Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1073/2017 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0001073/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06206/2017

Demandante:CEMEX EXPAÑA SA

Procurador:Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintiuno.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 1073/2017, seguido a instancia de CEMEX EXPAÑA SA, que comparecen representadas por el Procurador Dª. María José Bueno Ramírez y asistido por Letrado D. Maximino Linares Gil, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 456.322,228,35 €.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017, se interpuso recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 20 de abril de 2018. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 30 de julio de 2018.

TERCERO.- Se admitió la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones el 6 de febrero y 7 de marzo de 2019. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2021, fecha en la que comenzó la deliberación que concluyó el 27 de octubre de 2021.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.

Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014), que desestima el recurso interpuesto contra la resolución desestimando los recursos contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición sobre IS, ejercicios 2006 a 2008; acuerdo de resolución del recurso de reposición ejercicio 2009; acuerdo de resolución de procedimiento sancionador de los ejercicios 2006 a 2008 y acuerdo de reposición del procedimiento sancionador ejercicio 2009.

Los motivos de impugnación son:

1.- Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación por el concepto IS ejercicios 2006 y 2007, por superación del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección -pp. 46 a 87.

2.- Imposibilidad de comprobar operaciones celebradas en periodos prescritos -pp. 88 a 100-.

3.- Vulneración del acto propio o, en cualquier caso, separación injustificada del criterio del precedente, al cuestionar la estructura financiera de adquisición de los grupos RMC y RINKER -pp. 100 a 129-.

4.- Defectuosa motivación generadora de indefensión -pp. 130 a 144-.

5.- Deducibilidad de los gastos financieros y de los gastos por deterioros relacionado con la adquisición del grupo británico RMC en la Bolsa de Londres (2004-2005) -pp. 165 a 208-.

6.- Deducibilidad de los gastos financieros relacionado con la adquisición del grupo australiano RINKER GROPU LIMITED en la Bolsa de Sidney (2007) -pp. 208 a 250-.

7.- Crisis económica global y su incidencia en los resultados del Subgrupo Americano de CEMEX y en la liquidación de CEMEX de AMERINCA HOLDING p..250 a 286-.

8.- En virtud del principio de regularización íntegra, la liquidación en 2009 de CEMEX AMERICAN HOLDING (CAH) causa una pérdida por el importe de los deterioros cuya deducibilidad se ha rechazado por AEAT los periodos anteriores 2006 a 2008 -pp. 286 a 289-.

9.- La calificación de simulación infringe la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes público por indiferenciación con el conflicto en la aplicación de la norma. La consecuencia materia de éste sin seguir el procedimiento establecido al efecto -pp. 290 a 311-.

10.- Otros ajustes -pp. 311 a 322-.

11.- Improcedencia de las sanciones: defectos procedimentales -pp. 322 a 328-.

12.- Improcedencia de las sanciones por ausencia de culpabilidad en cada uno de los ajustes sancionados por la Inspección -pp. 328 a 333-.

13.- Falta de motivación específica de la culpabilidad respecto de cada una de las conductas sancionadas -pp. 333 a 370-.

14.- Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados ex art 217.1LGT -pp. 370 a 376-.

SEGUNDO.- Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados ex art 217.1LGT.

A.- La Sala contestará a todos los argumentos precisos para la solución del litigio, no obstante, seguirá un orden distinto al establecido por el demandante.

En efecto, en las pp. 370 a 376, la demanda se sostiene que la Resolución del TEAC es nula por infracción de las normas reguladoras de los órganos colegiados. Argumento que, en opinión de la Sala, debe examinarse con carácter prioritario, pues de estimarse el argumento llevaría a la anulación de la resolución del TEAC por razones de forma.

B.- El RD 769/2017, en su artículo 6, regula la composición del TEAC, que en relación con sus ' competencias, composición y funcionamiento'se continuaría rigiendo por sus normas específicas, las cuales, por lo tanto, no se ven alteradas por el RD 769/2017. No obstante, se dice que el Presidente del TEAC tendrá rango de ' Director General', el Secretario General de 'Subdirector General' y los vocales de 'Subdirector General', cuyo'nombramiento ha de efectuarse mediante real decreto'.Si bien, la Disposición Transitoria Tercera estableció que ' con el objeto de garantizar el normal funcionamiento del Tribunal Económico-Administrativo Central, entretanto se produzca el nombramiento mediante real decreto los titulares de las nuevas vocalías que se establecen en el presente real decreto , mantendrán sus funciones los actuales vocales'.

Si se realiza una lectura conjunta del art 6 del RD 769/2017, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma, se observa que lo pretendido por la regulación fue que el funcionamiento del TEAC continuase siendo el mismo hasta el nombramiento de los nuevos vocales.

Conviene precisar que en el documento 102 del proceso consta certificación del Secretario del TEAC en el que se especifica la composición del Tribunal con indicación de sus componentes y que en el día señalado se deliberó y se tomó la decisión por unanimidad, sin que la recurrente haya opuesto tacha respecto de los miembros integrantes del TEAC, lo que podría haber hecho en caso de concurrir alguna circunstancia que permitiese dudar de su objetividad.

El alcance de esta norma ha sido ya analizado por diversas sentencias de esta Sala. Así, la SAN (4ª) de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 544/2017 ),afirma que ' el precepto reglamentario es claro en el sentido de que mientras no entren en funcionamiento las nuevas vocalías por designación de los nuevos vocales, permanecen en sus funciones los anteriores, se entiende que al frente de las vocalías existentes'. Añadiendo la SAN (4ª) de 5 de febrero de 2020 (Rec. 505/2017 ),que ' los vocales tenían plenas competencia para el ejercicio de sus funciones, entre las que se encontraban el dictado de resoluciones como las impugnadas, hasta que se nombrara a los nuevos vocales', pues están ' habilitados normativamente para continuar ejerciendo sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos vocales'.Y la SAN (4ª) de 10 de febrero de 2020 (Rec. 8/2018 ),que ' no consta en el expediente que el demandante se hubiera interesado por conocer la composición de la vocalía ni ahora alega motivo alguno para recusar a sus integrantes'.

Línea que ha asumido como propia esta Sección en sus SAN (2ª) de 6 de abril de 2021 (Rec. 6/2018 ) y 27 de marzo de 2021 (Rec. 1089/2017 ),entre otras,en la que añadimos es el TEAC, ' como órgano colegiado - art 228LGT- y no la concreta Vocalía que pueda asumir las funciones de ponencia, u otras. La Ley General Tributaria (LGT) atribuye la competencia al TEAC, no a sus Vocales; por ello, la estructura interna del mismo tendrá relevancia organizativa, pero ninguna en cuanto a su consideración como órgano; y claro está, todo ello, sin perjuicio de la regularidad (o no) de la incorporación al órgano de cada uno de sus miembros, que es lo que aquí se ha discutido sin éxito, y también sin perjuicio del derecho a conocer la concreta composición de cada sesión, y de velar por dicha composición regular, incluyendo el derecho a recusar, si a ello hubiere lugar'.

Por lo demás, como hemos explicado, el recurrente ha conocido la composición de la Vocalía Tercera del TEAC que enjuicio su causa sin articular causa alguna de recusación respecto de sus miembros.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación por el concepto IS ejercicios 2006 y 2007, por superación del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección.

El motivo se desdobla dos submotivos.

Por una parte, se discute la legalidad del Acuerdo de ampliación y, por otra, se afirma que no resulta justificada la dilación imputada.

A.- Sobre el acuerdo de ampliación se afirma que no está motivado. El TEAC trata la materia en las pp. 19 y ss. de la resolución.

En el Acuerdo de ampliación que consta en el expediente, para justificar la ampliación se alegan los siguientes motivos:

1.- Constituir el citado grupo de sociedades un sujeto pasivo que tributa en el régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, que está integrado en los ejercicios en comprobación por las entidades que se describen en la p. 4 del acuerdo.

2.- El volumen de operaciones declarado por el GRUPO DE SOCIEDADES 47/93, cuyas cifras que superan ampliamente la requerida para la obligación de auditar sus cuentas ( art. 203 relacionado con el 181.1 b) del TR de la Ley de Sociedades Anónimas con vigencia hasta 31 de diciembre de 2007, y desde 1 de enero de 2008 ( art. 263 relacionado con el art. 257.1 b) del TR de la Ley de Sociedades de Capital).

