Sentencia CIVIL Nº 1104/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1735/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120170002632
Recurso de apelación 1735/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 254/2017-X
Cuestiones.- Impugnación de acuerdos sociales. Impugnación cuentas anuales imagen fiel, no
partidas concretas -retribución ilícita y desproporcionada-. Ampliación de capital y exclusión del
derecho de suscripción preferente.
SENTENCIA núm. 1104/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRIGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a once de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Jose Francisco .
Letrado: Miguel Galán Guerrero.
Procuradora: Marta Pradera Rivero.
Parte apelada: Aditio Consultores, S.L.
Letrado: Jordi Porsá Serrano.
Procurador: Judith Carreras Monfort.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 18 de abril de 2018
Demandante: Jose Francisco .
Demandada: Aditio Consultores, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Jose Francisco contra la entidad Aditio Consultores, S. L., y, por tanto, ABSUELVO a Aditio Consultores, S. L., de los pronunciamientos deducidos de contrario.

CONDENO a la parte actora, Jose Francisco , al pago de las costas procesales causadas en esta instancia' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de mayo de 2019.

Es ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . Jose Francisco , titular del 5,05% del capital social de la sociedad demandada Aditio Consultores, S. L. (en adelante Aditio), interpone demanda por la que, en atención a lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC ), impugna los acuerdos primero, segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo adoptados en la Junta General celebrada el 29 de marzo de 2016 por los que se aprueban las cuentas anuales e informes de gestión y auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio 2014, aplicación del resultado del ejercicio y aprobación de la gestión social realizada por el órgano de administración de la Sociedad (acuerdos primero, segundo, tercero) así como el aumento de capital social en la cantidad de 3.186 euros mediante creación de 3.186 participaciones sociales de 1 euro de valor nominal cada una y prima de asunción de participaciones a desembolsar mediante aportaciones dinerarias, para servir de base a la promoción profesional del trabajador Urbano , supresión total del derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones por parte del resto de socios y modificación del artículo 7º de los Estatutos Sociales relativo al capital social ( acuerdos quinto, sexto y séptimo).

2. La parte actora basa la impugnación de los acuerdos sociales en las siguientes consideraciones: 1º) Respecto de los acuerdos primero, segundo, tercero sobre aprobación de cuentas y de la gestión social, considera que se trata de acuerdos contrarios a la Ley y a los Estatutos Sociales y contrarios al interés social de la compañía puesto que se ha incluido en las cuentas anuales una partida de 157.404,68 euros como honorarios a los administradores sociales, y otras relativas a tarjetas de crédito, que no han sido aprobadas por la junta general para el ejercicio y para cada miembro del órgano de administración, vulnerando el artículo 19 de los Estatutos Sociales. Se denunciaba también vulneración del artículo 34.2 del Código de Comercio (CCom ), al no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel, al haberse contabilizado en la cuenta 640 Sueldos, dietas y otras remuneraciones y no en la cuenta 623 Servicios de Profesionales Independientes e infracción del artículo 254 LSC por falta de redacción clara de las cuentas.

2º) Respecto de los acuerdos quinto, sexto y séptimo, se impugnan por ser contrarios a la Ley y a los Estatutos Sociales ya que contradicen lo dispuesto en el artículo 308 LSC , al no concurrir un verdadero interés social en suprimir el derecho de asunción preferente de los socios de Aditio, además de incurrir en abuso por parte de los socios mayoritarios de Aditio en perjuicio de la minoría puesto que la finalidad de tal medida era diluir la participación del actor por debajo del 5% del capital social.

3 . Por su parte, la mercantil demandada se opone a las pretensiones de adverso interesando la desestimación de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 1º) Frente a la impugnación de los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales y la gestión social, mantiene que los Sres. Conrado y Edmundo no percibían una retribución por el desempeño de sus funciones de gestión y administración de la sociedad, sino que prestaban servicios profesionales a la sociedad como consultores en materia de formación y e-learning, siendo retribuidos por dichos trabajos, ajenos a los propios de administración. Mantienen que la citada retribución por la prestación de servicios profesionales se acordó al tiempo de la constitución de la sociedad por los tres socios fundacionales, Sres. Conrado , Edmundo y Jose Francisco , siendo conocido y aceptado por todos ellos, también por el actor, que ha sido retribuido de idéntica forma hasta que en el año 2013 sale de la sociedad. Por ello se niega que haya infracción estatutaria y tampoco estamos ante una retribución desproporcionada contraria al interés social.

