir de forma adecuada el porcentaje sancionador a aplicar para asegurar la proporcionalidad de la sanción entre las empresas infractoras. Además, en los casos en los que se constata una desproporción entre el volumen de negocios total de la compañía y su cuota de matriculación de turismos en España, se ha procedido a reducir de forma adecuada el porcentaje sancionador a aplicar para asegurar la proporcionalidad de la sanción entre las empresas infractoras.
Por último, determina el importe final de las multas que procede imponer a cada una de las empresas que consigna en las tablas correspondientes las cuales incluyen, en tres columnas sucesivas, el volumen total de negocios de la empresa en 2014 (3.591979 euros, en el caso de la actora), el tipo sancionador (2%, para Urban) y la multa correspondiente (70.039 euros) que resulta de aplicar dicho tipo al referido volumen de negocios.
En el caso de Urban, se ha tomado en consideración su papel determinante como auténtico facilitador activo o instrumento clave para el intercambio de la información, a sabiendas de su ilicitud.
[...] En cuanto a la motivación, nos remitimos a lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que ha fijado el porcentaje sancionador sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC , además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en el intercambio de información comercialmente sensible y estratégica en sensible y estratégica en los mercados de distribución de vehículos de motor de las marcas de automóviles ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW y VOLVO, distribuidas en España por las empresas CITROEN, B&M, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, FIAT, FORD, GENERAL MOTORS, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, MERCEDES, NISSAN, ORIO, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SEAT, TOYOTA, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA (VAESA) y VOLVO a sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta de automóviles como la prestación de los servicios y actividades de posventa de tales vehículos en España.
Hay una referencia expresa a la configuración de dicho mercado, a la duración del cártel y a su extensión geográfica, de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo - gravedad de la infracción, alcance, características del mercado afectado, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, consideración de la cuota en el mercado relevante- que llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora, que en el caso de la demandante es del 0,95 %.
Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada atendiendo a la doctrina que sobre esta cuestión acoge nuestra jurisprudencia, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2006, recurso núm. 466/2003, donde afirma lo siguiente:
Ha de insistirse en que, en el caso que nos ocupa, las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo, siendo así que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007 , los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C- 194/14 P, AC-Treuhand AG
Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante. El sistema seguido en este caso por la CNMC para cuantificar las multas es el mismo que ha aplicado en otros análogos y que ha sido ya enjuiciado por esta Sala en pronunciamientos anteriores. Tiene su origen en el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013 , en la que se entiende que la expresión 'volumen de negocios total' del artículo 63.1 de la LDC , como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta.
Entiende la Sala que las pautas interpretativas seguidas por la resolución recurrida son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente.
Por lo demás cumple manifestar que la vulneración del principio de proporcionalidad no puede reducirse a una mera comparación entre el importa de las sanciones impuestas a las distintas sancionadas sin atender a los factores de corrección que la propia resolución reconoce haber aplicado.
Y para terminar debemos reiterar que Urban Science ha sido sancionada por su participación en una infracción única y continuada de infracción única y continuada de manera que el periodo de participación de cada una de las empresas en los intercambios de información ha sido tomado en consideración a efectos de graduación de la sanción de multa.'.
'
Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
'De conformidad con lo dispuesto en el art. 87 bis 2) en relación con el art. 93.1, ambos de la LJCA, esta parte recurrente solicita respetuosamente a la Sala:
1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la Sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.
2º) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia.
3º) Que en consecuencia estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte contra la Resolución de 23 de julio de 2015 en el expte. S/0482/13,
'que teniendo por presentado este escrito de oposición lo admita para resolver este recurso por sentencia que, fijando la doctrina interesada en el apartado tercero. DESESTIME el recurso y confirme la sentencia recurrida. .'.
Fundamentos
El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U., al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2018, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, que, resolviendo el expediente S/0482/13, impuso a la mencionada sociedad la sanción de multa de 70.039 euros.