3.- Las entidades que componen el grupo en régimen de declaración consolidada tienen como objeto social y actividades principales: la producción y venta de cemento, fabricación y venta de hormigón, extracción y venta de arenas y gravas, comercio al por mayor de materiales de construcción y la adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios. Por su parte, la entidad dominante del grupo consolidado es la cabecera de un grupo internacional de empresas (Grupo Cemex España), que a tenor de las declaraciones a efectos del Impuesto sobre Sociedades y de las memorias de los años en comprobación, está constituido por más de 100 entidades, dependientes, multigrupo y asociadas, ubicadas en Europa, Asía, África, América, Oceanía, incluidos territorios considerados paraísos fiscales, dedicadas tanto a la producción de cemento, hormigón y mortero, la extracción de áridos y la correspondiente comercialización de los productos producidos y extraídos, como a la tenencia de acciones, como a actividades de carácter financiero, como a actividades de etiología propia de entidades holding. A su vez, las sociedades que integran el grupo en declaración consolidada forman parte de un grupo mundial cementero y de materiales de construcción, encabezado por CEMEX, S.A.B. de C.V. (Grupo Cemex), sociedad establecida en México y que cotiza en la Bolsa Mexicana de Valores y en la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE). Esta entidad directamente y a través de New Sunward Holding, B.V. (y Sunward Adquisitions N.V. a 31 de diciembre de 2008) es titular de un 99,24% de las acciones de la sociedad dominante del grupo en tributación consolidada en España.

4.- Las bases imponibles negativas a compensar declaradas en el Impuesto sobre Sociedades que afectan a los periodos objeto de la presente comprobación son: Anteriores a 2006: 1.078.793.427,92 € Ejercicio 2006: 313.973.791,34 € Ejercicio 2007: 1.116.430.457,45 € Ejercicio 2008: 1.144.004.299,26 € Ejercicio 2009: 3.653.201.975,97 €. La causa fundamental de estos resultados negativos se sitúa en los resultados financieros, en sentido amplio, que incluyen los gastos financieros por deudas con terceros y con empresas no residentes del grupo y asociadas y en las provisiones de la cartera de control según la denominación del plan contable de 1990 o deterioro y resultado por enajenaciones de instrumentos financieros, según la terminología del plan contable de 2007. Pues bien, tras describir con detalle la operativa la Inspección razona que Para hacer posible la comprobación de la corrección de los gastos financieros y provisiones o deterioros de la cartera, así como de las pérdidas en las enajenaciones de participaciones, amén de lo ya realizado, y dado que son la causa fundamental de las bases imponibles negativas puesto que el resultado operativo es positivo, el Equipo actuario ha requerido a la entidad dominante del grupo consolidado la aportación de la documentación que ha de verificarse, que se relaciona más abajo, referida a las entidades dependientes a efectos mercantiles no residentes en España, cuya intervención es relevante en los flujos de financiación que generan gastos financieros, así como en el deterioro de la cartera y en los resultados declarados por enajenación de participaciones y liquidación de sociedades. De no ponerse a disposición de la Inspección la aludida documentación, se ha advertido el obligado que la Inspección procedería a solicitar, en su caso, a las autoridades fiscales correspondientes la información/documentación relacionada, en el marco de la cláusula de intercambio de información de los Tratados y Convenios Internacionales para evitar la Doble Imposición suscritos por el Estado Español. Acto seguido y tras reconocer la colaboración de la sociedad con la Inspección, se describe la documentación que todavía no ha sido aportada, resultando ser extensa y compleja -pp. 10 y 11 del acuerdo-.

5.- El número de registros contables que figuran en el libro diario y en los libros

registros de facturas emitidas y recibidas de las entidades que integran los grupos, que son o afectan a los ejercicios en comprobación asciende a 24.900.716. Estos registros han sido tratados informáticamente, se pusieron a disposición de la Inspección en diversas fechas, siendo la última el 26 de noviembre de 2011 y han podido incorporarse a las bases de datos de la misma el 29 del mismo mes.

6.- La relación entre las comprobaciones de las diferentes obligaciones tributarias en presencia determina que la comprobación del I.V.A. y de las retenciones debe ser realizada en unidad y de forma simultánea con el Impuesto sobre Sociedades.

7.- En la comprobación de las retenciones del trabajo personal, existen operaciones de retribución de los empleados mediante un sistema de incentivos diversos, tales como opciones sobre acciones. Existe una externalización de los compromisos de pensiones acogidos al régimen transitorio. Así mismo, durante los años 2007, 2008 y 2009 se han producido un total de 781 ceses de la relación laboral por despidos improcedentes, por motivos objetivos, por finalización de contratos. Para la adecuada comprobación de que se han practicado correctamente las retenciones a cuenta del I.R.P.F. del personal que ha cesado en su relación laboral con el obligado, el Equipo de Inspección ha solicitado los expedientes considerados trascendentes al efecto, estando en el día de hoy parte de ellos pendientes de ser aportados.

8.- A mayor abundamiento, la entidad dominante del Grupo de Sociedades nº 47/93 también lo es del grupo de IVA 124/08, por los ejercicios 2008 y 2009, grupos para los que en fecha de hoy se ha dictado los respectivos acuerdos de ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras. Se describe con detalle la composición en la p. 12.

9.- Se constata la tributación, en los ejercicios objeto de comprobación, de forma conjunta al Estado y a la Comunidad Foral Navarra y a la Diputación Foral de Álava en los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

Razonando el TEAC que 'tal como se ha descrito, la Inspección apela para fundamentar la ampliación y así se lo comunica a la interesada, a diversas circunstancias que resultan sobradamente acreditadas en el expediente: tratarse de un Grupo consolidado, sin perjuicio de que no se incluyan en el ámbito de la Inspección todas las entidades que integran el Grupo sino sólo algunas; importante volumen de operaciones y de anotaciones contables. Menciona expresamente la existencia de una importante actividad exterior del Grupo, siendo la entidad dominante la cabecera de un Grupo internacional de empresas constituido por más de 100 entidades, dependientes, multigrupo y asociadas, ubicadas en Europa, Asia, África, América, Oceanía, incluidos territorios considerados paraísos fiscales, siendo a su vez las sociedades que integran el Grupo en declaración consolidada parte de un Grupo mundial encabezado por CEMEX, S.A.B. de C.V., sociedad establecida en México y que cotiza en la Bolsa Mexicana de Valores y en la Bolsa de Valores de Nueva York, debiendo realizarse comprobaciones tendentes a verificar, en particular, las operaciones de carácter financiero y de reorganización del Grupo a nivel internacional que tienen lugar fuera de nuestro territorio nacional'.

La Sala comparte los argumentos dados por el TEAC, de hecho, la demandante incurre en cierta contradicción, pues afirma que el asunto no reviste complejidad y por otra parte consta que solicitó la ampliación del plazo para formular alegaciones vista la complejidad del litigio.

En nuestra opinión es claro que la inspección realizada ha sido sumamente laboriosa y compleja estando justificada la ampliación del plazo. La Sala quiere recordar que la ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras requiere un examen de las circunstancias del caso - STS 20 de diciembre de 2017 (Rec. 77/2017 )-.No obstante y con carácter general en la STS de 4 de abril de 2017 (Rec. 529/2016 ), se afirma que el ' examen de la especial complejidad debe realizarse con relación a todo el procedimiento y con relación a todas las obligaciones que constituyan su objeto, así como al alcance de las mismas',siendo preciso que, como ocurre en el caso de autos, la ' motivación se exteriorice y haga patente'; poniéndose ' dicha motivación se ha de poner en conexión con el resto de circunstancias que consten en las actuaciones'.La STS de 28 de diciembre de 2011 (Rec. 6232/200 ),sostiene que lo esencial es que pueda razonablemente inducirse la complejidad de la actuación inspectora, de forma que ' si es patente la complejidad de las cuestiones controvertidas, dada la amplitud y problemática de las regularizaciones practicadas (...) estaría justificado el acuerdo de ampliación'.Doctrina reiterada por la STS de 5 de octubre de 2017 (Rec. 3043/2016 ).

Pues bien, aplicando la precedente doctrina, hemos analizado la corrección del Acuerdo impugnado, entre otras, en la SAN (2ª) de 20 de enero de 2017 (Rec. 3272015),indicamos que concurrían los requisitos exigidos por el art. 184.2.a y b) del RGAT y añadíamos que ' no puede considerarse que no se haya descrito la situación concreta de la recurrente, pues se especifica la vinculación de las sociedades y el volumen de ventas del grupo. Esta motivación es suficiente para entender que concurren los requisitos para acordar la ampliación de actuaciones'.Más recientemente, en la SAN (2ª) de 29 de septiembre de 2017 (Rec. 30/2015 )insistimos en que ' concurren los supuestos a) y b) del art 184.2 del RD 1065/2017 , y no puede considerarse que no se haya descrito la situación concreta de la recurrente, pues se especifica la vinculación de las sociedades y el volumen de ventas del grupo. Esta motivación es suficiente para entender que concurren los requisitos necesarios para acordar la ampliación de actuaciones'.En la misma línea la SAN (2ª) de 28 de febrero de 2018 (Rec. 33/2015 ).

