Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000688/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05207/2018
Demandante:COFRADIA DE PESCADORES 'SAN ANTONIO' DE CAMBADOS (PONTEVEDRA), COFRADIA DE PESCADORES 'SAN XULIAN' DE A ILLA DE AROUSA (PONTEVEDRA), COFRADIA DE PESCADORES DE A POBRA DO CARAMIÑAL (A CORUÑA) y COFRADIA DE PESCADORES 'VIRXE DO CARME' DE RIANXO (A CORUÑA)
Procurador:JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
Letrado:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ
Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veintiseis de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 688/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Javier González Fernández, en nombre y representación de COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRXE DO CARME' DE RIANXO-A CORUÑA, COFRADIA DE PESCADORES DE A POBRA DO CARAMIÑAL- A CORUÑA, COFRADÍA DE PESCADORES 'SAN ANTONIO' DE CAMBADOS- PONTEVEDRA y COFRADIA DE PESCADORES 'SAN XULIAN' DE A ILLA DE AROUSA- PONTEVEDRA, frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Orden Ministerial APM/605/2018 de 1 de junio, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente recurso se interpuso mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2018, acordándose por Decreto de 21 de noviembre de 2018, su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se declare la nulidad radical de los artículos 5.3 y 8 de la Orden recurrida.
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora.
CUARTO.-Por Auto de 25 de mayo de 2020, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se admitió y declaró la pertinencia de la documental propuesta por la recurrente y la documental aportada por el representante del Estado en el escrito de contestación a la demanda.
En el mismo Auto se concedió a la recurrente el plazo de 10 días para presentar escrito de conclusiones y posteriormente se concedió a su vez 10 días al representante del Estado para formular su escrito de Conclusiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de marzo del presente.
Ha sido ponente la Ilma. Magistrada doña M. Felisa Atienza Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso, por la representación procesal de COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRXE DO CARME' DE RIANXO-A CORUÑA, COFRADIA DE PESCADORES DE A POBRA DO CARAMIÑAL- A CORUÑA, COFRADÍA DE PESCADORES 'SAN ANTONIO' DE CAMBADOS- PONTEVEDRA y COFRADIA DE PESCADORES 'SAN XULIAN' DE A ILLA DE AROUSA- PONTEVEDRA, la Orden Ministerial APM/605/2018, de 1 de junio, por la que se establece un Plan de gestión y recuperación para la sardina (Sardina pilchardus) de las aguas ibéricas (8c y 9ª) del Consejo Internacional para la Exploración del Mar.
SEGUNDO.-El escrito de demanda, con una exposición de hechos, numerados de 1 a 5, mezclados con consideraciones jurídicas, y sin un apartado especifico de Fundamentos jurídicos, termina suplicando se dicte una sentencia por la que se declare la nulidad radical de los artículos 5.3 y 8 de la expresada Orden.
A lo que se opone el representante del Estado que, después de exponer los hechos y fundamentos que consideró oportunos, solicitó la integra desestimación del recurso y la imposición de las costas a los recurrentes.
Como reiteradamente ha expuesto la Sala, la forma de articular la presente demanda, bordea la informalidad invalidante. Así lo hemos declarado entre otras, en sentencia de 24 de abril de 2008 ( recurso 98/2005):
" Lo primero que se aprecia por la Sala es un defecto formal en la forma de articular la presente demanda, pues la actora parece formular sus alegatos jurídicos en la primera parte de su demanda, bajo el epígrafe de 'hechos', mientras que en los fundamentos jurídicos se limita a mencionar las normas relativas a la representación y legitimación procesal. El art. 56 de la Ley jurisdiccional , establece que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.
Conforme a lo expuesto, el escrito de demanda bordea la informalidad invalidante, ya que ni siquiera respeta la separación formal entre hechos y fundamentos jurídicos, pues contiene un solo capitulo de hechos, sin ningún titulo de fundamentos jurídicos, finalizando con el Suplico, en el que solicita la nulidad radical de dos artículos de la Orden impugnada, lo que viene a contradecir el sentido de la demanda como escrito rector, según se exige en los artículos 56.1 de la Ley de esta Jurisdicción y en los artículos 399 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, habida cuenta de que la Sala, a través de la lectura de los hechos de la demanda, entre los que se entremezclan consideraciones jurídicas, se encuentra debidamente ilustrada de cuáles son los motivos en que la parte basa su impugnación, y en aras a no vulnerar el principio de tutela efectiva contenido en la CE, procederemos a su examen.