El pronunciamiento del Tribunal de instancia se sustenta en el argumento referido a que la conducta realizada por la mercantil URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U., consistente en organizar los intercambios de información en el Foro de Postventa, facilitar una Plantilla Modelo Postventa intermarcas, implantar una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar la recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en el intercambio de información y elaborar informes, contiene suficientes elementos para acreditar la participación activa, en calidad de coautora, en el cártel denominado Club de Marcas, en cuanto la prestación de servicios Se revela necesaria para el intercambio de información sensible y estrategia llevada a cabo por las empresas automovilísticas que formaban parte de ese acuerdo anticompetitivo, por lo que cabe considerarla cooperadora necesaria en la comisión de la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción del principio de responsabilidad, recogido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas jurídicas que resulten responsables de los mismos a título de simple inobservancia y garantizado, así mismo, por el artículo 25 de la Constitución, por cuanto la Sala de instancia ha atribuido a Urban Science España, S.L.U. actuaciones en las que no ha participado y cuya existencia desconocía.
Al respecto, se cuestiona la sentencia impugnada porque se limita a aludir, de forma genérica, a los elementos que debe tener un intercambio de información para ser restrictivo de la competencia, pero, en ningún momento, valora el intercambio de información específico que ofrecía Urban y no tiene en cuenta que la información que incluían los informes no contenía precios o información desagregada que permitiera conocer la estrategia, los precios u otros aspectos que pudieran reducir la incertidumbre respecto del comportamiento de las otras empresas.
Se reprocha, también, a la sentencia impugnada, la indebida utilización de la figura de la infracción única y continuada para imputar a Urban en la infracción, sin analizar de forma individual y de un modo detallado si ha facilitado el intercambio de información en el seno del Foro Postventa contraviniendo las normas de competencia.
Se alega, en segundo término, la infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007., de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por cuanto el intercambio de información que ofrecía Urban no es restrictivo de la competencia ni por su objeto ni por sus efectos.
Se argumenta, al respecto, que sólo determinadas prácticas anticompetitivas muy específicas (entre las que se encuentran los intercambios de información relativos a precios o cantidades previstos en el futuro), pueden considerarse una restricción por objeto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de este Tribunal Supremo.
También se alega que el intercambio de información que Urban ofrecía no es restrictivo de la competencia por sus efectos.
En tercer término, se imputa a la sentencia impugnada la infracción del artículo 61.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por cuanto -a su juicio- no concurren los elementos necesarios para considerar que Urban actuó como cooperador necesario.
En cuarto lugar, se aduce que la sentencia recurrida infringe el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 131.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la Sala de instancia no ha dado respuesta al argumento formulado en la demanda respecto de que el importe de la sanción impuesta era desproporcionado al aplicarle un porcentaje sancionador del 2 %, que resultaba muy superior al aplicado en las multas impuestas a otras empresas fabricantes de vehículos sancionadas, a pesar de que Urban sólo había participado en una de las infracciones sancionadas y únicamente en concepto de facilitadora del intercambio de información, no como autora.
Antes de abordar el examen de las cuestiones jurídicas planteadas por la defensa letrada de la mercantil URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U. para fundamentar el recurso de casación, procede reseñar el marco jurídico aplicable y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que consideramos relevante para resolver este litigio.
El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia, prescribe:
'Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guar-den relación con el objeto de tales contratos
.2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria deci-sión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.'.
El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dispone:
'1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.'.
La tradicional distinción, en el ámbito del Derecho de la Competencia, entre las infracciones 'por objeto' y las infracciones 'por efecto' ha sido examinada por esta Sala en ocasiones anteriores. Sirva de muestra nuestra sentencia nº 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017) de cuyo F.J. 3º reproducimos ahora los siguientes fragmentos:
'Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, un acuerdo debe tener 'por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común'. Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción 'o', lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.
Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).'.
Y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08), tras distinguir entre las practicas que tienen un 'objeto' contrario a la competencia y las que tienen un efecto contrario a la competencia, se afirma: '29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre 'infracciones por objeto' e 'infracciones por efecto' reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17)'.
Finalmente, la STJUE de 20 de enero de 2016 (asunto C-373-149) recuerda que en las infracciones por objeto es necesario considerar el objeto mismo del acuerdo, pero '[...] no es necesario examinar los efectos de acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, EU:C:2009:343, apartados 28 y 30, y ClaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros C 501/06 P, C- 513/06 P y C-519/06P, EU:C:2009:610, apartado 55)'.
Así mismo lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que en su STS de 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014) señala que los acuerdos de intercambio de información entre competidores destinados a coordinar las condiciones económicas tienen por objeto restringir la competencia y no resulta necesario, en consecuencia, examinar sus efectos: 'Debe recordarse, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia ( STJUE de febrero de 2009, asunto T- Mobile C-8/08, que bastaría la prueba del intercambio de información, [...], para presumir la existencia del acuerdo anticompetitivo, que dado su objetivo, interferencia en la fijación de precios, debe calificarse como tal por su objeto [...] En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.'.