Aplicando la precedente doctrina al caso enjuiciado el motivo debe desestimarse.

B.- Sobre las dilaciones. En el acta constan descritas las siguientes dilaciones:

Por falta de aportación de documentación/justificación/explicación en las diligencias 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24 y 25 se imputa una dilación que va del 20 de diciembre de 2012 al 12 de abril de 2013 (113 días). El acuerdo de liquidación se refiere a esta dilación en la p. 13.

Por dilación por concesión de aplazamiento de actuaciones 18 días. El acuerdo de liquidación analiza esta dilación en la p. 12.

En la p. 54 de la demanda se describen correctamente las dilaciones imputadas.

1.- En relación con la dilación por falta de aportación de la documentación el tanto el acuerdo de liquidación como el acta afirman que la inspección solicitó la aportación de ' diversa documentación'y que se cerró la dilación en el 12/4/2013, constando en las diversas diligencias que se advirtió a la recurrente de que la no aportación constituía dilación imputable. Por lo demás, consta que se solicitó dicha documentación en las diligencias 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24 y 25.

El TEAC trata la materia en las pp. 34 y ss.

a).- En la diligencia nº 16, de fecha 15/11/2012, se solicitó a la recurrente que aportase:

'Explicación y justificación de los movimientos financieros que dieron lugar a la amortización del eurobono emitido por Cemex Uk para la compra del Grupo RMC y al pago de la deuda que Rey Holdings tenía contraída con Cemex Northem'.

Explicación y justificación y descripción de los movimientos financieros para la amortización del contrato de préstamo, de 7 de marzo de 2005, suscrito entre Cemex Anglo Inv y Rey Holdings, con indicación de los importes de intereses pagados o devengados.

Aportación de copia del Contrato de suscripción diferida de acciones suscrito entre Cemex Northem Investments Unlimited y Rey Holdings Sari., con indicación de los importes correspondientes a pagar por Rey Holdings y a percibir por Cemex Northern'.

b).- En la diligencia nº 17, de fecha 23/11/2012, se solicitó:

'Que se detalle el acuerdo o 'Tax Ruling' que la entidad húngara expresa en sus memorias anuales que mantiene con las Autoridades Fiscales de Hungría'.

c.- En la diligencia nº 18, de fecha 29/11/2012, se solicitó:

'Sobre la adquisición en 2008 de participaciones sociales de la sociedad Cemex Trademarks Worldwide (CTW) y el préstamo participativo que la financia se solicitó la siguiente documentación:

-En relación con las declaraciones fiscales aportadas de las sociedades Sunward Holdings BV y New Sunward Holding BV:

Identificación de la partida donde se haya reflejado el resultado dela transmisión de las participaciones CTW.

Identificación de las partidas en las que se hayan incorporado el gasto financiero neto originado por la actualización en 2009 del valor del préstamo participativa otorgado para la adquisición de los títulos referidos, y al que se refiere el obligado tributario en la relación de documentos entregados el 27/9/2012.

Composición de los órganos de administración de CTW y sus entidades dependientes en los ejercicios 2006 a 2009.

Descripción de los servicios recibidos de otras sociedades del grupo (incluida Cemex España SA) por CTW y sus entidades dependientes en los ejercicios 2008 y 2009'.

d.- En la diligencia nº 24, de 7/3/2013, se hizo constar que la documentación solicitada en la diligencia nº 16 a la que hemos hecho referencia se solicitó reiteradamente y así consta en las diligencias ' n° 17 (23/11/2012), n° 18 (29/11/2012), n° 19 (5/12/2012), n° 21(19/12/2012) y n° 23 (25/01/2013)'.

Que la documentación solicitada en la diligencia nº 17 a la que hemos hecho referencia se volvió a solicitar ' en las diligencias n° 18, (29/11/2012), n° 19 (5/12/20129), n° 21 (19/12/2012) y n° 23 (25/01/2013)'.

Y, por último, que la documentación solicitada en la diligencia nº 18 que antes hemos descrito, se solicitó de nuevo en las diligencias ' número 19 de 5 de diciembre de 2012, en la 21, de 19 de diciembre de 2012, y en la n° 23 de 25 de enero de 2013'.

Consta en la pp. 2 y 3 de la diligencia transcripción de la documentación no aportada, la diligencia en que se solicitó y la reiteración en las solicitudes, y la advertencia expresa en la p. 4 que la no aportación implicaba la existencia de una dilación imputable al contribuyente.

Es evidente que la recurrente no aportó la documentación que reiteradamente le fue exigida por la Inspección, basta con la lectura de las diligencias antes descrita que el TEAC transcribe para llegar a dicha conclusión. Es cierto que el Acuerdo de liquidación remite al contenido de las diligencias, pero debe tenerse en cuenta que no estamos ante un supuesto en el que no exista motivación en el Acuerdo de liquidación, lo que ocurre es que el Acuerdo remite a lo razonado en las diligencias, haciendo suyos sus razonamientos, se trata de una motivación in aliunde.La motivación in aliundees reiteradamente admitida por la jurisprudencia y no encontramos razón para no admitirla en el caso de autos - STS de 18 de enero de 2017 (Rec. 1087/2016 ) y STS de 23 de junio de 2016 (Rec. 2309/2015 )-.Así, la STS de 28 de noviembre de 2011 (Rec. 6369/2008 ),afirma que la motivación in aliundees perfectamente válida ' siempre que el reenvío se produzca de forma expresa e inequívoca'.Como ocurre en el caso de autos, pues el Acuerdo se remite específicamente a concretas diligencias en las que se explica la documentación que se solicitó, su falta de aportación y la reiteración en el requerimiento expreso con indicación de que se produciría una dilación imputable al contribuyente en el caso de no aportación -p. 37 de la Resolución del TEAC-.

Basta la lectura de las diligencias para concluir que nos encontramos ante una documentación relevante para las actuaciones inspectoras y que su no aportación, sin duda, dificultó la actuación inspectora, al margen de que ante la falta de entrega de la documentación inspectora, precisamente para no superar los plazos, tuviese que concluir su actuación sin poder tener en cuenta la información que se derivaba de tales documentos, de hecho, en las actuaciones inspectoras se hace referencia en varias ocasiones a la no aportación de los documentos requeridos y a su relevancia para las actuaciones.

En efecto, la documentación relativa a la 'explicación y justificación de los movimientos financieros que dieron lugar a la amortización del eurobono emitido por Cemex Uk para la compra del Grupo RMC y al pago de la deuda que Rey Holdings tenía contraída con Cemex Northem',es claramente relevante para conocer la corrección de las operaciones relativas a la adquisición de RMC, que ha dado lugar a la correspondiente regularización. La documentación relativa a ' el acuerdo o 'Tax Ruling' que la entidad húngara expresa en sus memorias anuales que mantiene con las Autoridades Fiscales de Hungría',también resulta relevante desde el momento en que la Inspección esta sosteniendo que las operaciones realizadas pretenden trasladar los ingresos o beneficios a países con menor tributación. Y la operación relativa a la ' sociedad Cemex Trademarks Worldwide (CTW) y el préstamo participativo',también resultaba relevante y ha sido objeto de la correspondiente regularización. Por lo tanto, no nos cabe duda alguna de que el retraso en la aportación de dicha documentación ha dificultado las actuaciones inspectoras. No estamos pues ante un caso en el que no esté clara la relevancia de la documentación exigida y que, por lo tanto, exija por parte de la Administración un mayor esfuerzo de motivación; sino que, lejos de ello, estamos ante un supuesto en el que la no aportación tiene una influencia evidente y notoria en el curso de las actuaciones inspectoras, por lo que la recurrente no puede argumentar de buena fe que desconoce en que ha podido dificultar la actuación inspectora la marcha del procedimiento.

Como bien razona el TEAC, basta con la lectura de las diligencias indicadas para concluir que nos encontrábamos con ' documentación con trascendencia tributaria',pues así debe considerarse la documentación relativa a la acreditación del ' cumplimiento de los requisitos para la deducibilidad de los gastos financieros'-p. 47 de la Resolución del TEAC-.

Se desestima el motivo.