TERCERO.-Co mo cuestión previa, afirma la parte actora que la Resolución impugnada constituye una invasión de competencias de las atribuciones que corresponden a la Comunidad Autónoma de Galicia, ya que las resoluciones emanadas del Ministerio de Agricultura, deben venir referidas exclusivamente al mar territorial competencia exclusiva del Estado, pero no puede abarcar y decidir sobre las 'aguas interiores', que son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma.
Se trata de una cuestión que no ha sido discutida por la demandada, que invoca la STC 9/2001, de 18 enero, que entre otras muchas, vino a sentar el criterio de delimitación competencial en la materia, señalando :
«(...)se atribuyen a la Comunidad Autónoma, como competencia de ordenación del sector pesquero, la adopción de diversas medidas de conservación y mejora de los recursos pesqueros (zonas y épocas de veda, fijación de fondos y arrecifes artificiales, zonas de interés pesquero, marisqueo o de acuicultura y reglamentación de artes, aparejos e instrumentos). Así, hemos ahora de afirmar que todas estas cuestiones se incardinan, de acuerdo con la doctrina constitucional reproducida en el fundamento jurídico anterior, en la materia «pesca marítima», competencia
exclusiva del Estado ( art. 149.1.19 CE ) cuando su regulación se proyecta sobre el mar territorial, la zona económica y las aguas internacionales. Por el contrario, sólo en el caso de que la disciplina de dichas cuestiones se ciña a las aguas interiores de la Comunidad Autónoma de Galicia resultará ésta competente para establecerla»
Por tanto, resulta claro que la competencia del Estado se ciñe únicamente, al mar territorial, zona económica y aguas internacionales, pero no las aguas interiores.
No obstante, como apunta el representante del Estado, hay buques de xeito que puedan faenar en aguas interiores y exteriores, por lo que, en esos casos, la Administración General del Estado no puede en ningún caso renunciar a sus competencias en la parte que le afecta, pues dicha renuncia no resulta posible conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. A estos efectos, se invoca la STC 166/2013, de 13 de octubre (que resuelve un Conflicto positivo de competencia núm. 567-2010, promovido entre la Xunta de Galicia contra el capítulo IX - artículos 41 a 54-, la disposición final primera y los anexos del Real Decreto 1549/2009, de 9 de octubre, sobre ordenación del sector pesquero y adaptación al Fondo Europeo de Pesca), en la que se reconoció expresamente la competencia estatal para inscribir en el censo pesquero a los buques que faenaran en aguas interiores y exteriores alternativamente, dejando reservada a la competencia autonómica, la competencia de registro en exclusiva para los buques que faenaran sólo en aguas interiores, también en exclusiva, señalando en su FJ 8: ' dentro de la flota que faena en aguas exteriores debe encuadrarse tanto aquellos buques que faenen de forma exclusiva en las aguas exteriores, como aquellos que simultanean las tareas de pesca en aguas exteriores e interiores'.
Criterio que es íntegramente compartido por la Sala.
CUARTO.-En realidad las discrepancias de la actora -según se exponen en el hecho 5º de la demanda- se concretan en la impugnación de los artículos 5.3 y articulo 8 de la expresada Orden.
Artículo 5. Posibilidades de captura y reparto entre flotas.
3.La cuota que corresponde a España se reparte en función de los consumos de cuotas de los últimos años de la forma siguiente:
a) Un 2,57 % se reserva para los buques de artes menores que utilicen el arte de xeito.
b) El restante 97,43% se reparte entre las flotas del Cantábrico y Noroeste (cerco, piobardeira y racú) del Golfo de Cádiz en la proporción del 60% para el Cantábrico y Noroeste y 40% para el Golfo de Cádiz, en función de los repartos establecidos en el anterior plan conforme a las capturas históricas de los años previos.