2º) En cuanto a los acuerdos relativos a la ampliación de capital y a la exclusión del derecho de asunción preferente para la entrada en la sociedad del nuevo socio, Sr. Urbano , se mantiene que tales acuerdos no son contrarios a la ley y que no se han adoptado con abuso de la mayoría de los socios, por cuanto responden a una promesa que la sociedad -también el actor- hizo al Sr. Urbano que en el año 2006 ocupó la dirección de la oficina de Madrid, de hacerle socio en tres años desde su incorporación, pero que la difícil situación de la empresa no permitió ejecutar en su momento llegando, incluso, a tener que cerrar la oficina de Madrid en 2009. Se alega que la decisión es respetuosa con el interés social y que supone un claro beneficio para la sociedad, al haberse podido retomar el proyecto de Madrid abriendo nueva oficina con el Sr. Urbano , lo que exigía el cumplimiento de la promesa alcanzada en su día, permitiendo su consolidación y expansión mediante la incorporación de su director como nuevo socio en el porcentaje propuesto del 3%.

4. La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que la retribución percibida por los administradores sociales se ajusta a la ley y a los estatutos sociales puesto que se percibe no en su calidad de administradores sociales sino en atención a la prestación de servicios profesionales que llevan a cabo en favor de la sociedad, actividad que han desarrollado desde su constitución en el año 2001 y retribución que han percibido todos los socios administradores incluido el actor hasta su salida de la sociedad en el año 2013.

Respecto del acuerdo de aumento de capital para dar lugar a la entrada en la sociedad del trabajador Sr.

Urbano , considera que es ajustado a las exigencias del artículo 308 LSC y respetuoso con el interés social.



SEGUNDO.- Motivos de apelación.

4 . La sentencia es recurrida por el actor que insiste en la nulidad de los acuerdos impugnados: 1º) Por lo que se refiere a los acuerdos primero, segundo y tercero, reitera el recurrente que la cantidad contenida en las cuentas anuales correspondiente a la retribución de los administradores sociales no ha sido aprobada por la junta general, lo que contradice lo dispuesto en el artículo 17 de los Estatutos, y que tales cantidades se han cobrado en su calidad de administradores y no por servicios profesionales prestados a la sociedad. Pero además, considera que tanto sean retribuciones por el cargo de administrador como por otros conceptos la ley exige que se aprueben previamente por junta general ( art. 217 y 220 LSC ), extremo que no concurre en el asunto de que se trata. Además sostiene que no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios que se invoca en la sentencia recurrida por cuanto hubo un cambio de circunstancias que impediría su aplicación, como fue la salida del Sr. Jose Francisco de la sociedad en el año 2013 y la reducción de su capital del 30% al 5,05 % en el año 2014. Igualmente considera que el acuerdo es contrario al interés social, al ser las retribuciones desproporcionadas.

2º) Respecto de la impugnación de los acuerdos quinto, sexto y séptimo, mantiene el recurrente que son contrarios al artículo 308 LSC por ir en contra del interés social y que se han adoptado con claro abuso de la mayoría sobre la minoría, puesto que la única finalidad pretendida era diluir la participación del actor por debajo del 5% y evitar así el ejercicio de sus derechos como socio minoritario.

5 . La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Principales hechos que sirven de contexto.

6 . A la vista de la prueba practicada en la instancia y de las manifestaciones de las partes procede fijar los siguientes hechos a los efectos de centrar el debate: La sociedad Aditio Consultores S.L., se constituye el día 9 de octubre de 2001, siendo sus socios fundadores el actor, Sr. Jose Francisco con un 30% del capital social, el Sr. Conrado con un 30% del capital social, el Sr. Edmundo con un 30% del capital social y el Sr. Enrique , socio capitalista con un 10%. El capital social se fija en 3.020 euros (doc. 2 de la demanda).

El objeto social de Aditio es la prestación de servicios de asesoramiento de empresas y particulares; la confección y desarrollo de estudios de consultaría en materia de calidad y procedimiento a empresas, fabriles, comérciales o de servicios; y la realización y desarrollo de cursos de formación y reciclaje profesional a empresas y particulares, mediante la explotación directa o indirecta de centros docentes (doc. 2 de la demanda).

