Sentencia Administrativo Nº 120/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 353/2013 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Diez de febrero de dos mil dieciséis:

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 120 / 2016

En el recurso de apelación núm. AP- 353/2013, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE TORREBLANCA, representada por el Procurador Dña. PILAR SANZ YUSTE y dirigida por el Letrado D. CHRISTIAN FABREGAT BELTRÁN contra ' Sentencia nº 91/2013, de 11 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando parcialmente el recurso contra Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Torreblanca de 27 de julio de 2010 por la que se acuerda desestimar las solicitudes de retención de saldo a favor de la mercantil URBAG INVEST S.L, efectuada por la mercantil MIDASCON S.L, por los motivos expuestos en la parte expositiva del acuerdo y esencialmente, por cuanto de la liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas se concluye un saldo deudor por parte del agente urbanizador de 198.578,74 €, y contra el Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca. La sentencia del Juzgado anula la liquidación de 28.9.2009 y desestima -en este momento- la reclamación formulada el 27.6.2010'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada MIDASCON S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales D. FRANCISCO VERDET CLIMENTE y asistida por el Letrado Dña. CAROLINA ALABAU RAGAy Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día DOS DE FEBRERO de dos mil dieciséis.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE TORREBLANCA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 91/2013, de 11 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando parcialmente el recurso contra Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Torreblanca de 27 de julio de 2010 por la que se acuerda desestimar las solicitudes de retención de saldo a favor de la mercantil URGBA INVEST S.L, efectuada por la mercantil MIDASCON S.L, por los motivos expuestos en la parte expositiva del acuerdo y esencialmente, por cuanto de la liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas se concluye un saldo deudor por parte del agente urbanizador de 198.578,74 €, y contra el Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca. La sentencia del Juzgado anula la liquidación de 28.9.2009 y desestima -en este momento- la reclamación formulada el 27.6.2010'.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

A. RELATIVO AL PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA

1. Con fecha 25.6.2002, por la empresa URBACON LEVANTE S.L, se presentó alternativa técnica de programa para el desarrollo de la actuación integrada de la Unidad de Ejecución UE-2 Sector Único (1-r), C/ Progreso de las Normas Subsidiarias de Torreblanca. Admitido el a trámite el Programa de Actuación Integrada (en adelante, PAI), en sesión plenaria de 27.3.2003, se acordó aprobar el PAI y se nombró Agente Urbanizador de forma definitiva a la empresa Urbacom Levante S.L.

2. Con fecha 10.6.2004, Urbacom S.L. y el Ayuntamiento de Torreblanca suscribieron convenio urbanístico, en el mismo se comprometía a cumplir sus obligaciones en el plazo de diecinueve meses, el cometido era:

a. Redacción para su aprobación del proyecto de urbanización (fase-1).

b. Redacción para su aprobación del proyecto de reparcelación.

c. Ejecución de la Obra (fase 3) , el plazo de ejecución era de doce meses desde el acta de replanteo de la obra.

d. Conclusión del programa.

3. La mercantil adjudicataria, Urbacon Levante, S.L, de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.11 de la Ley valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, solicitó la cesión de la condición de agente urbanizador a favor de URBAG INVETS, S.L, asumiendo las mismas obligaciones que tenía el cedente. La indicada cesión se aprobó por el Ayuntamiento por acuerdo de Pleno de 11.06.2005.

4. Con fecha 20.11.2006, se firma el acta de comprobación del replanteo y comienzan las obras de urbanización.

5. Con fecha 9.5.2008, el Agente Urbanizador presenta escrito ante el Ayuntamiento acompañado de acta de paralización de las obras, suscrita por el representante del agente urbanizador, el director de las obras y el coordinador de seguridad y salud.

6. Con fecha 13.8.2008, la Junta de Gobierno Local, acordó requerir al urbanizador para que en el plazo de quince días reiniciase la ejecución de las obras de urbanización, advirtiéndole que el incumplimiento del requerimiento sin causa suficientemente justificada podría dar lugar a la resolución de la adjudicación del programa por incumplimiento del convenio urbanístico por parte del urbanizador. La notificación, tras ser devuelta por el correo, fue practicada por burofax con acuse de recibo el 10 de septiembre de 2008.

7. Con fecha 24.11.2008, se suscribió por parte del representante del agente urbanizador, técnico municipal, director de la obra y coordinador de seguridad y salud, acta de reanudación de las obras.