c) Cada año se publicará mediante resolución de la Secretaria General de Pesca la cantidad máxima de toneladas asignadas a cada una de las flotas que resulte de aplicación de estos criterios
En la impugnación de este precepto, la actora alega literalmente, 'que en el artículo 5.3 de la Orden se introducen unos criterios de reparto entre distintos segmentos de flota incurriendo en un manifiesto vacío de motivación y arbitrariedad en la determinación del sistema o porcentaje de distribución y adjudicación de la cuota correspondiente en un 2,57 % para los buques de artes menores que utilicen el arte del xeito que, a la vista del 'irrisorio, regresivo y potencialmente destructivo' de esta flota pues a nadie se le escapa que, al fin y a la postre, esas 125,698 toneladas adjudicadas en este año ( casi la mitad que en los años 2015, 2016 y 2017) resulta carente de justificación objetiva y técnica, a la vez que draconiana para una flota artesanal, extremadamente selectiva y ambientalmente sostenible y que, de ninguna forma, puede satisfacer las expectativas o el mínimo umbral de rentabilidad imprescindible para el sostenimiento económico de este arte ancestral de tal modo que impide objetivamente alcanzar una renta digna (SMI) de supervivencia a sus productores.
Considera que no existe la mínima justificación de la determinación del porcentaje de cuota (2,93%) al que los buques que cuentan con el arte del Xeito se les ha constreñido, ni tampoco se dan a conocer- mediante un documento, certificado o resolución cognoscible y no secreta- cuales han sido los consumos de cuota de los últimos años para que pueda llegarse a esa reserva, por lo que resulta indefendible tal reparto de la cuota, vulnerando directamente los criterios de reparto establecidos al efecto por la ley 3/2001 y en el marco comunitario regulador, conculcando los principios de equilibrio y sostenibilidad exigidos por el Derecho Comunitario así como el de transparencia y seguridad jurídica. Por tanto, afirma que se ha producido un quebrantamiento, causante de indefensión, de los artículos 9.3, 24.1 y 106.1 CE 'en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos obtención de la tutela judicial efectiva y control de legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican'.
En su opinión 'tal ridículo porcentaje', constituye un agravio comparativo con la flota del cerco con el 97,43 % restante, cuyo 60 % se adjudica a su flota del Norte, concurrente en gran medida con la del Xeito (limitada a la CA de Galicia), y que puede además beneficiarse -simultáneamente- en el acceso a la extracción de otras especies y pesquerías colaterales/coetáneas que les permite mantener la rentabilidad económica de sus unidades y tripulaciones, como el cabalón y otras especies que se capturan en aguas exteriores, sobre las que los buques del Xeito (que faenan en el interior de la Rías) no tiene acceso ni posibilidad de navegación en atención a las condiciones marítimas de la zona donde suele faenar dicha especie.
Sostiene que la Orden carece de cualquier explicación técnica plausible porque, a fin de cuentas, supone una traslación del criterio de reparto de los porcentajes adoptado en la resolución de 27 de Abril de 2018 de la Secretaria General de Pesca reservado para el año 2018 que, como ha expresado el Consejo de Estado en su dictamen de 24.05.2018 la 'materia' regulada por la resolución debería haberlo sido por orden ministerial'
En definitiva la actora está denunciando que la Orden adolece de falta de motivación respecto de los criterios utilizados para fijar el reparto entre flotas, que, a su juicio contraviene la Ley de Pesca Marítima, y resultan muy perjudiciales para los recurrentes y para quienes se dedican a este arte de xeito, exclusivo de Galicia, y que califica como ancestral, frente a la flota de cerco, que concurre con la del xeito y además puede beneficiarse de la pesca de otras especies, para obtener una mayor rentabilidad, frente a la imposibilidad de navegación de los buques que utilizan el arte de xeito, en atención a las condiciones marítimas de la zona donde suele faenar dicha especie.
Comenzando con la falta de motivación, la Sala considera sin embargo que el Preámbulo de la Orden contiene una suficiente motivación de las razones que han llevado a fijar esos porcentajes de reparto, y que se encuentran debidamente explicados en la Exposición de Motivos o Preámbulo de la Orden impugnada.