A excepción del socio capitalista, Sr. Enrique , los otros tres socios prestaban servicios profesionales en la entida: el Sr. Jose Francisco se ocupaba de los proyectos y gestión comercial de las compañías de seguros y los Sres. Conrado y Edmundo de los correspondientes al área de entidades bancarias, integrando además desde la constitución de la sociedad el Consejo de Administración. Era presidente el actor hasta su salida de la sociedad (así resulta del interrogatorio del actor, de la testifical del Sr. Urbano y de la Sra. Loreto empleada de la demandada, además de la propia carta de renuncia del actor a la prestación de servicios profesionales aportada en el acto de audiencia previa, folio 193 a 196).

Los tres socios fundadores percibieron desde su constitución en el año 2001 retribuciones similares (doc. 2 a 11 de la contestación). Los valores del año 2013 se corresponden con tres mensualidades (hecho no controvertido): Edmundo 2005.- 97.310,92 2006.- 104.621,86 2007.- 107.058,84 2008.- 119.999,60 2009.- 102.856,80 2010.- 101.571,41 2011.- 95.999,96 2012.- 91.542.,81 2013.- 18.514,26 2014.- 78.702,34 Conrado 2005.- 97.331,34 2006.- 104.621,86 2007.- 107.058,84 2008.- 119.999,60 2009.- 102.856,80 2010.- 101.571,41 2011.- 95.999,96 2012.- 91.542,81 2013.- 18.514,26 2014.- 78.702,34 Jose Francisco 2005.- 97.310,92 2006.- 104.621,86 2007.- 107.058,84 2008.- 119.999,60 2009.- 102.856,80 2010.- 101.571,41 2011.- 119.999,28 2012.- 91.542,81 2013.- 21.599,97 Tales retribuciones se contabilizaron como 'retribuciones de trabajo' según resulta de la declaraciones fiscales (doc. 2 a 11 de la contestación), tenían hoja de salario (doc. 37 a 39 de la contestación) y eran autónomos (declaración del sr. Jose Francisco ).

En el año 2006 se abre una oficina en Madrid poniendo al frente al Sr. Urbano y en el año 2009 cierran la oficina de Madrid. A principios del año 2016 han retomado el proyecto de expansión reabriendo la oficina en Madrid (testifical del Sr. Urbano y de la Sra. Loreto que trabajó en la oficina de Madrid durante un año y medio).

En el año 2009 la sociedad pasa por momentos de dificultad financiera lo que lleva a los socios a realizar un aumento de capital de 100.000 euros, por lo que el capital social se sitúa en 103.020 euros (doc. 18 de la contestación).

La facturación se va reduciendo progresivamente, la compañía presenta pérdidas en el año 2012 por primera vez (-53.743,71 euros). Las pérdidas se mantienen en el año 2013 donde es necesario pedir una póliza de crédito por 70.000 euros que es avalada por los Sres. Conrado Enrique y Edmundo (doc. 36 de la contestación).

Este mismo año 2013 los tres administradores solo cobran tres mensualidades, dada la difícil situación de la empresa (doc. 37 a 39 de la contestación) y someten a los trabajadores a un Expediente de reducción de jornada laboral hasta agosto de 2014 que también afecta a los socios (doc. 40 a 52 de la contestación).

En junta de 24 de marzo de 2014 se llevó a cabo una operación acordeón tras la cual los socios procedieron a la reducción y ampliación de capital dejándolo de nuevo en 103.020 euros, tras la cual el Sr.

Jose Francisco amplió en 4.300 euros quedando su participación del 30% reducida a 5,05% (doc. 55 y 56 de la contestación).

En marzo de 2013 el actor comunica a la sociedad su baja médica y la situación de conflicto personal que existe entre ellos (doc. 53 de la contestación).

El 27 de mayo de 2013 el actor comunica su renuncia al cargo de administrador (doc. 54 de la contestación) y el 19 de junio de 2013 comunica su renuncia a prestar o seguir prestando servicios profesionales para la sociedad (folio 193 a 196).

El 29 de marzo de 2016 se celebró junta general de socios de Aditio Consultores donde se aprobaron los siguientes acuerdos: 'Primero: Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales e informes de gestión y auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio económico 2014.

Segundo: Aprobación, en su caso, de la aplicación del resultado del ejercicio 2014.