2.- En relación con la concesión de aplazamiento de las actuaciones consta:

a.- El 12 de abril de 2013, se procedió a la apertura del plazo de alegaciones por 10 días. La recurrente, presentó escrito el 24 de abril, indicando que el plazo era muy breve dada la complejidad del asunto y, por lo tanto, solicitó que se concediesen 15 días, en lugar de 10, más 7 días adicionales. La Administración amplió el plazo hasta los 15 días, sin imputar dilación alguna por tal concepto; pero si imputo una dilación de 10 días por los 7 días adicionales que también se concedieron.

b.- Que el recurrente solicitó la ampliación del plazo de alegaciones del 4 de junio al 12 de junio de 2013 (8 días). La solicitud se realizó el 22 de mayo de 2013 y se contestó mediante acuerdo de la misma fecha, advirtiendo que se trataba de una dilación imputable al contribuyente.

El TEAC analiza la cuestión en las pp. 48 y ss. de la Resolución.

La decisión del TEAC debe ser confirmada, en efecto, este caso es distinto del analizado por la STS de 30 de septiembre de 2019 (Rec. 6276/2019 ),pues la Administración concedió el plazo máximo de 15 días, sin imputar dilación alguna por tal concepto y otro adicional por el que, correctamente se imputa la dilación - STS de 24 de enero de 2011 (Rec. 485/2017 )-,donde claramente se dice que ' la prórroga de dicho plazo supone un desplazamiento temporal de la resolución del procedimiento que es imputable al contribuyente'.

Sostiene la recurrente que la concesión del aplazamiento se debió notificar antes de la expiración del plazo y que, en consecuencia, debe entenderse que se le concedió ' un nuevo plazo de quince días'. Pero en nuestra opinión, la no notificación de la decisión sobre ampliación no se puede traducirse en la concesión de un nuevo plazo de quince días, sino en la concesión 'automática' de un plazo equivalente a la 'mitad del plazo inicialmente fijado' - art 91 RD 1065/2007-, que es lo que finalmente ocurrió en el caso de autos, pues la Administración concedió la ampliación del plazo - art 188 RD 1065/2007-. Si el recurrente entiende que la ampliación no fue válida, la consecuencia no puede ser la concesión de un nuevo plazo, sino su falta de concesión, lo que claramente perjudicaría al solicitante. Por lo demás, la norma no impone a la Administración la obligación de informar de las consecuencias de la solicitud de ampliación, siendo evidente y así lo ha entendido la jurisprudencia, que la ampliación del plazo no puede considerarse como una dilación imputable a la Administración.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Imposibilidad de comprobar operaciones celebradas en periodos prescritos.

A.- La recurrente sostiene, por una parte, que el Acuerdo no motivó que podía analizar operaciones ocurridas en ejercicios prescritos y, por otra, que el TEAC al hacerlo se excede de su función revisora. Añadiendo que, en todo caso, no es posible comprobar operaciones celebradas en ejercicios afectas por la prescripción.

El TEAC analiza la cuestión en las pp. 52 y ss. y expone que el debate se centra en la posibilidad de que la Inspección analice la adquisición por parte de la entidad dominante del grupo multinacional RMC en los años 2004 y 2005 y la reorganización de RMC France por la que se reubicaron las sociedades francesas del grupo RMC bajo la sociedad holding francesa SOGEFE 2005.

B.- La cuestión, como conoce la parte demandante, ha sido objeto de debate, pero, en nuestra opinión, se encuentra resuelta por la STS de 30 de septiembre de 2019 (Rec. 6276/2017 )y las sentencias que cita.En el caso enjuiciado nos encontramos con operaciones realizadas en los ejercicios 2004 y 2005, por lo tanto, tratándose de ejercicios devengados cuando ya se encontraba vigente la LGT, la Administración si puede analizar las operaciones tributarias realizadas en ejercicios anteriores a los 4 años establecidos en la norma y siempre que, como es el caso, produzcan efectos en ejercicios no prescritos. Doctrina reiterada, entre otras, en las STS de 11 de marzo de 2021 (Rec. 5972/2019 ) y 4 de noviembre de 2020 (Rec. 7716/2018 ).

Se desestima el motivo.

QUINTO.- Vulneración del acto propio o, en cualquier caso, separación injustificada del criterio del precedente, al cuestionar la estructura financiera de adquisición de los grupos RMC y RINKER.

A.- El motivo se desarrolla en las pp. 100 a 129 de la demanda. Lo que viene a sostener la demandante es que la operativa que se ha seguido en las operaciones de RMC y RINKER no es novedosa, pues se ha realizado en relación con varias operaciones anteriores que no fueron objeto de regularización, por lo que al regularizarse ahora la situación la Administración actúa contra sus propios actos. Añadiendo que, en todo caso, de admitirse que no puede operar la 'confianza legítima', la Administración debería, al menos, motivar su cambio de criterio.

El TEAC analiza la cuestión en las pp. 57 y ss. Afirmando que ' no se puede extraer la conclusión de que la Administración hubiera generado un acto propio'y, en todo caso, ' tampoco cabría concluir que operaciones idénticas a las ahora regularizadas hubieran sido objeto de comprobación en procedimientos inspectores anteriores'.

B.- Lo que sostiene la Administración es que la conducta del recurrente fue simulada, pues bien, una actuación de tal naturaleza nunca puede estar amparada por el principio de confianza legítima, ni generar una vinculación de la Administración por acto propio, que no se ha producido, en relación con las operaciones ahora enjuiciadas que nunca habían sido analizadas por la Administración hasta la presente regularización.

Así, la STS de 10 de junio de 2013 (Rec. 1461/2012 ),claramente indica que el principio de confianza legítima ' no puede invocarse....para legitimar actuaciones de la Administración, de carácter reglado, que se revelen contrarias al ordenamiento jurídico, o que resulten contradictorias con el fin o interés público tutelado por una norma jurídica, pues de ningún modo puede validar una conducta arbitraria de la Administración que suponga el reconocimiento de derechos o facultades contrarios al principio de legalidad'.Dicho de otro modo, no cabe invocar este principio para dar cobertura a una conducta simulada y realizada con una finalidad de elusión fiscal. En la misma línea la STS de 6 de marzo de 2014 (Rec. 2171/2012 ).

Pero es que, además, pese al esfuerzo del recurrente en describir actuaciones previas que, en su opinión, fueron idénticas a las ahora enjuiciadas, lo cierto es que no es así. Por ejemplo, en la actual regularización, como luego diremos, se razona que parte de las operaciones realizadas se hicieron a través de entidades. Así, en la p. 88 de la Resolución del TEAC se indica que, en algunos casos, ' no existe ningún sustrato real'y en las pp. 114 y ss, por ejemplo, del informe de disconformidad se describen las entidades intervinientes en las operaciones y como algunas de ellas están inactivas y carecen de empleado, siendo utilizadas con una finalidad de elusión fiscal.Supuesto de hecho que no nos consta que se produjese en los ejercicios anteriores y respecto de las operaciones que cita la recurrente. Que la empresa utilizase, con carácter general, una determinada operativa en sus operaciones no implica que aquella fuese simulada, como sostiene la Administración que ocurre en el caso de autos, lo esencial será saber si analizadas las operaciones cuestionadas ha existido o no simulación y, desde luego y esto se dice a favor de la recurrente, la existencia de simulación en las operaciones controvertidas no implica que existiese en las anteriores.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Defectuosa motivación generadora de indefensión.

A.- La demanda desarrolla el motivo en las pp. 130 a 144. El TEAC trata el tema en las pp. 64 y ss.

B.- Como afirma el TEAC 'en ambos acuerdos de liquidación impugnados el esquema ha sido el mismo, se describen los ajustes propuestos por el Equipo de Inspección actuario, destacándose que la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes no comparte la propuesta de regularización relativa al, ejercicio 2009, por lo que formula una nueva propuesta relativa a dicho período poniendo de manifiesto la misma y abriendo un período para que la interesada formule alegaciones y aporte las pruebas o documentos que estime oportunos en defensa de su derecho. En segundo lugar, se reflejan las alegaciones vertidas por la interesada a las propuestas de regularización, pasando a continuación, en los Fundamentos de Derecho, a dar respuesta pormenorizada a las mismas, tras estudiar la competencia para resolver, el plazo de duración de las actuaciones inspectoras, y efectuar un resumen de las regularizaciones propuestas relativas a los resultados financieros del Grupo'. Debe añadirse que, además, se han resuelto los recursos de reposición interpuestos por la recurrente, con ello se quiere indicar que no existe falta de motivación, lo que en realidad ocurre es que, en opinión de la recurrente, se debía haber motivado más o con mayor profundidad, lo que no constituye falta de motivación.

En efecto, en las pp. 67 y ss. el TEAC resume los argumentos dados por la Administración para sostener la legalidad de la regularización efectuada y puede verse que, aunque puedan o no compartirse los argumentos, existe una exposición ordenada de razonamientos justificando la decisión adoptada.