Así, la Orden recurrida comienza recordando que,
'El Reglamento (UE) n.º 1.380/2013, del Parlamento y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la política pesquera común, tiene por objeto garantizar un desarrollo sostenible de los recursos pesqueros vivos y de la acuicultura en el marco de un desarrollo sostenible, teniendo en cuenta de manera equilibrada los aspectos económicos, medioambientales y sociales .Para ello, dispone de algunos instrumentos de gestión como la fijación de los Totales Admisibles de Capturas (TAC) de las diferentes especies pesqueras o el establecimiento de planes de gestión y recuperación de los artículos 9 y 10.
Continúa exponiendo que ' El estado actual del stock de la sardina ibérica es preocupante, ya que en los últimos años se ha observado un acusado declive en la biomasa de reproductores, que está poniendo en riesgo la viabilidad y sostenibilidad de este recurso. A lo largo de los últimos 4 años se ha aplicado un plan que ha permitido detener el declive de la biomasa y una cierta recuperación, pero los datos siguen mostrando un stock en niveles muy bajos y por debajo de la biomasa de seguridad (Blim). Este plan inicial se aplicó en España mediante la Orden AAA/1512/2014, de 30 de julio, por la que se establece un plan de gestión para la sardina (sardina pilchardus) de las aguas ibéricas (8c y 9a) y se modifica la Orden AAA/1307/2013, de 1 de julio, por la que se establece un plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste. La norma fue modificada en 2016 mediante la Orden AAA/196/2016, de 18 de febrero.
A pesar de estos esfuerzos, en 2017 el Consejo Internacional para la Explotación del Mar (CIEM) reevaluó los parámetros biológicos de la especie en aguas ibéricas concluyendo que la biomasa se encontraba por debajo del 50% de la biomasa de seguridad. Asimismo, la evaluación completa realizada en ese mismo año, recomendaba un cierre completo de la pesca para garantizar una recuperación rápida a niveles seguros.
Por ello, se hace necesario establecer una serie de medidas adicionales que puedan conducir a una recuperación del stock lo más rápida posible al tiempo que se garantiza el mantenimiento del empleo en el sector. España y Portugal son responsables del 100% de las capturas de este stock. Ambas naciones han decidido elaborar un nuevo plan plurianual de gestión y recuperación para la sardina ibérica, basado en los artículos 9 y 10 del Reglamento 1380/2013 , para aplicarse en los años 2018 a 2023. Este plan ha sido presentado a la Comisión Europea que lo ha considerado adecuado a la espera de su evaluación por parte del CIEM.
El plan contiene una regla de explotación con la que se pretende recuperar el nivel de biomasa hasta un nivel que se sitúe antes del final de 2023 en al menos el 80% del valor de Blim de acuerdo a la evaluación de CIEM de octubre de 2017. Esa regla de explotación determina un nivel de capturas anual inferior a la mortalidad por pesca que produciría el rendimiento máximo sostenible (Frms) mientras no se alcance el objetivo de biomasa del 80% de Blim, siendo a continuación fijada en el valor que produciría el rendimiento máximo sostenible (en la actualidad Frms 0.12).
España y Portugal han acordado en ese mismo plan establecer un reparto del posible total admisible de capturas anual de manera interina y mientras dure el mismo. A nuestro país le corresponde un 33,5% del TAC que se acuerde cada año en función de la aplicación del plan, mientras que a Portugal le corresponderá el66 ,5%.
El plan establece, por otro lado, medidas técnicas adicionales tales como limitaciones en la duración de la campaña de pesca dirigida, posibilidad de limitación de desembarques o cierres de pesquería espacio-temporales que ayuden al logro del objetivo de favorecer una explotación sostenible del recurso, contribuyendo así a la recuperación del mismo.
Por último contiene una serie de medidas de seguimiento científico, que implican el embarque de observadores a bordo de los buques pesqueros, y de control e inspección que ayuden a los objetivos fijados de recuperación'.
Esta exposición del Preámbulo de la Orden impugnada contiene, a juicio de la Sala, una explicación razonada y debidamente motivada, siendo el lamentable estado de la sardina ibérica, y las recomendaciones de las organizaciones internacionales, las que obligan a adoptar medidas para evitar su desaparición y al tiempo procurar la regeneración de la especie, y ello sin tener que acudir a medidas más drásticas como las recomendadas por el CIEM (Consejo Internacional para la Explotación del Mar), que en sucesivos informes de 2017 y 2018, proponían 0 capturas para el año 2018, así como para 2019, ya que el patrón de explotación que se estaba llevando a cabo no aseguraba la recuperación en el corto, medio, ni largo plazo.