Y en la STS nº 331/2018, de 1 de marzo, esta misma Sala consideró, respecto a la no necesidad de examinar los efectos en el caso de infracciones por el objeto, que '[...] En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior'.
Procede también reseñar la jurisprudencia de esta Sala Tercera en materia de intercambio de información entre competidores de la que es exponente la Sentencia 1359/2018, de 25 de julio de 2018.
Dijimos entonces que "el intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una 'práctica concertada', pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009, (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13, Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92, P, Polypropylene, par. 115), entiende por 'práctica concertada': 'una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.'.
En esta línea, en la Sentencia de 8 de junio de 2015 (recurso 3253/2014) dijimos al resolver el recurso de casación formulado por 'Colomer Group Spain':
Cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal de Justicia dela Unión Europea de 2 de abril de 2020 en el asunto C- 228-2018
Declara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia que el hecho de considerar que una conducta constituye una restricción por objeto no le exime de su obligación de 'apoyar sus declaraciones al respecto en las pruebas necesarias y precisar en qué medida dichas pruebas se refieren a una u otro tipo de restricción.'
También precisa el TJUE que no podrá considerarse que un acuerdo es por su propia naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia, es decir, restrictivo por objeto, si no existe un acervo sólido y fiable de experiencia al respecto. Y recuerda finalmente, siguiendo la sentencia de
Para la determinación de este 'grado de nocividad suficiente', aclara los aspectos que han de valorarse, que son los siguientes: A) el contenido de las disposiciones del acuerdo debe presentar un carácter nocivo para la competencia, B) el objetivo u objetivos que se pretendan alcanzar con el acuerdo deben estar claramente definidos, razonando que el hecho que se considere que una medida persiga un objetivo legítimo no excluye que, habida cuenta de la existencia de otro objetivo perseguido por ella y que deba considerarse ilegal, pueda considerarse que dicha medida tiene un objeto restrictivo de la competencia, C) El contexto económico y jurídico en el que se inscribe, así como a la naturaleza de los bienes/servicios afectados, las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado en cuestión, que deberá tenerse en cuenta en todo caso, incluso cuando los elementos anteriores (el contenido y los objetivos del acuerdo) apunten a una restricción por objeto.
Sobre la distinción entre las infracciones
'305 Procede recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, los conceptos de 'acuerdo', de 'decisiones de asociaciones de empresas' y de 'práctica concertada' del artículo 101 TFUE, apartado 1, recogen, desde un punto de vista subjetivo, formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 23, y la jurisprudencia citada).
306 Por otra parte, por lo que respecta a la apreciación de su carácter contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de las disposiciones que los establecen, a los objetivos que pretenden alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscriben (véase, en este sentido, la sentencia T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 27, y la jurisprudencia citada).
307 Además, la jurisprudencia precisa que la distinción entre 'infracciones por objeto' e 'infracciones por efecto' reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias T-Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 29, y Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 35).
308 De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado con el fin de aplicar el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, apartado 22).
309 En la hipótesis de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no presente una grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse, en cambio, sus efectos y, para prohibirlo, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta (sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 34, y la jurisprudencia citada).
310 Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia 'por el objeto' en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 36, y la jurisprudencia citada)'.
La controversia casacional suscitada en este recurso de casación, referida, en su aspecto sustancial, a determinar si la conducta sancionada tiene la consideración de restricción de la competencia por su objeto, tal como se reflejó en el Auto de admisión, ha sido resuelta por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de abril de 2021 (RC 2681/2020), en la que dijimos:
La controversia casacional se centra en determinar si el intercambio de la aludida información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como defienden las recurrentes, en atención a la naturaleza de la información intercambiada -que, en su alegato, no versaba sobre precios- no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados en la STJUE
Aduce la parte que el intercambio de información no se refería a precios y que no se ha realizado por la autoridad reguladora el necesario análisis del contexto económico y jurídico en el que se inscribe el acuerdo, ni la consideración de los bienes o servicios afectados, las condiciones reales de funcionamiento y estructura del mercado, ni, en fin, del carácter más o menos nocivo de intercambio de la información entre competidores. Sostiene que la resolución de la CNMC se sustenta en meras afirmaciones genéricas y enunciativas que no pueden sustituir el análisis requerido lo que determina que la infracción por objeto carezca de fundamento.