8. Con fecha 29.1.2009, Los Servicios Técnicos del Ayuntamiento emiten informe donde ponen de relieve que desde la suscripción del acta de reanudación no se ha ejecutado partida de obra alguna, continuando la obra de urbanización parada.

9. El Ayuntamiento de Torreblanca había aprobado hasta esa fecha las certificaciones de obra 1 a 15, ambas inclusive, la última de ellas -objeto del presente proceso- por acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 4 de noviembre de 2008, la cual por solicitud del Agente Urbanizador fue aprobada la cesión de crédito a favor de la empresa constructora.

10. Con fecha 26.1.2009, por la Dirección de Obras se expide acta de paralización constatándose abandono de los deberes y responsabilidades tanto del agente urbanizador como de la empresa ejecutora material de la obra -hoy apelada-.

11. Los antecedentes anteriores dan lugar por parte del Ayuntamiento de Torreblanca a la iniciación de expediente con dos cometidos: (1) La posible resolución del contrato a Urbacon Levante S.A por incumplimiento de sus obligaciones como agente urbanizador; (2) Liquidación de la obra.

12. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28.9.2009, previo dictamen de la Comisión Informativa e informe favorable de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 29.5.2009, ACUERDA:

1. Declarar la resolución por caducidad, de la adjudicación del PAI aprobado para el desarrollo de la Unidad de Ejecución nº 2 del -Ámbito calle Progreso- a favor de la mercantil Urbag Invest S.L como agente urbanizador, por el dilatado incumplimiento del plazo para la ejecución del programa, con incautación de la garantía depositada en la Tesorería del Ayuntamiento para responder de la ejecución del programa.

2. Concluir la programación del terreno mediante gestión directa, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones del antiguo urbanizador que dimanan del acuerdo de aprobación y adjudicación del programa.

3. Aprobar la liquidación practicada de la obra de urbanización de la Unidad de Ejecución nº 2 del Sector 'Progreso' hasta la fecha y de la que resulta un saldo negativo de 198.578,74 € (IVA incluido), importe adeudado por parte del Agente Urbanizador en favor del Ayuntamiento de Torreblanca.

B. RELATIVO A LA SOLICITUD DE LA EMPRESA MIDASCON S.L.

1. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 14.10.2008, la Administración aprueba la cesión del derecho de cobro de la certificación nº 15 de las obras de urbanización ejecutadas de la Unidad de Ejecución nº 2 del Sector 'Ámbito calle Progreso', por un importe de 284.253,63 €, de los que 245.046,23 € corresponden al importe de la obra ejecutada y 39.207,40 € al IVA, con las siguientes condiciones:

a. La gestión, giro y notificación a los propietarios de las cuotas de urbanización correspondientes a la certificación nº 15, deberá efectuarse exclusivamente por el Agente Urbanizador, la mercantil URBAG INVEST S.L.

b. A las notificaciones de los propietarios de las cuotas se adjuntará copia del presente acuerdo y además se hará constar que su pago deberá efectuarse mediante ingreso de su importe en la cuenta bancaria cuya titularidad ostente la mercantil cesionaria MIDASCON S.L.

c. Las cuotas impagadas en los plazos legalmente establecidos, se remitirán al Ayuntamiento a fin de su efectividad por la vía de apremio.

2. Con fecha 24.6.2010, la mercantil MIDASCON S.L, con ratificación de los Administradores Concursales, presenta escrito ante el Ayuntamiento donde solicita:

(...) retención del saldo a favor de la mercantil URBAG INVEST S.L por la obra ejecutada y no certificada o pasada al giro de cuotas y que se cifra en la cantidad de 455.126,21 € (446.475,39 € + 8.650,83 €), certificaciones 16, 17 y 18, y la retención del saldo a favor de la mercantil URBAG INVEST S.L. del importe de las cuotas correspondientes a las certificaciones nº 13 y 14 pendientes de pago por lo propietarios(...).

3. Con fecha 27.7.2010, La Junta de Gobierno Local, desestimó la solicitud presentada el 24.6.2010, entendiendo que había una saldo a favor del Ayuntamiento de 198.578,74 € dimanantes de la certificación nº 16 -acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de 28.9.2009.

C. DERIVADOS DEL PROCESO JUDICIAL.

1. Con fecha 4.10.2010, MIDASCON S.L interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Castellón, se turna al Juzgado nº 2 con el nº 780/2010-E.