Es un hecho notorio que desde el año 2014, el estado español ha venido publicando sucesivas Ordenes, estableciendo planes de gestión para la sardina, limitando sus capturas y estableciendo otra serie de medidas en orden a la recuperación de esta especie. Asimismo, resulta relevante que España y Portugal, países que absorben el 100% de las capturas, hayan suscrito un Convenio, aprobado por la UE, para establecer igualmente medidas reguladoras para la pesca de esta especie.
Por tanto, el requisito de la motivación, consideramos se ha cumplido en la presente Orden, constando en su Exposición de Motivos las razones de oportunidad y la necesidad del dictado de la misma, por lo que procede rechazar las alegaciones de falta de motivación, según el criterio que se contiene en STS de 7 de octubre de 2003, "Por lo que se refiere a la falta de motivación se destaca que según la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo es motivación suficiente de las disposiciones generales la contenida en el preámbulo o Exposición de Motivos de las mismas, y que en el caso estudiado los antecedentes y el contenido del expediente muestran que la Orden estaba motivada. Se reprocha además a la parte la ausencia de actividad probatoria suficiente para demostrar la arbitrariedad y la desproporción de las medidas adoptadas".
Cuestión distinta es la discrepancia de la actora con el reparto efectuado, y que procederemos a analizar a continuación.
QUINTO.-Ot ro de los motivos de impugnación, es el relativo a la adopción de los criterios para la fijación del reparto de cuotas, que según la parte, contraviene la ley de Pesca Marítima 3/2001.
El art. 27 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, se establece: '1. Para mejorar la gestión y el control de la actividad, así como para favorecer la planificación empresarial, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en la pesquería.
2. La distribución de las posibilidades de pesca podrá cifrarse en volúmenes de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo de pesca, o presencia en zonas de pesca.
3. Los criterios de reparto serán los siguientes:
a) La actividad pesquera desarrollada históricamente, cifrada en volumen de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo o presencia en zona, en cada caso.
b) Sus características técnicas.
c) Los demás parámetros del buque, así como otras posibilidades de pesca de que disponga, que optimicen la actividad del conjunto de la flota.
4. Asimismo, una vez aplicados los criterios del apartado anterior se valorarán las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores'.
Y el art. 17 del Reglamento 1.380/2013, de 11 de diciembre, del Parlamento y del Consejo, sobre la Política Pesquera Común, sobre los criterios de asignación de las posibilidades de pesca para los Estados miembros, dispone: 'Al asignar las posibilidades de pesca que tengan a su disposición a que se hace referencia en el artículo 16, los Estados miembros aplicarán criterios transparentes y objetivos, incluidos aquellos de carácter medioambiental, social y económico. Los criterios empleados podrán incluir, entre otros, el impacto de la pesca en el medio ambiente, el historial del cumplimiento, la contribución a la economía local y los niveles históricos de captura. Los Estados miembros, dentro de las posibilidades de pesca que se les hayan asignado, se esforzarán por prever incentivos a los buques pesqueros que utilicen artes de pesca selectivos o técnicas de pesca con un reducido impacto ambiental, tales como un bajo consumo de energía o menores daños al hábitat'.
En cuanto a la motivación de los criterios aplicados para la distribución de las posibilidades de pesca, el Preámbulo de la Orden Ministerial recurrida señala al respecto: 'El plan contiene una regla de explotación con la que se pretende recuperar el nivel de biomasa hasta un nivel que se sitúe antes del final de 2023 en al menos el 80% del valor de Blim de acuerdo a la evaluación de CIEM de octubre de 2017. Esa regla de explotación determina un nivel de capturas anual inferior a la mortalidad por pesca que produciría el rendimiento máximo sostenible (Frms) mientras no se alcance el objetivo de biomasa del 80% de Blim, siendo a continuación fijada en el valor que produciría el rendimiento máximo sostenible (en la actualidad Frms 0.12).'