Como razona el TEAC y la Sala comparte, el deber de motivación, ' responde, por un lado, a la necesidad de garantizar que los órganos administrativos atienden el interés general llamados a satisfacer, y por otro lado, permite conocer a los destinatarios de dichas liquidaciones las razones de la regularización' -p. 72-. Finalidades que se cumplen, pues la Administración ha expuesto las razones de su decisión y ' tampoco duda la interesada de que eso es precisamente lo que la Inspección regulariza, exponiéndolo así claramente en su escrito de alegaciones'-p. 73-. Del ' redactado de las casi 100 páginas de los acuerdos de liquidación impugnados se puede extraer perfectamente cuál ha sido la motivación de la regularización practicada'-p. 74-. No puede decirse, por lo tanto, que la defectuosa motivación impida o menoscabe el derecho a la defensa del recurrente, cosa distinta es que, legítimamente, no se comparta. En realidad, si se lee con atención la argumentación contenida en la demanda, lo que hace la recurrente es criticar la motivación dada por la Administración -vgr. entiende que hay un uso sesgado de la jurisprudencia -pp. 138 y ss.- o sostiene que la jurisprudencia que se cita está superada -p. 143-.

Siendo conveniente, por último, recordar que la congruencia impone contestar a las pretensiones articuladas por el recurrente, no responder a todos sus argumentos, los cuales pueden considerarse implícitamente o tácitamente rechazados por las razones que justifican la decisión adoptada - STS de 9 de noviembre de 2015 (Rec. 1866/2013 ) y 16 de mayo de 2011 (Rec. 3476/2008 )-.

En todo caso, a lo largo de la exposición iremos detallando la argumentación dada por la Administración y podrá apreciarse que la motivación, al margen de que la demandante discrepe de ella, ha sido suficiente -p. 127 de la Resolución del TEAC-.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Deducibilidad de los gastos financieros y de los gastos por deterioros relacionado con la adquisición del grupo británico RMC en la Bolsa de Londres (2004/2005) y deducibilidad de los gastos financieros relacionado con la adquisición del grupo australiano RINKER GROPU LIMITED en la Bolsa de Sidney (2007).

A.- Aunque la recurrente analiza las operaciones en dos motivos distintos, la Sala, prefiere seguir al TEAC y analizarlos conjuntamente.

Antes de seguir, sin embargo, conviene destacar el contenido del extenso informe de disconformidad, el cual, en la medida en que, en cuanto a los hechos, es aceptado por el Acuerdo de liquidación y por el TEAC, resulta de especial relevancia. Reproducir la totalidad del Informe en la sentencia no resultaría de recibo, pero iremos indicando las pp. del mismo en los que consta descrita la operación objeto de enjuiciamiento y los argumentos que justifican la regularización efectuada.

Así, en relación con la adquisición del Grupo RMC, sin perjuicio de remitir a la lectura de las pp. 11 y ss., resulta de especial interés la lectura de la p. 11 donde consta la descripción gráfica de la operativa realizada; las pp. 12 a 14, en las que se describen de una forma global la totalidad de las operaciones realizadas incluida la operativa relativa a RMC Francia y la intervención de las entidades no residentes en Irlanda y Hungría. En las pp. 14 a 16 se describen la totalidad de las entidades que intervienen en las operaciones y pude verse como algunas de ellas carecen de personal y actividad. En las pp. 16 y ss. se describen de forma detallada las operaciones, constando de nuevo un gráfico muy ilustrativo en la p. 19. Realizándose una descripción minuciosa de la obtención de financiación por las entidades bancarias -pp. 19 y 20; la aplicación de los préstamos obtenidos de terceros para constituir fondos propios en entidades instrumentales -pp. 20 a 21-.; la conversión de los fondos propios con préstamos de terceros en préstamos, créditos, aplazamientos intragrupo -pp. 21 a 22-; y las consecuencias fiscales de esta forma de proceder -pp. 22 a 26-. Por último, se realiza un resumen de lo ocurrido en las pp. 26 y ss-.

Por otra parte, la adquisición del Grupo Rinker se describe en las pp. 41 y ss. del informe de disconformidad. En la p. 43 consta un gráfico en el que se describen las operaciones realizadas. En las pp. 44 a 49 la descripción global de los efectos de la operación que incluye la venta de CEMEX Australia, la liquidación de CEMEX Netherlands y la liquidación de CEMEX American Holding (CAH). En las pp. 49 y ss. se describen las entidades intervinientes, alguna de ellas sin empleados -p. 51- y destacando la Inspección que ' en el Estado de Delawere las entidades allí residenciadas no tributan por las rentas o rendimientos obtenidos en el extranjero' -p.51-. Las operaciones se describen de forma detallada en las pp. 51 a 56-; en las pp. 57 a 66. se describe el ' esquema de fondeo en la adquisición del grupo Rinker',obrando gráficos explicativos en la p. 58, 61 y 63. En la pp. 66 y ss. se describen los préstamos recibidos por las entidades bancarias; en las pp. 70 y ss. la aplicación de los préstamos recibidos de terceros para aumentar los fondos propio en entidades no residentes instrumentales; en las pp. 71 y ss. la conversión de fondos propios en financiación mediante créditos o préstamos intragrupo; en la 72 y ss. otros préstamos intragrupo relacionados con la adquisición del Grupo Rinker; y en las 81 y ss. las repercusiones de la adquisición y reubicación del Grupo Rinker. En las pp. 95 y ss. se contiene un resumen de lo ocurrido

En la demanda, en las pp. 145 a 165, en relación con las operaciones relativas a RMC y RINKER, se realiza una exposición del 'sistema de financiación, gestión de tesorería y gastos financieros intragrupo'. Se aporta, además, un informe al que se hace referencia en la p. 146 de la demanda. Lo que se pretende en esta parte de la demanda es, ante todo, explicar el sistema ' In House Bank'utilizado por la empresa, al efecto se aporta un informe al que se hace referencia en la p. 150 de la demanda. Se describen las entidades financieras más relevantes del Grupo: CIFCO, CFC, CEMEX NETHERLANDS BV y CEMEX HUNGARY KFT. Y se explica la utilización de fondos por parte de CEMEX ESPAÑA.

Posteriormente, en las pp. 165 a 208, se explica la operación relativa a RMC y en las pp. 208 a 250 la relativa a RINKER. Más adelante, en las pp. 290 a 311 se analiza la cuestión relativa a la simulación/fraude.

B.- En el Acuerdo de liquidación 2006 a 2008 -el contenido el válido para 2009-en la p. 6 se indica que las operaciones relativas la adquisición del grupo inglés RMC y del Grupo australiano RINKER ha sido analizadas. En la indicada página se hace una sucinta descripción de la operativa en estas operaciones que ciertamente se corresponde con la realidad acreditada, así:

-CEMEX ESPAÑA suscribe préstamos con entidades financieras -lo que la recurrente denomina 'líneas bilaterales de financiación-.

-CEMEX ESPAÑA destina el dinero recibido de las entidades financieras a realizar ampliaciones de capital en otras sociedades del grupo no residentes. Estas sociedades del Grupo, bien directamente, o bien a través de pasos intermedios, terminan prestando el dinero recibido a las sociedades constituidas por la adquisición de RMC y RINKER.

-Con ello se consigue:

La deducción en España de los gastos financieros derivados de los préstamos bancarios.

La deducción en el Reino Unido, Australia y Estados Unidos de los gastos financieros de los préstamos intragrupo.

La deducción en España de los deterioros (provisionales o definitivos) por las participaciones de las sociedades residentes en el Reino Unido, Australia y Estados Unidos motivados por la deducción de los gastos financieros, derivados de los préstamos intragrupo.

En la p. 13 del Acuerdo se describe la operativa reprochada por la Inspección razonando que 'bajo el aparente amparo de operaciones reales (deuda bancaria real y adquisiciones de sociedades a terceros reales) se han articulado una artificiosas operaciones en la que los fondos ajenos se transforman en fondos propios (CEMEX ESPAÑA pide préstamos bancarios y los destina a suscribir ampliaciones de capital en otras sociedades del grupo) y de nuevo en fondos ajenos (las sociedades que reciben los fondos como ampliación de capital destinan dichos fondos a conceder préstamos a las sociedades que realizan adquisiciones de otros grupos), utilizando una multiplicidad de sociedades en otros países con tratamientos fiscales favorables, con el fin de multiplicar los gastos financieros'.Con esta operativa se consigue que exista gasto financiero tanto en España como en sede del país de residencia de la sociedad que ha realizado las inversiones y, además, CEMEX ESPAÑA soporta la pérdida patrimonial que sufre la sociedad que efectúa las adquisiciones de otros Grupos como consecuencia de la carga financiera que recae sobre estas entidades por préstamos intragrupo -deterioro o, en su caso, pérdida definitiva-.