2. Con fecha 12.5.2011, solicita al Juzgado la ampliación del recurso al Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca, en concreto, la aprobación de la liquidación practicada de la obra de urbanización de la Unidad de Ejecución nº 2 del Sector 'Progreso' hasta la fecha y de la que resulta un saldo negativo de 198.578,74 € (IVA incluido), importe adeudado por parte del Agente Urbanizador en favor del Ayuntamiento de Torreblanca.

3. Por auto de 2.6.2011, el Juzgado deniega la acumulación; interpuesto recurso de reposición, por auto de 26.7.2011, se acuerda la acumulación solicitada.

4. Seguido el proceso por sus trámites, con fecha 11 de marzo de 2013, se dicta la sentencia nº 91/2013 , cuya parte dispositiva DICE:

(...) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por por la entidad MIDASCON S.L, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Sánchez Rodríguez y asistida por la Letrada Dña. Carolina Alabau Raga, contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Torreblanca de 27 de julio de 2010 por la que se acuerda desestimar las solicitudes de retención de saldo a favor de la mercantil URGBA INVEST S.L, efectuada por la mercantil MIDASCON S.L, por los motivos expuestos en la parte expositiva del acuerdo y esencialmente, por cuanto de la liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas se concluye un saldo deudor por parte del agente urbanizador de 198.578,74 €, y contra el Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca, ANULANDOlos actos administrativos impugnados, y desestimando la pretensión interpuesta en la demanda consistente en que se le reconozca el derecho a ser satisfecha por la obra ejecutada, con la obligación de pago por el Ayuntamiento y los propietarios de los solares resultantes del Sector I UE 2 El Progress de la cantidad de 446.475,39, sin expresa imposición en costas. (...).

5. Contra la sentencia dictada por el Juzgado se interpone recurso de apelación por parte del Ayuntamiento, objeto de la presente resolución.

TERCERO.- Para resolver la cuestión que nos plantea el proceso, debemos analizar dos cuestiones previas:

1. Naturaleza del contrato que une al Agente urbanizador y Ayuntamiento.

2. Normativa aplicable.

CUARTO.-La primera cuestión sobre la naturaleza jurídica ya fue resuelta por esta Sala y Sección Quinta por sentencia de 15 de Octubre de 2015 (rec. AP-320/2013-fd 4º), doctrina que reiteramos.

Para un adecuado análisis sobre la aplicación en el proceso de selección de agente urbanizador de la normativa de contratación pública estatal, en la época examinada, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP 2000) y en la actualidad Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP 2011), debemos comenzar analizando la naturaleza jurídica del proceso de selección del agente urbanizador.

El art. 29 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre ,reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (en adelante, LRAU- hoy derogada), estableció dos principios generales en cuanto al proceso de selección:

1. Según el art. 29.6 de la LRAU, el agente urbanizador tenía que ser seleccionado en pública concurrencia al aprobar el programa.

2. Según el art. 29.13 de la LRAU, la adjudicación del programa se regía por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley.

Sobre estos dos principios, la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título II de la LRAU reguló los procedimientos para la adjudicación del programa, la publicidad de concurso la podemos ver en el art. 45.2.B) y 46 y la pública concurrencia en el art. 46 que lleva como rúbrica 'Información pública y simultánea competencia entre iniciativas'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 , se examinaron las competencias de las Comunidades Autónomas en relación con el urbanismo y ordenación del territorio, así como, el alcance de la intervención del Estado para la salvaguarda de sus competencias en materias como propiedad, medio ambiente, bases del procedimiento etc. El art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1992) regulaba el proceso de selección del agente urbanizador, llevaba como rúbrica ' Concursos para la formulación y la ejecución de programas de actuación urbanística', el precepto fue declarado inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 al tratarse de una competencia exclusiva de las comunidades autónomas conexa al urbanismo ( art. 148.1.3º de la Constitución ), el Estado no podía dictar derecho supletorio. Con este prisma, se hace difícil incardinar el proceso de selección en alguno de los contratos que rigen la contratación pública y apunta hacia la existencia de un contrato especial.

El paso siguiente lo dio este Tribunal planteando cuestión de inconstitucionalidad sobre la aplicación de las directivas de contratación al proceso de selección del agente urbanizador, el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión.

La Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante LUV), ajustó el proceso de selección del agente urbanizador y empresario constructor a la normativa de contratación estatal (TRLCAP 2000) y directivas de contratación; separa la figura del Agente Urbanizador y Empresario Constructor realiza materialmente la obra-; exige solvencia económica, técnica y financiera (arts. 122 y 123), publicidad (art. 132 y 134) y concurrencia competitiva (arts. 136 y 137).

El siguiente paso lo da la Comisión Europea demandando a España porque la legislación urbanística valenciana, en la selección del agente urbanizador, no respectaba las directivas de contratación. La respuesta vino de la mano de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26.05.2011 (núm. C-306/2008 ), en el fundamento de derecho 98 nos dice:

(...) De todo ello resulta que la Comisión no ha demostrado que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, lo que constituye una condición previa para la declaración del incumplimiento alegado(...).

Finalmente, se cuestionó si en el proceso de selección del agente urbanizador era de aplicación la normativa estatal sobre contratación pública. El Tribunal Supremo en tres sentencias de 4.4.2012 (RRC. 6378/2008 , 6460/2008 y 6531/2008 ) afirma que: al proceso de selección del Agente urbanizador, sin pretender definir su naturaleza jurídica , le son aplicables los principios de la legislación estatal (publicidad y libre concurrencia):

(...) Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio(...).

El Tribunal Supremo realiza una interpretación integradora, pone de relieve que la competencia para regular el procedimiento de selección del agente urbanizador es competencia de las Comunidades Autónomas (no define la naturaleza jurídica de la selección del agente urbanizador), matizando que se deben respetar los principios de la legislación de contratación pública (publicidad, concurrencia competitiva).

La conclusión que se obtiene del relato que se acaba de hacer es que la selección del agente urbanizador podría incardinarse dentro de los denominados por la legislación estatal 'contratos especiales'; regulados en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000 (vigente para este proceso), hoy en el art. 19.1.b) del TRLCSP de 2011. El art. 7.1 in fine del TRLCAP 2000, al igual que hizo en su momento el art. 29.13 de la LRAU (1994), establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público. Los límites del legislador autonómico serían los principios que hemos puesto de relieve y el objeto del propio proceso de selección, es decir, urbanizar un determinado suelo. La tesis que se acaba de exponer es la que recoge el art. 6.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (en adelante TR 2008):

(...) En los supuestos de ejecución de las actuaciones de transformación urbanística y edificatorias mediante procedimientos de iniciativa pública podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia. (...).

Según las normas que se acaban de citar tendría razón el recurrente deberíamos aplicar el art. 72.1.a) de la de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre ,reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (en adelante, LRAU-hoy derogada); según este sistema, el recaudador sería el agente urbanizador, previa aprobación de las cuotas por la Administración.

QUINTO.- Como contrato especial se rige por la normativa de la

LRAU, la razón como ponen de relieve en el expediente administrativo -Ayuntamiento y Generalidad Valenciana en su informe- sería la disposición transitoria primera de la LUV , si bien a estos efectos aplicar una u otra Ley no tendría trascendencia práctica.

SEXTO.- Para la resolución del caso que nos ocupa, las especialidades de la LRAU han sido puestas de relieve en numerosas sentencias de esta Sala, la sentencias de esta Sala y Sección Primera nº 130/2013 de 13.2.2013 ( rec. AP- 989/2011-fd 8 º) y nº 129/2013 de 13.2.2013 ( rec. AP-1428/2009 fd 6º), que la ejecución de las obras de urbanización pueden ejecutarse de dos formas: directa, las obras las realiza directamente la Administración, de elegir un contratista se aplica directamente la normativa estatal sobre contratos; indirecta, la administración elige un agente urbanizador que se encarga de redactar los documentos (programa, proyecto de urbanización y reparcelación), una vez aprobadas por la Administración permite ejecutar la obra cobrando de los propietarios en terreno o dinero (en ninguno de los supuestos, la Administración es deudora del contratista, mucho menos del subcontratista).