Por lo que respecta al porcentaje adjudicado a los buques que utilizan el arte de xeito, el art. 5.3 de la Orden, lo fija en un 2,57% de la cuota que corresponde a España, según el Convenio firmado con Portugal. La actora tacha dicha cuota de escasa, ridícula e irrisoria y afirma que es una norma ex novo,que produce indefensión para los armadores de los barcos artesanales vinculados al xeito, con el objetivo de impedir que estos buques dirijan su actividad hacia esta pesquería durante los próximos años, mientras que beneficia a los buques de cerco e incluso a los de xeito que habían accedido a este recurso en los tres años anteriores.
Como ya se ha expuesto y así reconoce explícitamente la actora, que en su escrito de demanda ya consideraba escaso el porcentaje adjudicado para el año 2017, se ha venido produciendo una paulatina reducción de la posibilidad de pesca de esta especie desde el año 2014, lo que repetimos es debido a su escasez y a las recomendaciones científicas, por lo que no resulta extraño, habida cuentas las circunstancias actuales, que dicho porcentaje se vea reducido, al menos temporalmente, hasta conseguir la recuperación de la especie. Desde este punto de vista, el porcentaje del 2, 57% que se impugna, no es desproporcionado con los de los años anteriores, pues en 2015, la cuota que correspondió al xeito era del 2,17%; en 2016, 2,53% y en 2017, 3,19%, siendo notablemente superiores en todos los años citados, las cuotas concedidas al cerco.
Entiende la Sala que la fijación de dicho porcentaje no vulnera los criterios de la Ley 3/2001, cuyo articulo 27.3 a), al enumerar los criterios que se deben tener en cuenta para fijar el reparto de las cuotas de pesca, cita en primer lugar ' la actividad pesquera desarrollada históricamente',criterio que se contiene también en el art. 17 del Reglamento 1.380/2013, de 11 de diciembre, del Parlamento y del Consejo, sobre la Política Pesquera Común.
En definitiva, no existe vulneración de la ley de Pesca en cuanto a la fijación de la cuota asignada al xeito, que resulta adecuada a la situación de la sardina y proporcionada al sistema de capturas histórico, criterio contenido en el art. 27. 3 a) de dicha ley así como el Reglamento Comunitario citado.
Por otro lado, frente a la denuncia de los recurrentes de que dicho reparto se ha hecho con el fin de impedir que estos buques dirijan su actividad hacia esta pesquería durante los próximos años, considera la Sala que se trata de una apreciación subjetiva que no responde a la realidad, por cuanto, ciertamente el arte del xeito es muy minoritario en proporción al cerco, por lo que obviamente el porcentaje que se le viene asignando es muy inferior, y las razones esgrimidas respecto a la indefensión por tratarse de una norma ex novoaplicada retroactivamente, tampoco pueden ser compartidas por la Sala, pues el criterio de la actividad pesquera histórica, viene recogido en el Ley 3/2001, y es un criterio suficientemente conocido de los recurrentes, que, si optaron por no pescar en los años previos, se debió a razones particulares que no pueden ser valoradas a la hora de dictar una Orden de estas características. Sin olvidar que, como recuerda el representante del Estado, no significa que la Orden impugnada se vaya a petrificar en cuanto a los barcos que pueden acceder al uso del xeito, pues esta se revisará cuando la situación deje de ser excepcional para adecuarse casuísticamente.
SEXTO.-Finalmente, en cuanto a la impugnación del art. 8 de la Orden, es un precepto que se refiere a los 'Buques autorizados en la pesquería de la sardina', disponiendo:
'En tanto no se alcance la biomasa Blim, tan sólo podrán dirigir su actividad de pesca dirigida a la sardina los buques que hubieran faenado y declarado sardina ibérica en alguno de los tres años a la publicación de la Orden. La Secretaria General de Pesca publicará a más tardar un mes después de la publicación de esta orden mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado, la lista de buques que pueden dirigir su actividad a la sardina con indicación del arte para el que están autorizados.......'
La actora aduce que dicha limitación es arbitraria y peca del vicio del decisionismo irrazonable, dado que se viene a castigar, precisamente, a aquellos armadores de buques del xeito que han tenido una conducta responsable y sostenible durante los años 2015, 2016 y 2017, al no realizar actividad extractiva de la sardina al ser conocida su escasez y limitación de captura, independientemente de que afecta a otros armadores que, en aquel momento, no contaban con embarcación por hallarse en proyectos de nueva construcción.