Sostiene, en suma, que no se ha establecido con arreglo a las exigencias de la jurisprudencia del TJUE de qué manera los intercambios atípicos de información podían afectar negativamente a la competencia entre los fabricantes de automóviles, ampliando artificialmente la CNMC calificación de cártel a intercambios de información en circunstancias no previstas por las normas y jurisprudencia aplicables.
Pues bien, siguiendo la jurisprudencia del TJUE sobre las restricciones por objeto, en la invocada la Sentencia de 20 de Abril de 2020,
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia apreció la existencia de una infracción por objeto, considerando que se trataba de una práctica concertada. Es relevante en este proceso la forma en la que la Comisión justifica la existencia de la infracción por objeto, que se expone en el apartado 4 del FJ. 4 de la resolución sancionadora:
'Todas las incoadas coinciden en señalar que el intercambio de información objeto del expediente no puede ser considerado una infracción por objeto y que, dada la naturaleza de la información intercambiada, no puede ser constitutiva de cártel. Numerosas incoadas alegan que la DC no ha acreditado el carácter secreto del intercambio, así como tampoco la actualidad de la información intercambiada, su carácter desagregado, y la nocividad de la misma en términos de competencia.
Respuesta de la Sala de Competencia:
Si bien es habitual que las partes de un acuerdo de intercambio de información estratégica y sensible se conduzcan con discreción, esta Sala de Competencia entiende que el presente expediente reúne elementos probatorios e indiciarios suficientes de que, mediante una conducta coordinada entre empresas competidoras, se ha producido tal intercambio bajo unas exigencias de reciprocidad entre las empresas partícipes, con el objeto de sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, disminuyendo la incertidumbre sobre elementos clave de sus políticas comerciales y con aptitud para determinar su comportamiento en el mercado.
Nos remitimos a lo señalado en el apartado anterior en cuanto al carácter estratégico, desagregado y actual de la información puesta en común. A esta Sala de Competencia le parece incuestionable que un intercambio de esas características es dañino para la competencia en tanto que apto para suprimir la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de las marcas respecto a parámetros estratégicos, reduce la independencia de la conducta entre las marcas partícipes en el mismo y disminuye los incentivos para competir.
La regularidad y estabilidad de las reuniones, la organización y convocatoria de las mismas, en una primera fase por los partícipes, mediante empresas consultoras en conocimiento acreditado por parte de la alta dirección de las empresas partícipes son todos elementos que, tomados en su conjunto, confirman la calificación de la conducta como infracción muy grave constitutiva de cártel.
Las tres tipologías de intercambios de información analizadas en este expediente se caracterizan por constituir un sistema cerrado, es decir, basado en reglas de reciprocidad y que permiten el acceso a la información sólo a las empresas que pactan su intercambio. Además, el sistema es transparente, en el sentido de que las empresas destinatarias de la información intercambiada podían asociar los datos a una u otra marca, de modo directo en una primera etapa, y de modo indirecto a través del conocimiento de los dígitos designativos que correspondían a cada marca en una segunda etapa.
También coincide esta Sala de Competencia con la apreciación del órgano de instrucción de que la conducta de intercambio contiene los elementos que permiten calificarla como secreta. Frente a lo señalado por las marcas y las propias URBAN y SNAP-ON, los compromisos de confidencialidad no estaban destinados meramente a asegurar que la información sólo se usara para el propósito para el que había sido remitida, sino para ocultar la propia práctica. Es por ello que los documentos de confidencialidad manejados no se ocupan de garantizar la confidencialidad entre la consultora y cada marca partícipes, ni de la ocultación adecuada de su procedencia en los informes que se elaborasen, ni tampoco de la destrucción de los datos una vez agregados, sino de que esos datos no fueran difundidos a terceros.
La Sala considera suficientemente acreditada una conducta única y continuada que, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia, con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta, lo cual constituye una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC, calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC.