En efecto, como afirman las sentencias que se acaban de citar, los propietarios de un suelo sujeto a transformación deben soportar, por ministerio de la Ley, una conjunto de desembolsos económicos y cesiones, tradicionalmente llamadas 'cargas de urbanización' ( art. 67 de la LRAU y 168 de la LUV ) que la legislación estatal vigente denomina 'deberes' para huir de conceptos urbanísticos que son competencia de las Comunidades Autónomas (art. 16.1 del TR 2008-versión anterior al RDLeg 7/2015)

Para el cumplimiento de estos deberes, con cargo a los propietarios de suelo o titulares de otros derechos reales, el art. 69.2 de la LRAU y art. 180.2 de la LUV , se remiten al art. 167.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en delante, TR 1992), en concreto el art. 180.2.c) LUV reproduce la dicción del TR 1992:

'...Afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación correspondiente....'.

El límite de esta afección, según el art. 16.2 de la actual ley del suelo estatal aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo.(en adelante, TR 2008), se produce con la recepción de las obras, bien de forma expresa o tácita. Este precepto, a pesar de entender cumplidos los deberes con la recepción de las obras, matiza: '... sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación....'.

Los programas de actuación integrada, contienen en la proposición jurídico económica una estimación de cargas que es la denominada 'magnitud económica del programa' que podemos ver en el art. 32 D) de la LRAU, y, con mayor precisión, el art. 127.2 de la LUV . Para atender esa previsión de costes y evitar que el PAI se convierta en un instrumento de ejecución interminable interminable, como ocurrió en el sistema de compensación del Real Decreto 1346/1976, desde el primer momento, el legislador valenciano ha puesto en funcionamiento dos sistemas. Uno, el pago en terrenos desde la probación del programa (71.4, de la LRAU y 167.4 de la LUV) o el pago en metálico (71.3 de la LRAU y 167.3 de la LUV), incluso cabe el sistema mixto. En uno u otro caso, tanto el legislador estatal y autonómico han impuesto la afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación correspondiente.

En definitiva, la especialidad en cuanto al pago del contratista -agente urbanizador- no lo hace la Administración sino los propietarios.

SÉPTIMO.- El núcleo de decisión de la sentencia apelada pivota sobre dos ejes:

1. Se hizo una liquidación sin dar audiencia al subcontratista.

2. Se anula la liquidación por falta de audiencia.

3. Se ordena practicar nueva liquidación y se desestima -transitoriamente hasta que se practique la nueva liquidación- la solicitud inicial de retención:

(...) retención del saldo a favor de la mercantil URBAG INVEST S.L por la obra ejecutada y no certificada o pasada al giro de cuotas y que se cifra en la cantidad de 455.126,21 € (446.475,39 € + 8.650,83 €), certificaciones 16, 17 y 18, y la retención del saldo a favor de la mercantil URBAG INVEST S.L. del importe de las cuotas correspondientes a las certificaciones nº 13 y 14 pendientes de pago por lo propietarios(...).

OCTAVO.- La parte apelante articula el recurso de apelación sobre tres ejes:

1. Inadmisión por incompetencia de jurisdicción, entiende que el recurso interpuesto por MIDASCON es competencia de la jurisdicción civil.

2. Desestimación por defectos en el modo de proponer la demanda, falta de contracicón.

3. Desestimación por falta de legitimación de subcontratista hacia la Administración.

NOVENO.- El demandante, de forma un tanto desdibujada, nos dice que esta ejercitando una acción basada en el art. 1597 del Código Civil , en el antecedente de hecho segundo de su demanda nos dice:

(...) siendo conocedora de la autorización pendiente de la cuota de urbanización nº 16 presentada por el Agente Urbanizador por obra ejecutada que vendría a cubrir parte de los adeudado a MIDASCON conforme se hiso contar en documento público (véase documento nº 3 adjunto) requiere al Ayuntamiento de Torreblanca para que en virtud de lo dispuesto en el art. 1597 del Código Civil retenga dicho importe y pague con dicha cantidad a la mercantil.(...).

El Ayuntamiento entiende que la competencia de una acción en base al art. 1597 del Código Civil corresponde a la Jurisdicción Civil, por tanto, el Juzgado debió declararse incompetente. La cuestión fue resuelta por esta Sala y Sección Primera en sentencia nº 320/2012 de 22 de marzo de 2012 (rec. 259/2009 fd 4º), doctrina que reiteramos. La Sala Primera del Tribunal Supremo distingue dos situaciones:

A. Que el subcontratista reclamante demande junto a la Administración (dueña de la obra) a otros subcontratistas o contratistas. En este caso entiende que la vis atractiva de la jurisdicción civil la haría competente,en la sentencia 39/2006 de 24.01.2006 nos dice: '...el contrato de ejecución de obras concertado con el Estado con las dos empresas mencionadas, como principales y contratistas, reviste la condición de contrato administrativo, lo que no se discute, por resultar correcta tal calificación, conforme a los textos legales que se aportan. Ahora bien, los contratos que relacionan a los contratistas y la cadena de subcontratistas son de naturaleza indiscutible civil y la acción de reclamación contra el Estado, como comitente, es acción de naturaleza también civil, prevista en el artículo 1597 del Código, que se acumuló a la ejercitada contra los dos contratistas y subcontratista primero, por reunir los requisitos del precepto 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto corren idéntica suerte procesal, determinativa de la Jurisdicción competencial para su conocimiento, que excluye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por no dirigirse única y exclusivamente contra el Estado...'.

B. A sensu contrario, cuando se demanda únicamente a la Administración la jurisdicción competente es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Continua afirmando la sentencia 39/2006 de 24.01.2006 : '...por tanto corren idéntica suerte procesal, determinativa de la Jurisdicción competencial para su conocimiento, que excluye la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por no dirigirse única y exclusivamente contra el Estado, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 2-2-2987 , 10-11- 1990 , 17-2-1992 , 28-4-1992 - que refiere unas antiguas de 15-10-1976 , 22-11 y 17-12-1985, 14- 10- 1986 y 2 de junio de 1993 ), que proclama la 'vis atractiva' y preferencial de la Jurisdicción civil, toda vez que se trata de acceso al proceso, en la condición de partes interpeladas, del Estado conjuntamente con personas jurídicas privadas, en vinculación relacionada de solidaridad contractual, determinante de la responsabilidad que surge por imperativo legal del referido precepto 1597 y convierte a los acreedores en titulares de una acción, que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa, mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra, en razón a que éste retiene sumas dinerarias y resulta deudor de las mismas al contratista o subcontratistas que generaron el débito reclamado por razón de los trabajos encargados y materiales que se aportaron.'.

Sobre la base de la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo demandada únicamente la Administración, la competencia sería de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.Es cierto que la parte actora cuando amplía el recurso pide la condena a los propietarios y Administración, podría pensarse que la competencia es de la Jurisdicción Civil, no obstante, el único demandado en el proceso es la Administración, ni siquiera el Agente Urbanizador. El recurso contiene en un mismo proceso dos dos pretensiones claramente diferenciadas:

1. En el proceso inicial se recurría una resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Torreblanca para retener el saldo de la obra al Agente Urbanizador - URBAG INVEST S.L- con base a que el ejecutor material de la obra había sido la empresa MIDASCON, nada tienen que ver los propietarios con este petición, no fueron demandados ni emplazados.

2. La ampliación del recurso se hizo frente a liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas que resulta un saldo deudor por parte del agente urbanizador de 198.578,74 €, y contra el Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca. La sentencia del Juzgado anula la liquidación de 28.9.2009 y desestima -en este momento- la reclamación formulada el 27.6.2010.

En la ampliación del recurso tampoco se dirigió la demanda contra los propietarios, a pesar de que en el suplico pida su condena el demandante sin haber solicitado su emplazamiento ni demandarlos. De cualquier forma, la impugnación de una liquidación de un programa de actuación integrada no conlleva la demanda a los propietarios, la solución viene nuevamente de la especialidad del contrato que une al Agente Urbanizador con el Ayuntamiento y propietarios, en dos vertientes: (1) El art. 72.D) de la Ley Valenciana 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística ( art. 181.3 de la Ley 16/2005 ), establecía que en caso de impago de las cuotas la Administración debía seguir la vía de apremio ' El impago de las cuotas dará lugar a la ejecución forzosa de su liquidación, a través de la Administración actuante y en beneficio del Urbanizador, mediante apremio sobre la finca afectada. La demora en el pago devengará, en favor del Urbanizador, el interés legal del dinero. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice su cobro inmediato'; (2) el agente urbanizador tenía asegurado el cobro a través de las garantía a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución; (3) como tendremos ocasión de examinar la certificación clave es la número 14, el propio demandante en primera instancia afirmó en su demanda que sobre un saldo de 263.734,42 € (IVA incluido), los propietarios adeudaban 10.966,69 €.