Afirma que las Cofradías representadas, como entidades de reconocido prestigio y dedicadas a los defensa de los intereses pesqueros y marisqueros de sus asociados, entienden que dicha disposición es regresiva, inadecuada, discriminatoria y carente de justificación pues, hallándose gran parte de la flota del xeito afectada, es una medida limitativa inaudita en nuestro ordenamiento jurídico pues condiciona la posibilidad de pescar y dedicarse a la explotación de la sardina en virtud de unos requisitos que, ex ante, eran absolutamente desconocidos por los afectados y que, de ninguna forma, pueden justificar la inactividad de cualquiera de las embarcaciones afectadas por la pesca de la sardina en el futuro y eso por quedar cuestionado el principio de reserva de ley, jerarquía normativa y el principio de la irretroactividad de las normas que alteren derechos reconocidos al amparo de una normativa anterior, así como una vulneración del principio de buena fe y confianza legitima y el principio de igualdad.
Frente a tal catálogo de presuntas vulneraciones, procede poner de relieve que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la nulidad de pleno derecho de una disposición, debe analizarse con prudencia y moderación. Así en sentencia de 15 de diciembre de 2010, y en un recurso que guarda cierta similitud con el presente, por cuanto se trataba también de un Reglamento en materia de pesca, el Alto Tribunal, se pronunciaba en el siguiente sentido:
" En lo que se refiere a la eventual infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , el motivo de casación incluye una 'consideración de carácter general' sobre la nulidad derivada de incumplimientos en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. A juicio de la recurrente, los criterios de prudencia y moderación, así como el principio de proporcionalidad, exigen que la nulidad se declare tan sólo cuando los defectos procedimentales supongan 'una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que responde su exigencia'.
Partiendo de estos parámetros, debemos reproducir los mismos argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico, respecto a la supuesta aplicación retroactiva de la norma y la indefensión generada, pues los criterios de la pesca histórica, comprendidos en la Ley 3/2001 y reiterados en numerosas Ordenes de Pesca relativas a otras especies, son suficientemente conocidos por los recurrentes, por lo que no cabe aceptar que se trate de un criterio utilizado por primera vez, ni que haya producido indefensión.
Por lo que respecta al principio de igualdad, tampoco considera la Sala vulnerado tal principio, pues según el criterio constitucional, solo existe cuando se trata de forma desigual situaciones idénticas, y en el presente caso no se da tal situación.
En cuanto a la confianza legítima, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001 (recurso de casación nº 4235/1995):
'[...] tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Tribunal considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes. Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada."
Y en sentencia de 13 de mayo de 2009 (recurso 2357/2007), el Tribunal Supremo, se pronunciaba en la siguiente forma:
" CUARTO.- El motivo ha de decaer. Como hemos expuesto el mismo se funda en la vulneración por la Sentencia recurrida del principio de confianza legítima en el proceder de la Administración que tiene derecho a exigir el administrado frente a la Administración que en este supuesto se vio defraudado por la Administración autonómica canaria que aceptó incluir según afirma en los presupuestos aprobados de la subvención solicitada una partida relativa al beneficio industrial que la realización de la obra iba a suponer para el que la ejecutase y que al llevarla a cabo quien recibió la subvención por sus propios medios tenía derecho a percibir esa suma como si la hubiesen efectuado terceros a cuya retribución iba destinada esa partida.
Sobre esa tesis resumida se sustenta el motivo. Ciertamente el artículo 3.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la redacción que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero dispone que: 'Igualmente (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.
Pero aceptando que ese principio junto con el de buena fe vinculan a las Administraciones Públicas en las relaciones que entablan con los ciudadanos y los administrados, no es posible concluir que ese principio deba en todo caso jugar a favor de estos y en perjuicio de las Administraciones, sino que en cada caso la obligación de respeto que del mismo se deduzca para el proceder de la Administración habrá de estar en relación con las circunstancias que concurran, sin que en él se puedan amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante, confiado en esa pretendida confianza.