En este sentido debemos recordar lo que ya dijo el Consejo de la CNC en la citada Resolución de 2 de marzo de 2011, expte. S/0086/08 Peluquería Profesional, con respecto al concepto de cártel recogido en la Disposición Adicional 4 de la LDC:
Cabe traer aquí a colación asimismo lo establecido por el TS su reciente sentencia de 17 de junio de 2015 (Recurso 207212014):
La sentencia del TS de 8 de junio de 2015, antes citada, en el contexto de la calificación de los intercambios de información como infracción constitutiva de cártel ex disposición adicional cuarta de la LDC, descarta igualmente que la Audiencia Nacional
Finalmente, respecto de la alegación relativa al uso oportunista del concepto de cártel en supuestos de clemencia, conviene llamar la atención sobre el hecho objetivo de que en los supuestos en los que el órgano de instrucción inicia sus actuaciones con motivo de una solicitud enmarcada en el Programa de Clemencia, comúnmente dispone de un nivel de prueba documental superior a otros supuestos, permitiéndole además dirigir las inspecciones de forma más útil y productiva, todo lo cual facilita alcanzar la conclusión de que nos encontramos ante una infracción calificable de cártel con mayor grado de convicción que en supuestos en los que tal solicitud de exención no existe.
En relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión.
Efectivamente, el TJUE se pronuncia claramente sobre esta cuestión en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8108, T-Mobile Netherlands):
La posición sobre cuándo puede apreciarse que un determinado tipo de coordinación entre empresas tiene el grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del art. 101 TFUE ha sido sintetizada por una reciente sentencia de 19 de marzo de 2015 (asunto C- 286113 P Dole Food y Dole Fresh Fruit):
Así, de acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta trazada en la forma descrita tiene por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre sobre cuya base empresas competidores deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido alegados por las partes, otros motivos, justificaciones o finalidades plausibles a la conducta imputada a las partes."
Por su parte, la sentencia impugnada, considera correcta la calificación de la conducta realizada por la CNMC por las razones que expone a lo largo de su fundamentación jurídica, singularmente, en su Fundamento Jurídico 8º antes transcrito. Parte de los hechos declarados en la resolución sancionadora de la CNMC, que no han sido objeto de debate, sobre el intercambio entre las empresas de venta y distribución de vehículos de motor de la información que relaciona sobre aspectos que tilda de estratégicos
Concluye la Audiencia Nacional -con cita de la jurisprudencia del TJUE, y las Directrices Horizontales sobre la aplicabilidad del articulo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal- que existe abundante prueba documental para concluir que el intercambio de información afecta a diferentes aspectos propios de la estrategia comercial de cada fabricante de automóviles y las redes de concesionarios y considera, en fin, que tal conducta es contraria y nociva para la competencia en cuanto apta para eliminar la incertidumbre relativa al comportamiento de las empresas competidoras.
Y, dado que lo que se discute es si el acuerdo de intercambio de información puede calificarse de una infracción por objeto, vamos a recordar en primer término el contenido de los acuerdos.
Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros de intercambio: El Club de Marcas o club de socios que da origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio 'quid pro quo', se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en el año 2010, se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y el denominados Foro de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando una 'plantilla modelo postventa intermarcas' que facilita la recogida de datos y las denominadas Jornadas de Constructores.
La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.
Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico ( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.
Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta
No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016).
En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente 'se trata de una información con proyección futura' pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro, lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado.
En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.
Por otro lado, se aduce por las recurrentes que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, alegato que se rechaza en la Sentencia impugnada. Argumenta la parte que el intercambio de información obedece a una lícita práctica de evaluación comparativa (Benchmarking), que perseguía conseguir eficiencias en el mercado, aportando un dictamen pericial elaborado por
La Sala razona en el octavo de los fundamentos de la Sentencia que el intercambio de información se inserta en un contexto de la grave crisis económica que afectó plenamente al sector del automóvil y que tal circunstancia motivó que los fabricantes consideraran oportuno adoptar medidas para proteger las redes de concesionarios de graves pérdidas económicas y su cierre. Añade que la información permitió conocer las estrategias de los competidores para la rentabilidad de sus redes de concesionarios, sin que considere justificado que la reducción de los precios de los vehículos tuviera su causa en la minoración de los costes de la red de concesionarios.
En fin, la Audiencia considera que el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil, descartando que el intercambio pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma motivada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre, con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles.