Tercero: Aprobación, en su caso, de la gestión social realizada por el órgano de administración de la Sociedad en el citado ejercicio económico 2014.

Cuarto: Nombramiento, en su caso, de auditor de cuentas de la sociedad para el ejercicio 2016.

Quinto: Aumento de capital social en la cantidad de 3.186 euros mediante creación de 3.186 participaciones sociales de 1 euros de valor nominal cada una y prima de asunción de participaciones a desembolsar mediante aportaciones dinerarias, para servir de base a la promoción profesional del trabajador Urbano .

Sexto: Como consecuencia de lo anterior, supresión total del derecho de adquisición proferente de las nuevas participaciones por parte del resto de socios.

Séptimo: Modificación del artículo 7º de los Estatutos Sociales relativo al capital social como consecuencia del anterior acuerdo'.



CUARTO.- Impugnación de los acuerdos sociales: aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2014, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del ejercicio.

7. Como hemos expuesto, el recurrente centra la impugnación de los acuerdos primero, segundo y tercero adoptados en Junta General de 29 de marzo de 2016 en la ilicitud de las retribuciones percibidas por los administradores mancomunados Sres. Conrado Enrique y Edmundo sobre la base de dos argumentos: (i) por ser contrarios al artículo 19 de los estatutos sociales que exige que la retribución se fije cada año por la junta general y respecto de cada administrador y (ii) por ser una retribución desproporcionada. Se indica, además, que aunque fuera una retribución por servicios profesionales se exigiría el acuerdo de la junta general de conformidad con el artículo 220 LCS , requisito que no concurre.

Valoración del tribunal 8. Mediante la impugnación de las cuentas anuales el recurrente pretende traer a los presentes autos la discusión sobre la retribución que perciben los administradores, tanto en cuanto a su ilicitud por no estar prevista en los estatutos sociales como por ser desproporcionada. Es decir, se cuestionan unas determinadas partidas incluidas en las cuentas anuales sin justificar ni acreditar porqué aquéllas implican que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel.

9. El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34.2º del Código de Comercio , que dispone lo siguiente: 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.' 10. La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial. Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas, la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

11. Como hemos dicho en otras ocasiones, recientemente en Sentencia de 17 de abril de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:3661 ), 'la impugnación de las cuentas por no respetar la imagen fiel no es un instrumento que se limite a servir para cuestionar los criterios contables utilizados en la confección de las cuentas, sino que únicamente tiene sentido cuando la utilización de criterios incorrectos de contabilización pueda traducirse en un resultado distorsionador desde el punto de vista de la imagen que ofrecen las cuentas sobre la situación real de la sociedad .' 12. Insistíamos en la citada resolución que 'La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas'. En el mismo sentido Sentencia de 9 de junio de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4012 ).

13. En este caso, no existe un análisis serio sobre si las cuentas anuales reflejan o no la imagen fiel de la compañía puesto que se han centrado en discutir si la partida referida a la retribución de los administradores sociales es lícita o no, existiendo otros mecanismos legales para ello, pero no impugnando de forma genérica la aprobación de las cuentas anuales, sin justificar por qué la existencia de tal partida supone una alteración relevante de la imagen de la sociedad, de forma que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera. Para ello será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.

14. Ningún esfuerzo, en aras a acreditar lo expuesto, ha llevado a cabo el recurrente, por lo que no podemos afirmar que exista violación del principio de imagen fiel, lo que nos lleva a desestimar el recurso manteniendo la validez del acuerdo impugnado. Y por los mismos motivos tampoco puede prosperar la nulidad del acuerdo de aplicación del resultado y aprobación de la gestión social, que en el recurso se justifica en los mismos motivos.



QUINTO. Impugnación de los acuerdos sociales: acuerdos relativos a la ampliación de capital y a la exclusión del derecho de asunción preferente para la entrada en la sociedad del nuevo socio Sr. Urbano .

15. La impugnación de los acuerdos primero, segundo y tercero adoptados en Junta General de 29 de marzo de 2016, por los que se produce la incorporación de un nuevo socio a la sociedad, se centra en dos extremos: (i) la infracción del artículo 308 LSC por ir en contra del interés social y (ii) que tales acuerdos se han adoptado con claro abuso de la mayoría sobre la minoría puesto que la única finalidad es diluir la participación del actor por debajo del 5% y evitar así el ejercicio de sus derechos como socio minoritario.