Así en Sentencia de 15 de abril de 2.002, rec. de casación núm. 77/1997 , y, en esa línea, expresamos que 'el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento (Cfr. SSTS de 10 de mayo , 13 y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001 ). Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles'.
De acuerdo a la doctrina expuesta, la pretensión de la demandante carece de fundamento o razón de ser, pues lo que no se debe olvidar es que la Orden impugnada, conforme expresa su articulo 1, tiene por objeto la recuperación de la sardina ibérica, lo que constituye un interés general,principio que ha de presidir la actuación de las Administraciones Públicas frente a los intereses particulares esgrimidos por las Cofradías recurrentes que utilizan el arte de xeito, que siendo muy respetables, por tratarse de un arte ancestral respetuoso con el medio ambiente, sin embargo no pueden prevalecer frente a otros intereses también generales y que afectan a otros muchos buques, ya que conforme al art. 2 de la Orden, se tienen en cuenta además del arte de xeito, más minoritario, el de cerco y el de racú y piobardeira, expecificando el art. 3, el ámbito de aplicación de la Orden, que se extiende a las flotas de los buques del cerco de los caladeros del Cantábrico Noroeste y Golfo de Cádiz, y a las flotas de artes menores estacionalmente dependientes de esta pesquería y que utilicen artes dirigidos a la sardina altamente selectivos como el xeito, el racú y la piobardeira, en los términos establecidos en el art. 8 de la Orden.
Por lo que se refiere al concreto contenido del art. 8, el precepto limita la posibilidad de pesca de sardina, hasta tanto se alcance la biomasa Blim, a los buques que hubieran faenado y declarado sardina ibérica en alguno de los tres años anteriores a la publicación de la Orden, criterio que como ya hemos argumentado es ajustado a Derecho.
Este precepto, en su apartado segundo, se refiere a la Orden que deberá publicarse posteriormente con la lista de buques que pueden dirigir su actividad a la sardina y el arte para el que están autorizados, y que también es objeto de critica en el escrito de demanda, pero que no se va a examinar pues dicha Orden no es objeto del presente recurso.
Por último, la demanda hace referencia a la pérdida de empleos y la violación al derecho del trabajo y de libertad de empresa, alegando que las flotas de xeito son el medio fundamental de vida de muchas familias del territorio y que la Secretaria de Pesca está aplicando, no solo un sistema de reparto lesivo y desigual, sino una política de erradicación de dicho arte en función de criterios sorpresivos e inesperados, creando un agravio comparativo y una discriminación injustificada.
Nuevamente considera la Sala que la recurrente se ampara en criterios puramente subjetivos que no responden a la situación real. Prueba de ello es que, como ella misma reconoce, el Consejo de Estado en su dictamen de 24 de mayo de 2018, considera que ' De esta forma y a pesar de las restricciones que todo ello implica, se pueden mantener los puestos de trabajo y las flotas afectadas aplicando un método de precaución basado en las propias metodologías del CIEM...'
Y respecto al art. 8,: ' El articulo 8 es ya un avance al limitar el acceso a los buques que ya hubieran faenado y declarado sardina ibérica en alguno de los tres años anteriores a la publicación de la presente Orden, y se hará el listado de los mismos por la Secretaria General en un mes. Pero siendo perfectamente identificables los buques y conocidas las flotas y sus artes más o menos sostenibles, debería trabajarse para que en 2019, estuviera implantado a ser posible ese sistema de criterios más racionales'
Por todo lo cual, procede la integra desestimación de la presente demanda.
SEPTIMO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la demandante.
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier González Fernández, en nombre y representación de COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRXE DO CARME' DE RIANXO-A CORUÑA, COFRADIA DE PESCADORES DE A POBRA DO CARAMIÑAL- A CORUÑA, COFRADÍA DE PESCADORES 'SAN ANTONIO' DE CAMBADOS-PONTEVEDRA y COFRADIA DE PESCADORES 'SAN XULIAN' DE A ILLA DE AROUSA- PONTEVEDRA, contra la Orden Ministerial APM/605/2018, de 1 de junio, por la que se establece un Plan de gestión y recuperación para la sardina (Sardina pilchardus) de las aguas ibéricas (8c y 9ª) del Consejo Internacional para la Exploración del Mar.
Con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.
Madrid a
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