En la p.15 se califica a estas operaciones como simuladas y esto nos lleva al examen de uno de los argumentos centrales de la demanda, en concreto, si estamos ante un supuesto de simulación o de conflicto en la aplicación de la norma (fraude de ley). Dejando al margen que el razonamiento de la Inspección en este punto no es muy extenso; lo cierto es que la Inspección razona que, valoradas en su conjunto, la causa de las operaciones realizadas no es la propia de los negocios llevados a cabo y con cita de la STS de 18 de julio de 2012 ,afirma que estamos ante un supuesto de simulación. En las pp. 18 y ss. se describen con más detalles las operaciones de adquisición de los Grupos RMC y RINKER. Los efectos fiscales de la operativa descrita en relación con RMC se describen en las pp. 21 a 23 y las del Gripo RINKER en las pp. 27 a 29.

El TEAC analiza las operaciones en las pp. 75 a 91 y 127 a 138 -con carácter general- y 91 a 103 -en particular-.

Por su parte, la Abogacía del Estado, en su escrito de conclusiones resume el debate cuando afirma que: ' Con origen en operaciones reales (deuda bancaria real y adquisiciones de sociedades a terceros reales), se han articulado a posteriori toda una serie de operaciones de financiación de grupos en el extranjero en las que, en primer lugar, los fondos ajenos se transforman en propios (Cemex España pide préstamos bancarios y los destina a suscribir ampliaciones de capital de otras sociedades del grupo), y en segundo lugar, esos fondos propios vuelven a transformarse en ajenos (las sociedades que han recibido los fondos como ampliación destina dichos fondos a conceder préstamos a las sociedades que realizan las adquisiciones de otros grupos)'-p. 2-. Y añade, ' en lugar de que la sociedad del grupo CEMEX residente en el lugar donde se va a adquirir el grupo para la expansión internacional, o CEMEX MEXICO la matriz, obtenga allí el crédito bancario correspondiente y compre, se obtiene el crédito por CEMEX ESPAÑA, que deduce sus gastos financieros en España, ésta adquiere capital de una sociedad intermedia, ésta presta a la finalmente adquirente (todas son del grupo) y con ello CEMEX ESPAÑA sufre una pérdida patrimonial por deterioro, volviendo a minorar su base imponible. Todo ello sin perjuicio de las deducciones que la adquirente no residente pueda practicar con base en la legislación tributaria del lugar'. Para a continuación afirmar que: 'Empresas multinacionales con filiales en diversos países son asesoradas por prestigiosos despachos también internacionales, 'eligiendo' la legislación fiscal que es más beneficiosa para cada tipo de operación. El problema es que para ubicar en ese país los beneficios ('deslocalizarlos') o, como en nuestro caso, los gastos, deudas y pérdidas derivados de la financiación de las adquisiciones de empresas, deben realizar operaciones completamente simuladas, que no responden a una lógica empresarial de mercado, que no tienen sustancia económica real, pues sólo buscan trasladar de país y de legislación el beneficio o el gasto. La estructura de financiación entre empresas del grupo se aprovecha además para seguir imputando deudas y pérdidas en CEMEX ESPAÑA cuando se disuelven y liquidan los holdings CEMEX AMERICAN Y CEMEX NETHERLANDS y también para la realización de préstamos circulares entre empresas del grupo, donde los fondos que salen de una de las empresas, después de pasearse por diversos países a través de las filiales, terminan volviendo a ella, pero por el ca-mino se dejan una deuda en CEMEX ESPAÑA que minora su base imponible frente a la Hacienda española'.

C.- Lo primero que debemos analizar, por lo tanto, es si nos encontramos ante un supuesto de simulación o de conflicto en la aplicación de la norma (fraude de ley), la cuestión es jurídicamente relevante, pues de estimarse que estamos ante un supuesto de fraude de ley, la Inspección no habría seguido el cauce procedimental adecuado y, además, no cabría imponer sanción respecto de las conductas calificadas como fraudulentas.

1.-En la STS de 3 de julio de 2014 (Rec. 1512/2013 ),ya apuntaba el Alto Tribunal que la aplicación de la normativa relativa a la simulación o al fraude de ley no resultaba indiferente, pues en caso de que deba aplicarse esta última figura, debe seguirse el procedimiento establecido al efecto. Y, en el mismo sentido se pronunció la STS de 16 de enero de 2015 (Rec. 2945/2013 ),al afirmar que ' nuestra jurisprudencia ha sido clara y tajante al afirmar que la Administración no puede practicar una liquidación como consecuencia de un fraude de ley sin, antes, declarar expresamente la existencia del mismo'.

Más recientemente se han dictado las STS (dos) de 2 de julio de 2020 (Rec. 1433/2018 y 429/2018 ) y 22 de julio de 2020 (Rec.1432/2018),donde con claridad se afirma que ' las instituciones no han sido creadas por el legislador de manera gratuita y, desde luego, no han sido puestas a disposición de los servidores públicos de manera libre o discrecional, sino solo en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en cada una de ellas. No son, en definitiva, intercambiables'.

2.- Existe un consenso generalizado en que si bien, en principio, la diferencia entre la simulación y el fraude parece sencilla, lo cierto es que, en la práctica, resulta muy difícil distinguir entre uno y otro concepto. Y, de hecho, como no ignoran las partes, no es inusual que, en nuestro Alto Tribunal, cuando se plantean estas cuestiones, la sentencia que los resuelve contenga votos particulares. Pero ello no debe ser obstáculo para que la Sala, en la medida de lo posible, trate de exponer las razones por las que, en este caso, estimamos que existe simulación.

Así, en principio y en plano teórico puede decirse que hay simulación cuando el negocio formal oculta una realidad distinta que no se corresponde con aquel, bien porque lo pretendido es la realización de un negocio distinto (simulación relativa) o porque el negocio es inexistente (simulación absoluta). En el conflicto/fraude el negocio es realmente querido, lo que ocurre es el contrato al que se acude, siendo real, es ' notoriamente artificioso o impropio para la consecución del resultado obtenido'y su utilización busca, esencialmente, el 'ahorro fiscal'. Tanto en la simulación como en el fraude la operativa es artificiosa o impropia, pero en la simulación el negocio aparente no es el realmente querido.

Acogiendo lo que es línea doctrinal general, la STS de 30 de mayo de 2011 (Rec. 1061/2007 ),razona que:

'El fraude de ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, ya que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento para desplegar efectos jurídicos. Si bien se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una norma legal dictada con una finalidad distinta (norma de cobertura) que pueden producir un resultado equivalente al del hecho o negocio constitutivo del hecho imponible, sin estar aquellos directamente gravados o gravados en menor medida. Si bien, no es absolutamente preciso que exista dicha norma de cobertura, ya que también es posible apreciar un fraude de ley intrínseco que se produce cuando el contribuyente se ampara en la letra de la ley para incumplir su finalidad.

......La simulación supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia del acto o del negocio jurídico. La simulación conlleva la ocultación de la realidad, un engaño que por su propia naturaleza ha de ser intencionado y que merece el consecuente reproche, administrativo o penal, cuando se ha realizado con la finalidad de evitar o disminuir el pago del impuesto. Se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma del negocio (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio ( simulación relativa)'.

3.- A la dificultad de diferenciar entre una y otra figura, se refiere también la STS de 30 de mayo de 2011 (Rec. 1061/2007 ), que tras describir lo que usualmente se entiende por fraude y simulación, termina por remitir a las circunstancias concurrentes en cada caso, pues'el problema surge especialmente en la simulación de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la 'causa típica' o carecer de ella merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es entonces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración tributaria y, luego, a los Tribunales'.

4.- Así, al referirse a la simulación la STS (Civil) de 24 de abril de 2013 (Rec. 2108/2010 ), razona que ' la simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los contratos sin causa de que habla elart 1275 del CCy en la 'expresión de una causa falsa' de que habla elart 1276 del CCcuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa'.Añadiendo que ' la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más oscuras.......En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esta conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato...cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo...Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, en negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico'.

De este modo, se comprende que la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 1650/2011 ), siguiendo la misma línea, afirme que ' siendo la causa de los referidos [negocios] procurar la elusión fiscal', su ' causa es ilícita'y la consecuencia ' que los mismos no producen efectos en el ámbito tributario'.Por lo que se confirma la declaración de la Sala de Instancia confirmando la existencia de simulación. Hay pues simulación cuando el propósito perseguido por las partes al celebrar el negocio es ilícito. Siendo lo esencial ' descubrir el mecanismo elusivo, la verdadera intención o móvil de los intervinientes, el negocio subyacente'.