Valoración del tribunal 16. El artículo 308 LSC permite la exclusión del derecho de preferencia del socio en los aumentos de capital siempre que el 'interés de la sociedad así lo exija'. Deberá acordarlo la junta general y deben cumplirse los requisitos formales previstos en el apartado 2º de este precepto: (a) informe de los administradores en el que especifiquen el valor de las participaciones y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer e indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, (b) que se haga constar en la convocatoria de la junta junto con el derecho de examen de los socios y (c) que el valor nominal de las nuevas participaciones se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores.

17. En el caso que nos ocupa no se cuestiona la concurrencia de los requisitos del artículo 308.2 LSC sino que se discute la concurrencia de interés social en la ampliación de capital y la incorporación de un nuevo socio. Considera el recurrente que no es más que una operación destinada a reducir el porcentaje de participación del actor que del 5,05% pasa a 4,90% restringiendo el ejercicio de sus derechos como socio minoritario. Se niega que existiera una promesa con el Sr. Urbano en hacerlo socio y que sea beneficioso para la sociedad.

18. Respecto del interés social recordábamos en nuestra Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (ECLI: ES:TS:2011:9284 ) reiterada en la de 17 de abril de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:3661 ), las diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales: '6. Como afirma la STS de 7 de diciembre de 2011 ROJ: STS 9284/2011, ECLI:ES:TS:2011:9284 '...no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , según la que '[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social', a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.'.

7. La misma sentencia del TS que acabamos de referir menciona que, si bien el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio (hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), parecía inclinarse por un concepto institucionalista ('[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...'), sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas. Así, STS de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios', y la STS 186/2006, de 7 marzo ,con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'-.

8. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

9. 'Como recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011 , antes citada, ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -'.

19. Por ello deberemos analizar, a la vista de las pruebas practicadas, si la supresión del derecho de suscripción preferente, llevada a cabo por acuerdo de la junta general en el aumento de capital aprobado en fecha 29 de marzo de 2016, tiene su base en el interés de la sociedad, entendido como el interés del conjunto de los socios, desde el punto vista contractual, y de la sociedad, desde el punto de vista institucional.

20. Del análisis de la prueba practicada debemos concluir que los acuerdos impugnados responden al interés social en los términos expuestos. Ha resultado acreditado que ya en el año 2006 la sociedad Aditio hizo una promesa al Sr. Urbano , que en aquel momento se sitúa al frente de la oficina de Madrid, de que en un período de tres años se incorporaría en calidad de socio a Aditio. Además que esta promesa fue asumida por todos los socios, incluido el actor. Así consta en las explicaciones dadas al actor el día de la junta general (folio 98) y lo explicó el propio Sr. Urbano en el acto de juicio, pero también resulta de la declaración testifical de la Sra. Brigida (min 38), ex compañera del Sr. Urbano en La Caixa, y conocedora de que dejó la entidad financiera en 2006 para iniciar un nuevo proyecto profesional en Aditio porque le habían ofrecido con el tiempo ser socio de la empresa. En el mismo sentido la testigo Loreto , empleada de la oficina de Madrid desde julio 2008 a finales de 2009, quien afirmó con rotundidad que sabía de la existencia de la promesa de que el Sr.

Urbano iba a ser socio desde que entró, puesto que se le comunicó que no era un empleado al uso sino que con el tiempo sería socio, y que el Sr. Jose Francisco lo conocía, puesto que era algo sabido por todos.

21. Por ello, la existencia de esta promesa de la sociedad al Sr. Urbano desde el año 2006, fecha en la que los tres socios fundacionales tenían buena relación, denota que la decisión en el año 2016 de incorporarlo a la sociedad responde a un interés del conjunto de los socios, y no a una maniobra artificial para perjudicar a un socio, pero además responde a un interés de la propia sociedad de consolidar su proyecto en Madrid, donde están la gran parte de los clientes a los que dirigen sus servicios de consultoría, que son las entidades financieras.

22. Se han dado explicaciones y pruebas suficientes de por qué en el año 2009 no se hace socio al Sr. Urbano . Consta a través de la prueba documental y su testifical que en el año 2009 las dificultades financieras obligan a cerrar la oficina de Madrid; explicó que le comunicaron que no le harían socio puesto que incluso le sería perjudicial porque tendría que asumir deudas, pero le reafirmaron el compromiso inicial.