DÉCIMO.- La segunda cuestión, conectada con el fondo, sería la falta de legitimación de la empresa demandante frente a la Administración. Sobre este punto debemos distinguir dos situaciones:

1. Una acción dirigida contra la Administración para el cobro de la certificación nº 15, se trata de una cesión de crédito documentada en escritura pública y notificada a la Administración que la aprueba. Esta es la base jurídica de la sentencia apelada para conceder legitimación a la empresa MIDASCON:

(...) De lo expuesto resulta el interés legítimo de la actora en el presente recurso, pues vista la cesión del derecho de cobro de la certificación número 15, y siendo el objeto del presente recurso tanto la desestimación de la solicitud de retención de saldo que la actora realizó a favor de la mercantil URGBA INVEST S.L, como también la liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas, entiende este juzgador que de la estimación o desestimación del recurso interpuesto puede derivarse para la entidad actora cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.(...).

Desde el prima puramente jurídico tiene razón la sentencia, en este supuesto no estaría MIDASCON actuando vía art. 1597 sino por subrogación en la posición del Agente Urbanizador. Se trataría de una acción directa, vía art. 100 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ahora bien, no es admisible esta legitimación, tanto en el escrito presentado ante la Administración como en el escrito de demanda reclama las certificaciones nº 14, 16, 17 y 18 -antecedente de hecho segundo-, por tanto, la legitimación vía 1597 del Código Civil no puede venir de la certificación nº 15 no reclamada.

2. Sobre la reclamación de las certificaciones nº 14, 16, 17 y 18, objeto de la acción del art. 1597, cabe decir:

a. Para que pueda prosperar, el punto de análisis radicaría en acreditar que la Administración pública no pagó al contratista; es el requisito exigido, tanto por el art. 1597 del Código Civil como por la jurisprudencia de la Sala Primera; así, la sentencia nº 903/2007 de 17.07.2007 nos dirá al respecto:

'...se trata de acceso al proceso, en la condición de partes interpeladas, del Estado conjuntamente con personas jurídicas privadas, en vinculación relacionada de solidaridad contractual, determinante de la responsabilidad que surge por imperativo legal del referido precepto 1597 y convierte a los acreedores en titulares de una acción, que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa, mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra, en razón a que éste retiene sumas dinerarias y resulta deudor de las mismas al contratista o subcontratistasque generaron el débito reclamado por razón de los trabajos encargados y materiales que se aportaron...'.

Con la doctrina se acaba de citar, tendríamos que excluir las certificaciones nº 16, 17 y 18; la primera, porque es consecuencia de la liquidación del Pleno del Ayuntamiento de 28.9.2009, con saldo favorable a la Administración de 198.578,74 € (IVA incluido). Las certificaciones 17 y 18 porque no existen, cuando se resuelve el contrato y se hace la liquidación, la certificación nº 16 refleja el saldo final de la liquidación, no pueden existir certificaciones posteriores derivadas de la condición de Agente Urbanizador de URGBA INVEST S.L.

UNDÉCIMO.- Pasamos ahora a analizar la acción del art. 1597 del Código Civil desde el punto de vista del derecho administrativo, tomando como referencia la doctrina de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, referida únicamente a la certificación nº 14:

N º

14

fecha

31/12/2007

Base imponible

263734,42

IVA

42.1197,51

Retención

13.186,72

Total

292.745,21

Pendiente cobro

10.966,69

Volvemos la sentencia a esta Sala y Sección Primera nº 320/2012 de 22 de marzo de 2012 (rec. 259/2009 fd 7º). El punto de arranque lo debemos centrar en el análisis de la acción que se ejercita contra la Administración Pública derivada del art. 1597 del Código Civil '... Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación...'; la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que nos encontramos ante un vínculo de solidaridad contractual entre los sucesivos firmantes del contrato de obras (dueño de la obra, contratista y subcontratistas), se trata de una acción que no es precisamente sustitutiva de la del contratista, sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa, mediante el logro de su satisfacción a cargo del comitente o dueño de la obra.El Alto Tribunal tiene buen cuidado en hablar de la 'superposición' de la acción de la persona que ha puesto su trabajo y materiales, deslindando la acción del art. 1597 de la acción subrogatoria del art. 1111 del Código Civil , ya que uno de los requisitos de ésta acción es acreditar que el deudor (en nuestro caso serían el el agente urbanizador URGBA INVEST S.L) carecen de bienes para cubrir el crédito, es decir, se trata de una acción subsidiaria.