En la misma línea, la STS de 25 de enero de 2017 (Rec. 1980/2013 ), afirma que 'cuando la Sala de instancia sostiene que en los negocios celebrados no existen motivos económicos válidos se está afirmando que son negocios simulados pues es evidente que si la motivación económica no existe (pese a ser esencial en este tipo de negocios) hay que llegar de modo insoslayable a la conclusión de que el negocio es simulado'.Es decir, el negocio no ha obedecido a otra causa que no sea la ' evasión fiscal',causa claramente ilícita.

Por ello, en nuestra opinión, tiene razón el TEAC cuando afirma que cabe apreciar la existencia de simulación cuando ' a lo largo del expediente se recaben pruebas que permitan cuestionar la propia realidad de las operaciones y que demuestren que éstas, al margen de la apariencia formal que presenten, forman parte de una planificación consciente y deliberada cuya finalidad consiste en perjudicar al fisco español' -p. 128-.

5.- Ciertamente, como apuntó la STS de 30 de mayo de 2011 (Rec. 1061/2017 ), al optar el tribunal por esta vía, la diferencia entre el fraude y la simulación es muy difícil y compleja. La STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 1650/2011 ), insiste en que ' no siempre es fácil identificar plenamente el mecanismo elusivo que se utiliza -no puede obviarse que su delimitación es fruto de construcciones dogmáticas de fácil identificación teórica, pero de, a veces, sinuosos perfiles en la realidad-, las diferencias pueden llegar a ser extremadamente sutiles'. No obstante, la sentencia indica que un elemento esencial a la hora de diferenciar entre las indicadas figuras es 'el engaño, la ocultación'que lógicamente concurre en la simulación y no en el fraude.

Por lo tanto, un elemento que puede contribuir a diferenciar entre una u otra institución la 'ocultación'.

Así, la STC 120/2015 , razonó que ' mientras que la simulación negocial entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, en el fraude de ley no existe tal ocultamiento, puesto que el artificio utilizado salta a la vista'.Añadiendo en la STC 129/2008 , añade que ' el artificio, y con él el engaño, y con él la defraudación, consiste en la utilización de un tipo de negocio jurídico sin su causa propia, y sin causa alguna que no sea la elusión de impuestos'.

Esta ocultación mediante el artificio y el engaño es lo que hace especialmente reprochable la simulación frente a los supuestos de fraude. Y en ello insiste la STS de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 2211/2015 ), donde se analiza un caso en el que ' la entidad....no actuó al amparo de una interpretación razonable de la norma al no buscarse con la fusión adaptar las dimensiones, capacidad productiva, características técnicas o de gestión de las empresas a las exigencias del mercado para que fueran más rentables y eficaces, sino .....la creación de una realidad jurídica aparente que ocultaba una realidad jurídica distinta con la única finalidad de dejar de tributar lo que en Derecho le correspondía'. Siendo que la causa real de los negocios realizados no era otra que ' conseguir un ahorro fiscal mediante actos artificiosos sino de urdir un engaño que sirvió de pantalla para encubrir el negocio efectivamente realizado en violación de la Ley'. También la STS de 22 de junio de 2016 (Rec. 3176/2014 ), que afirma existe simulación ' cuanto más oculto es el mecanismo utilizado'.

A este elemento de ocultación se refiere el TEAC en la p. 129 al razonar que 'la inspección ha acreditado una operativa en la que se producen flujos circulares, transformación de recursos ajenos en propios a los efectos de generar duplicidades de gastos, ausencia de sustancia económica de las operaciones articuladas y obtención de beneficios fiscales desproporcionados en relación al resto de beneficios que deberían reportar las operaciones; y operativa que se ha traducido en el impuesto sobre Sociedades de la sociedad CEMEX ESPAÑA SA en deducciones de gastos financieros, deducción de deterioros en las participaciones en empresas del Grupo y pérdidas derivadas de la transmisión o disolución de sociedades del grupo; partidas todas ellas de cuantiosos importes. Operativa que ninguna explicación razonable de cuáles son las realidades económicas a las que se pretendía hacer frente con esta forma de actuar tan inusual..'.

6.- Ahora bien, esta 'ocultación' no sólo cabe apreciarla en relación con cada negocio, sino que debe ser apreciada analizando la totalidad de las operaciones realizadas, que puede englobar varios negocios. Como se desprende, entre otras, de la citada STS de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 221/2015 ).

La STS de 24 de febrero de 2016 (Rec. 4134/2014 ,afirma 'la simulación no se aprecia sobre la base de la consideración aislada del precio de una compraventa de participaciones sociales, ni tampoco porque no se acredite una específica motivación económica en la compraventa. La calificación que hace la sentencia es en contemplación del conjunto de negocios, de compraventa, financiación y fusiones, cuyos resultados, en apreciación del Tribunal 'a quo', no se corresponden con la causa de auténticas enajenaciones de participaciones sociales a las que se pueda anudar, a efectos fiscales, un incremento patrimonial'.Añadiendo que ' la referida normativa a la que se acoge la recurrente, no puede invocarse cuando, en el conjunto de operaciones realizadas, se aprecia la figura del negocio simulado, porque, precisamente, entonces, aparece una realidad jurídica diferente de la aparentada que se sustrae a las previsiones normativas establecidas para la deducibilidad de auténticos gastos financieros. Dicho de otro modo, la sentencia de instancia no aplica limitaciones inexistentes a la deducibilidad de gastos financieros derivados de préstamos entre entidades del grupo, sino que niega la condición de verdaderos gastos financieros a los que pretende deducirse la recurrente porque los concretos préstamos y compraventas responden a una causa distinta: la remuneración u obtención de utilidades del capital mobiliario de los socios'.

7.- En todo caso, para aplicar el fraude de ley debe descartarse previamente la existencia de simulación. Así, la STS de 22 de junio de 2016 (Rec. 3176/2004 ), afirma que ' la simulación ha de ser descartada, con carácter previo, a la consideración del fraude de ley, y no al revés, como a veces se preconiza. Y que no es óbice para su apreciación que aquella ' se haya producido e incardinado en un complejo negocial'.

8.- El hecho de que los negocios hayan sido realizados ante notario o inscritos en el Registro Mercantil no impide aplicar la figura de la simulación.

Como afirma la STS de 18 de marzo de 2008 (Rec. 35/2004 ), ' los negocios jurídicos responden a necesidades de la vida real, pero la vida real no puede ser disfrazada. En nuestra opinión aquí todo ha sido irreal. Se han montado negocios jurídicos que pese, a haber sido celebrados ante notario e inscritos en el Registro Mercantil, lo que pretendían era ocultar la realidad subyacente a ellos. El cumplimiento de las formalidades legales propias de un negocio no hace a este real por ese solo hecho. Es necesario que responda a las peculiaridades que en cada caso concurran y que se den la realidad de condiciones que le hagan posible y razonable'.

9.- Por lo demás, como antes dijimos, la jurisprudencia es constante que, en estos casos, al ser de difícil o imposible obtención la prueba directa, basta con la indiciaria y de ser sólidos los indicios es el obligado tributario el que tiene la carga de aportar datos que justifiquen la finalidad económica del negocio o negocios. Así, en la STS de 20 de septiembre de 2005 (Rec. 6683/2000 ), el Alto Tribunal deja claro que ' para la acreditación de formas portadoras de ocultación y engaño, que se caracterizan por su no evidencia, es preciso acudir a la prueba de presunciones. La simulación negocial se mueve en el ámbito de la intención de las partes que es refractario a los medios probatorios directos', por lo que debe acudirse a las ' presunciones'que son ' un medio de prueba válido'.También la STS de 16 de noviembre de 2010 (Rec. 894/2009 ), tras explicar ' la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad'señala 'que la 'doctrina de esta Sala admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en tomo a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'.Concluyendo que ' para poder habilitar la prueba indiciaria, no es necesarios que los hechos probados constituyan, en sí mismos, pruebas directas, ni hechos ilícitos o, de cualquier otro modo, merecedores de algún tipo de reproche desde el punto de vista jurídico. Son hechos que, por sí solos, no demuestran nada, pero que, conjuntamente constituyen una prueba'.

En esta línea, la existencia o no de simulación, es una cuestión, en gran parte, de valoración de la prueba existente en cada caso. Por lo demás, como razona la STS de 26 de marzo de 2007 (Rec. 1895/2006 ),en supuestos de simulación -y esto es en el fondo lo que pretende la demandante- valorar cada negocio jurídico en forma aislada es un ' error',ya que ' la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos que concurrente y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección'.Añadiendo que ' la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de 'los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a Juicio de la Sala sentenciadora, unaconvicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria'.