Es cierto que los intercambios de información entre competidores pueden responder a razones legítimas y por tal razón deben ser analizados en cada caso. Como hemos declarado en la STS 3643/2018, de 24 de octubre, la evaluación o análisis comparativo o benchmarking no está prohibida y ello en cuanto responde al propósito de transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación con el objetivo de obtener mejoras y ganancias de eficiencias, si bien sucede que la alegada finalidad no ha resultado justificada y sí la restricción de la competencia, como se declara expresamente en el FJ 8º de la Sentencia impugnada. Y ciertamente, la única explicación razonable es que la decisión de compartir información obedece a la intención de no competir o hacerlo de forma atenuada, como indica la CNMC. Los abundantes datos objetivos y las razones que se exponen en la Sentencia impugnada, tras la valoración del acervo probatorio -entre el que se encuentra el dictamen pericial aportado por las recurrentes- no permiten alterar tal conclusión de que el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes, sin que resulte revisable en casación la valoración razonada de la prueba realizada por la Sala de instancia.
Finalmente, cabe abordar el tercero de los elementos antes reseñado, relativo al análisis del contexto económico y jurídico en el que se inscribe el acuerdo, la naturaleza de los bienes y servicios afectados, las condiciones reales del funcionamiento y la estructura del mercado. En este punto es en el que esencialmente se centra la discrepancia de las recurrentes que entienden que se ha omitido la realización del análisis imprescindible para demostrar en qué modo la presunta restricción derivada del intercambio de información tiene un grado de nocividad suficiente como para ser calificado como una restricción de la competencia por su propio objeto contrario al artículo 1 LDC y 101 TFUE, en los términos de la Sentencia TJUE
Cabe destacar que en la propia resolución sancionadora de la CNMC se incorpora un análisis de dichos aspectos. Y, en este sentido, se observa que en el apartado II se incluye un estudio de la caracterización del mercado, que contiene un primer apartado sobre el marco normativo, un segundo apartado sobre el funcionamiento del mercado que parte de la descripción detallada de la DC (párrafos 135 a 168 PCH) del funcionamiento del mercado relevante -de producto y geográfico- así como la estructura del mercado, con exposición de la oferta y la demanda. Se exponen sendos subapartados dedicados cada uno de ellos A) al mercado de producto afectado, que la DC define como el de distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España, B) al mercado geográfico que es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio nacional y que la DC considera que podría ser susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que compartimenta el mercado nacional, y C) la estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium. También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas que pasaron de 90 a 102 y la rentabilidad de las redes de concesionarios. Se extiende el análisis a la prestación de las actividades y servicios de postventa, que abarca revisiones y reparaciones de vehículos, con referencia a las características de los talleres autorizados, de los talleres independientes y las cadenas de reparación fast-fit determinación del porcentaje correspondiente a cada uno de ellos. Respecto a la demanda en el mercado, refiere que está compuesta por multitud de sectores económicos, destacando el de los particulares, flotas de empresas y las dedicadas al alquiler de coches, para analizar en el ejercicio 2014 los ingresos y ventas de las redes de concesionarios, cifras de crecimiento y la segmentación de la demanda.
Todo ello nos lleva a concluir que se valoran los efectos anticompetitivos del acuerdo tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias. Consta un análisis previo del marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados así como de la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado relevante -de producto y geográfico- con exposición de la oferta y la demanda. En la propia resolución sancionadora se incorpora un análisis suficiente elaborado por la CNMC que permite deducir junto a los demás factores considerados el carácter nocivo del intercambio de información entre competidores.
El intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidoras instauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las condiciones comerciales con la finalidad de restringir la competencia, acuerdo que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de la competencia en el mercado.
En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real.
Las mercantiles recurrentes sostienen que solo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que en este caso la información intercambiada se refiera a precios o cantidades a futuro, sino a
1. En su redacción original, la disposición adicional 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, decía:
El artículo 3.3 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, dio nueva redacción a la disposición adicional 4.2 LDC en la forma siguiente:
El Preámbulo del RDl 9/2017 explica que las modificaciones que introduce en la LDC sirven a los objetivos exigidos por la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, incluyendo en la transposición algunas de las definiciones del artículo 2 de la Directiva -entre las que se encuentra la definición de cártel que nos ocupa- con objeto de permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la LDC:
2.- Con esta modificación operada por el RDl 9/2017, la definición de cártel incorporada a la disposición adicional 4.2 LDC es por entero coincidente con la definición de la Directiva 2014/104/UE, que en su artículo 2, apartado 14, dice lo siguiente::
''cártel': todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.'