De hecho, manifestó que tuvo la oportunidad de volver a La Caixa pero renunció porque seguía existiendo tal compromiso de ser socio. Durante el año 2010 y hasta 2016, fecha en la que se reabre la oficina de Madrid, ha seguido trabajando para la sociedad sufriendo los ajustes salariales que toda la plantilla ha padecido.

23. Por ello, la justificación de la supresión del derecho de adquisición preferente contenida en el informe de los administradores (folio 159 a 161) responde a una realidad y a un acuerdo de todos los socios en el año 2006, responde, por tanto al interés social, reportando, además, un beneficio a la sociedad que le permite su expansión a Madrid donde se localizan las sedes sociales de las entidades financieras más importantes del país que son los principales clientes de la sociedad, por lo que el interés social desde el punto de vista institucional es claro, consolidando un proyecto empresarial y fidelizando a un trabajador mediante su incorporación en el capital.

24. Habiendo acreditado la sociedad demandada la razonabilidad y conveniencia de la supresión del derecho para alcanzar el fin propuesto -incorporación de un nuevo socio- debemos entender que concurre el requisito del interés social, sin que sea obstáculo para ello la existencia de otras medidas alternativas, como alega el recurrente, pero no es óbice a que la escogida por la sociedad sea razonable, adecuada y proporcional a la satisfacción del interés social y finalidad perseguida. Por ello, no se aprecia infracción del artículo 308 LSC .

25. Finalmente, procede también desestimar la impugnación de los citados acuerdos por abuso de la mayoría. La redacción actual del art. 204.1 LSC , tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 2. º que dispone lo siguiente: '(l)a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios '. Por ello, como hemos dicho en otras ocasiones, la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría.

26. 'Los socios de una sociedad mercantil -añadimos en la Sentencia de 12 de septiembre de 2017 - tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios '.

27. En el caso que nos ocupa, no apreciamos que los acuerdos impugnados se hayan impuesto con abuso de la mayoría puesto que, como hemos argumentado, responden a una necesidad razonable de la sociedad, la expansión del proyecto empresarial a Madrid y el cumplimiento de una promesa de la sociedad, sin que se aprecie ni un interés propio de la mayoría en obtener un beneficio ilícito ni un detrimento injustificado de los demás socios, en este caso, del socio impugnante que sufre una reducción mínima en su participación social puesto que el nuevo socio pasará a ser titular del 3%.

28. Recordar que el actor ostentaba una participación en el capital social de 30% hasta que en la operación acordeón, que se lleva a cabo en el año 2014, se reduce a 5.05%. Recordar que esta operación tiene por objeto regularizar el aumento de capital llevado a cabo en el año 2009 donde el actor no desembolsó el importe correspondiente y se ejecutó a través de un préstamo concedido por la sociedad. Tras la salida del actor de la sociedad y la existencia de reclamaciones entre las partes, el Sr. Jose Francisco en una de sus comunicaciones, sugiere la existencia de un vicio invalidante del aumento de capital del año 2009 por concurrencia de asistencia financiera, lo que lleva a los administradores a articular la citada operación acordeón en la que participa el actor y decide libremente no hacer la aportación correspondiente para volver a alcanzar el porcentaje que ostentaba, por lo que acepta ver reducida su participación hasta el 5.05% (doc.

55 de la contestación). Se trata de una operación consentida por el actor, lo que ha motivado que a partir de esa situación y tras la entrada de un nuevo socio sufre una reducción en su participación, reducción porcentualmente escasa pero significativa en cuanto al ejercicio de derechos se refiere, puesto que se queda por debajo del 5%.

29. Pero analizando la totalidad de la prueba practicada no podemos apreciar la existencia de una situación de abuso de la mayoría que invalide el acuerdo adoptado, puesto que los acuerdos responden a un interés social, como hemos expuesto, y son proporcionados y necesarios para alcanzar el mismo, respondiendo a una necesidad razonable de la sociedad, por lo que no estaría incursa en la causa de nulidad del artículo 204.1 in fine de la LSC .

30. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia.



SEXTO. Costas.

31. La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de la segunda instancia, conforme a lo que se establece en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2018 , que confirmamos, con expresa condena en costas de segunda instancia y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.