Catalogar esta acción como 'superpuesta y directa' frente a la Administración es un camino lleno de obstáculos que a juicio de esta Sala van a resultar insalvables. La 'superposición' a que hacen referencia las sentencias del Tribunal Supremo que se han analizado en la presente resolución supone que el subcontratista mete en un mismo saco a subcontratistas, contratistas y administración y ejercita frente a ellos una única acción; a partir de este momento, de acreditarse que el agente urbanizador no ha cobrado y que la Administración no ha pagado en todo o en parte, supone la condena a todos con carácter solidario. Sin embargo, la variedad de situaciones fácticas pone en entredicho la viabilidad de la acción del art. 1597 del Código Civil : en primer lugar, la Administración puede excepcionar el no pago aduciendo que la obra no se ajusta al proyecto, en estos supuestos la jurisdicción civil debería aplicar el art. 1598 del Código Civil y que decidiera un perito; en derecho administrativo se partía -art. 59.1 del RDLeg 2/2000,hoy 210 RDLeg 3/2011)- de la facultad que tiene la administración de interpretar los contratos administrativos; de recepcionar las obras o rechazarlas art. 147.1 del RDLeg. 2/2000 (hoy 235.2 o 222.2 del RDLeg 3/2011, este último precepto es categórico '... En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción); en segundo lugar, estas decisiones, determinantes a la postre de la obligación de pago de la Administración, sólo son revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa; es mas, podría darse la situación paradójica pero no infrecuente de que el subcontratista hubiese cumplido escrupulosamente sus obligaciones, en cambio, como su actuación es parcial, la obra no ser recepcionable, en este caso, desde el punto de vista civil el subcontratista tendía derecho a cobrar pero la Administración no tendría obligación de pagar.

Ante este conjunto de potenciales eventualidades, el legislador ha reaccionado suprimiendo de forma tajante toda acción del subcontratista contra la Administración, baste la lectura del art. 210.8 de la Ley 30/2007 , de contratos del Sector Público en la redacción dada por la disposición final 1.6 de la Ley 24/2011 (hoy recogida en el art. 227.8 del RDLeg 3/2011): '... Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos...'. A pesar de ello, nos se puede inadmitir el recurso ya que el precepto es posterior a los hechos que estamos analizando, el recurso entró en el Juzgado el 4.10.2010.

DUODÉCIMO.-Sobre esta base jurídica, podríamos desestimar el recurso señalando que el demandante no ha desarrollado actividad que nos relate los avatares de la certificación nº 14. No obstante, consta como cobrada a los propietarios excepto 10.966,69 €, como quiera que la acción del art. 1597 estaba viva hasta la supresión en 2011, la Sala par evitar enriquecimiento injusto y procederá ha hacer los siguientes pronunciamientos:

1. Revocar totalmente la sentencia apelada.

2. Ambas partes, únicamente sobre la certificación nº 14, practicarán liquidación de la actividad desarrollada por MIDASCON S.L, tanto obra como materiales, las cantidades que no hayan sido abonadas a URBAG INVEST S.L de dicha certificación, se abonarán a la empresa subcontratista.

DECIMOTERCERO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por AYUNTAMIENTO DE TORREBLANCA contra ' Sentencia nº 91/2013, de 11 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando parcialmente el recurso contra Resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Torreblanca de 27 de julio de 2010 por la que se acuerda desestimar las solicitudes de retención de saldo a favor de la mercantil URGBA INVEST S.L, efectuada por la mercantil MIDASCON S.L, por los motivos expuestos en la parte expositiva del acuerdo y esencialmente, por cuanto de la liquidación practicada en relación a las certificaciones de obra aprobadas se concluye un saldo deudor por parte del agente urbanizador de 198.578,74 €, y contra el Acuerdo de aprobación de liquidación de la obra de urbanización de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Torreblanca. La sentencia del Juzgado anula la liquidación de 28.9.2009 y desestima -en este momento- la reclamación formulada el 27.6.2010'.SE REVOCA LA SENTENCIA, en su lugar, SE DESESTIMA EL RECURSO EXCEPTO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Ambas partes, únicamente sobre la certificación nº 14, practicarán liquidación de la actividad desarrollada por MIDASCON S.L, tanto obra como materiales, las cantidades que no hayan sido abonadas a URBAG INVEST S.L de dicha certificación, se abonarán a la empresa subcontratista.. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,