Esta definición de cártel esta reiterada, con igual contenido literal, en el Considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 773/2004 relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE y en el artículo 1, apartado 11, de Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.
3.- La interpretación de la sentencia impugnada sobre el concepto de cártel contenido en la disposición adicional 4.2 LDC no infringe el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, pues las conductas que se identifican y sancionan como cárteles en la redacción hoy vigente de la LDC no difieren de las que eran objeto de sanción en la redacción original de la LDC de 2007 y ni en la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, con encaje en el mismo tipo infractor de igual contenido literal, delimitado en el artículo 1 de dichas normas.
Ya hemos dicho en ocasiones anteriores, así en las sentencias de 16 de diciembre de 2015 (recurso 1973/2014, FD 5), 1 de abril de 2016 (recurso 3691/2013, FD 4) y 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014, FD 2), que tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 prohíben en sus artículos 1 la misma conducta, aquella que por su objeto o por sus efectos restrinja la competencia y el cártel no es sino un tipo o modalidad de acuerdo anticompetitivo entre competidores comprendido en el ámbito de la prohibición:
De acuerdo con los anteriores razonamientos, los acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia, constituyen por si mismos una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 LDC, con independencia de su calificación o no como cártel.
4.- Debe añadirse a lo anterior que ni siquiera la consideración de la conducta sancionada como cártel es determinante de la gravedad de la infracción
En la redacción vigente en la fecha de los hechos, el artículo 62 LDC en sus apartados 3 y 4, diferenciaba entre infracciones graves y muy graves en la forma siguiente:
Por tanto, el elemento diferenciador que determina la calificación de una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 LDC como infracción grave o muy grave, se sitúa por el precepto transcrito en la intervención en las conductas descritas de empresas que no sean competidoras entre sí (infracción grave) o de empresas que sean competidoras entre sí (infracción muy grave), y sin duda el acuerdo colusorio al que se refieren estas actuaciones se llevó a efecto entre empresas que eran competidoras entre si-.
4.- Sin perjuicio de lo que se acaba de expresar, cabe recordar, como señala la sentencia impugnada, que en la definición legal de cártel tienen cabida los acuerdos cuyo objeto
En este sentido, estimamos que la definición de cártel introducida en la LDC por el RDl 9/2017, se limita a aclarar, facilitar la comprensión y perfeccionar la definición de la redacción original de la ley, sin modificar su sentido, al destacar el carácter no cerrado de la enumeración de conductas constitutivas de cártel con la introducción de la expresión
5.- La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la definición de la disposición adicional 4.2 LDC, en su redacción original, no contenía una lista cerrada de conductas constitutivas de cártel que impidiera la calificación como cártel de prácticas colusorias como la de intercambio de información de determinadas características entre competidores.
Así resulta de la sentencia de 8 de junio de 2015 (recurso 3253/2014), que consideró aplicable la definición de cártel de la Ley 7/2015, en su redacción original, a una conducta de intercambio de información entre competidores sobre datos sensibles referidos a tarifas y precios, similar a la examinada en este recurso:
En el mismo sentido, y también en relación con el mismo expediente sancionador (peluquería profesional) a que se refiere la sentencia anterior, las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 2015 (recurso 2072/2014, FD 5) y 14 de marzo de 2018 (recurso 1216/2015, FD 5), estimaron aplicable la calificación de cártel, bajo la vigencia de la redacción original de la Ley 7/2015, para un acuerdo entre competidores no estrictamente de fijación de precios, sino
Los anteriores razonamientos nos llevan a la conclusión de que un intercambio de información entre empresas competidoras referente a precios y otros aspectos comerciales, de las características detalladas en apartados anteriores de esta sentencia, que tiende directamente a hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado y tiene aptitud para homogeneizar comportamientos comerciales, es constitutivo de una conducta colusoria incursa en el tipo infractor muy grave descrito en el artículo 1 en relación con el artículo 62.4 LDC, y tiene encaje en la definición de cártel de la disposición adicional 4.2 de la LDC, tanto en la redacción original de la Ley 15/2007 como en la redacción modificada del RDl 9/2017.'.
Partiendo de las consideraciones jurídicas expuestas, cabe rechazar que la sentencia de instancia impugnada en casación haya infringido el principio de responsabilidad, al confirmar la sanción impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por actuaciones en las que no participó y cuya existencia -según su aduce- desconocía, por cuanto compartimos la valoración que efectúa el Tribunal de instancia sobre la participación activa e intencionada de URBAN en los intercambios de información en el Foro Postventa, pues ha quedado acreditado, documentalmente, su rol activo en la convocatoria y organización de las reuniones que tenían como objetivo intercambiar datos sensibles, así como en la realización de una serie de funciones de gestión que se detallan pormenorizadamente, que revelan el carácter anticompetitivo de los servicios que ofrecía a las distintas empresas participantes en el cártel.
Cabe, asimismo, descartar que la sentencia impugnada haya utilizado indebidamente la figura de la infracción única y continuada, puesto que consideramos que el Tribunal de instancia acierta al apreciar que concurren los requisitos para calificar la conducta imputada a URBAN de infracción única y continuada, pues los intercambios de información en el Foro de Postventa se realizaron bajo la cobertura de un plan común, global y preconcebido encaminado a un objetivo único.
Con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia de instancia pone de relieve que el hecho de que la infracción dure varios años no impide que se pueda calificar la conducta restrictiva de la competencia de única si se identifica el elemento de unidad de acción y finalidad, lo que acontece en el supuesto enjuiciado, en que se ha constatado que los intercambios de información relativos a la postventa responden a una misma finalidad económica como es la de salvaguardar a las redes oficiales de concesionarios de los efectos derivados de la crisis económica que afectó gravemente al mercado de producción y distribución de automóviles.
En lo que respecta a la queja casacional basada en el argumento de que el intercambio de información que URBAN ofrecía no es restrictivo de la competencia, en la medida que no se compartieron datos sobre precios o cantidades futuras que -a su juicio- son los únicos que cabían calificar de acuerdos colusorios, ya hemos fijado, en los anteriores razonamientos jurídicos de esta sentencia, que dicha tesis argumental no resulta convincente, por cuanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de este Tribunal Supremo no se desprende una interpretación tan extremadamente restrictiva de los intercambios de información constitutivos de cártel, puesto que hay que atender, de forma específica, a la estructura y características del mercado afectado y a la naturaleza, alcance y contenido de la información intercambiada, para determinar si se ha producido una infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
En lo que concierne al reproche casacional formulado a la sentencia impugnada, respecto de que no concurren los elementos necesarios para considerar que URBAN actuó como cooperador necesario, esta Sala comparte el razonamiento del Tribunal de instancia, que, con rigor jurídico, analiza en el fundamento jurídico octavo, con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas, la actividad desarrollada por URBAN al ofrecer sus servicios al Club de Marcas, subrayando que su participación en los intercambios de información sensible y estratégica se revela necesaria para que se produjera la conducta restrictiva de la competencia.
En último término, tampoco apreciamos que la sentencia impugnada infrinja el artículo 24 de la Constitución, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, así como el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por incurrir en incongruencia omisiva, por no pronunciarse -según se aduce- porqué se le aplicó un porcentaje sancionador del 2 %, que resultaba muy superior a las multas impuestas a otras empresas partícipes del cártel que incurrieron en mayor número de conductas restrictivas de la competencia, pues consideramos que dicho reproche casacional carece de fundamento, en cuanto que constatamos que en los fundamentos jurídicos décimo y undécimo de la sentencia impugnada se ofrecen los suficientes elementos de juicio para rechazar que la sanción impuesta fuere desproporcionada teniendo en cuenta el papel determinante de URBAN como 'auténtico facilitador activo o instrumental clave para el intercambio de información a sabiendas de su ilicitud', por lo que se considera razonable la aplicación del tipo del 2 % sobre el volumen total de negocios.
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:
La apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo de intercambio de información entre empresas competidoras exige tomar en consideración las condiciones y circunstancias en las que se producen las prácticas, singularmente, el marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados, así como la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados afectados.
La calificación de un acuerdo de intercambio de información como infracción 'por objeto' exige que resulte debidamente acreditado que tiene un grado suficiente de nocividad para la competencia mediante el examen de aspectos relevantes, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como se expone en el fundamento jurídico 3º.
Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico 3º.
En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil URBAN SCIENCE ESPAÑA, S.L.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 700/2015.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de condena en costas a la Administración efectuada en la sentencia de instancia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , una vez fijada en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicabilidad del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a los servicios profesionales prestados por los abogados del turno de oficio al amparo de la Ley 1/1996, de de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.