D.- Como ya hemos anticipado, analizando las circunstancias del caso, la Sala ha llegado a la conclusión de que, en efecto, como sostiene la Administración, en el caso de autos existe simulación. Para ello es precio realizar un análisis global de la operativa diseñada por la empresa. En esta idea que nos parece esencial insiste la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, que afirma que debe realizarse un ' análisis global', lo que permitirá ver ' el resultado final del conjunto de operaciones sincronizadas, verdaderamente deseado como finalidad última'que no es otra que ' eludir el pago de tributos'-p. 5-. O como razona en las p. 26, sólo un análisis global permite desentrañar ' la verdadera intención del conjunto de operaciones creando una multiplicidad de negocios y actos jurídicos, válidos todos ellos, cuya comprensión conjunta nos lleva a la conclusión de que todos eran objeto de un plan preconcebido al único objeto de obtener una finalidad que no es la propia, la natural, de cada uno de los actos y negocios considerados por separado'.Este análisis global es básico y en ello se insiste reiteradamente en el informe de disconformidad que explica toda la operativa - enormemente compleja- de forma global.

1.- La Administración no discute la existencia de ' operaciones reales (deuda bancaria real y adquisiciones de sociedades a terceros reales)',lo que sostiene es que las operaciones realizadas dentro del grupo son simuladas, pues tienen como finalidad esencial o única la elusión fiscal. Así, en la p. 75 de la Resolución del TEAC se habla de ' simulación en la operativa', pues precisamente convirtiendo los fondos ajenos obtenidos de las entidades financieras en fondos propios, para luego volver a convertirlos en fondos ajenos mediante operaciones intragrupo, lo que se consigue -esta es la única finalidad que la Sala aprecia, pese a los extensos argumentos de la recurrente- es 'deducir en nuestros país, a través de la sociedad CEMEX ESPAÑA, una importante carga financiera y unas cuantiosas pérdidas provocadas por operaciones intragrupo que, en ningún caso, hubiesen sido realizadas por entidades independientes'-p. 75-. En otros casos, ' simplemente no existe ningún sustrato real (operaciones circulares) y sólo se ha perseguido la generación artificiosa de gastos. Y, finalmente, en otros casos, se ejecutan operaciones intragrupo sin otra motivación que la generación de gastos o pérdidas en España'-p. 89-.

En este sentido, como se afirma en la p. 87, no deja de ser significativo que ' la actividad productiva realizada por CEMEX ESPAÑA, S.A. genera beneficios en los años comprobados (más de 553 millones de euros conjuntamente en los años 2006 a 2009). Sin embargo, las bases imponibles negativas declaradas en el Impuesto sobre Sociedades ascienden a más de 6.331 millones de euros en los mismos años (7.064 millones de euros si se consideran las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores a 2006). La diferencia entre estas magnitudes se produce por los resultados financieros, en sentido amplio, que incluyen los gastos financieros por deudas con terceros y con empresas del grupo y asociadas y las provisiones de la cartera de control'.Añadiéndose en la p. 89 y la Sala comparte el razonamiento que ' las argumentaciones económicas ofrecidas por el obligado tributario no justifican las operaciones financieras realizadas, poniéndose de relieve que en la ejecución de estas operaciones han primado los efectos fiscales alcanzados, medidos en la generación de una multiplicidad de gastos'.

Por otra parte, 'analizada la estructura financiera de la sociedad CEMEX ESPAÑA, S.A., del Grupo CEMEX mundial, del Grupo CEMEX en España y de las principales sociedades participantes en las operaciones analizadas, se puede constatar que los abusos en los resultados declarados en el Impuesto sobre Sociedades por la interesada tienen su origen en las diferentes operaciones financieras regularizadas. Así, de los datos obrantes en el expediente puede observarse que la entidad reclamante, individualmente considerada, dedujo unos gastos financieros que representaban el 65%, 93%, 98% y 99,6% de los gastos financieros de todo el Grupo mundial CEMEX de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente, sin que hubiese sido la sociedad española la que realizase todas las inversiones del Grupo, sino muy al contrario, puesto que, como ella misma reconoce, México (sede de la matriz del Grupo mundial CEMEX) realiza inversiones internacionales y soporta una importante deuda, que el propio obligado cifra en el 45% de la deuda total de CEMEX en el escrito de alegaciones al trámite de audiencia de fecha 3 de mayo de 2013, al que ahora se remite, mientras que la del Grupo CEMEX España representa un 55%, y puesto que la reclamante, como se ha visto, no realiza directamente ninguna inversión internacional, ya que estas inversiones se realizan desde sociedades del Grupo radicadas en los países donde residen los Grupos adquiridos (en 2005 RMC y en 2007 RINKER) que, de hecho, se deducen los correspondientes gastos financieros derivados de la financiación de estas compras. Además, tal y como se refleja en los documentos obrantes en el expediente administrativo, en muchos casos se multiplican los préstamos intragrupo entre las diferentes sociedades intervinientes, siendo esta la causa de que la sociedad CEMEX ESPAÑA, 8.A., individualmente considerada, tenga unos gastos financieros abusivos y desproporcionados en atención a las inversiones y los préstamos existentes en otras sociedades del grupo' -pp. 89 y 90-.

Lo que se traduce, este punto nos parece relevante, en que analizada 'la tributación correspondiente a las sociedades del Grupo CEMEX no residentes en nuestro país que actúan como contraparte de las diferentes operaciones realizadas por la reclamante y regularizadas por la Inspección, se ha demostrado que las mismas tienen una nula o baja tributación'-p. 90 -.

Tiene razón por ello la Abogacía del Estado, cuando afirma que con dicha operativa lo que en el fondo se ha buscado es ' trasladar de país y de legislación el beneficio o el gasto'-p. 3- conclusión a la que no se puede llegar valorando cada operación de forma aislada como pretende la recurrente, sino analizando el ' conjunto de las operaciones sincronizadas',lo que permite comprender el objetivo ' verdaderamente deseado como finalidad última',el cual ha sido ' eludir el pago de tributos o tener por acreditadas menores bases imponibles, o generar créditos fiscales indebidos para ejercicios fiscales futuros'-p. 5-. Precisamente por ello, el TEAC -p. 90- afirma que cabe preguntarse si realmente la operativa desplegada por la entidad se hubiese producido de ' no mediar el ahorro tributario producido por vía de la deducción de gastos financieros o de las pérdidas producidas por el conjunto de operaciones realizadas por las diferentes entidades integrantes del grupo'y la Sala, al igual que el TEAC y la Abogacía del Estado, concluye que sin dicha finalidad fiscal, la operativa descrita no se habría producido.

Se han articulado, por lo tanto, un conjunto de operaciones intragrupo a las que se ha dotado de apariencia real, cuando su verdadera causa ha sido exclusivamente fiscal, buscándose con dicha apariencia el 'engaño' al que hemos hecho referencia con anterioridad, dándose todos los requisitos de la simulación que exige la jurisprudencia y hemos descrito -p.91 del TEAC-. Como afirma la STS de 19 de julio de 2016 (Rec. 2553/2015 ),' los negocios celebrados carecen de causa y estos negocios aunque se hayan celebrado con todos los requisitos y formalidades legales extrínsecas no pueden tenerse por válidos....',siendo simulados.

Es importante destacar que el informe CEMEX, que trata de justificar la operativa realizada, no desvirtúa la existencia de una operativa compleja simulada en los casos enjuiciados.

2.- Los ajustes derivados de la adquisición del Grupo inglés RMC y del Grupo Australiano RINKER -se analiza en las pp 91 y ss. por el TEAC-, la Abogacía del Estado resume correctamente en las pp. 6 y ss. del escrito de conclusiones lo realmente ocurrido. Las operaciones de describen con detalle en las pp. 10 y ss. del informe de disconformidad.

Así, respecto de la operación de RMC relata:

a.- CEMEX España suscribe préstamos con entidades financieras de EEUU.

b.- CEMEX España destina el dinero recibido de las entidades financieras a realizar ampliaciones de capital en otras sociedades del Grupo no residentes. En definitiva, transforma los fondos ajenos recibidos de préstamos bancarios (y que siguen generando gastos financieros en España a medida que se van de-volviendo a las entidades financieras) en fondos propios de otras sociedades del grupo en el extranjero.

c.- Estas sociedades del Grupo, bien directamente, bien a través de otros pasos intermedios, terminan prestando el dinero recibido vía capital a la sociedad CEMEX UK que es la que se creó específicamente para adquirir el Grupo RMC en 2005, y donde vuelven a generar nuevamente gastos financieros en Reino Unido.

d. Finalmente, en España CEMEX España declara una pérdida por deterioro correspondiente a las participaciones en CEMEX UK, deterioros provocados en parte por la deducción de los gastos financieros intragrupo'.

Y respecto de RINKER explica:

'a.-. Como consecuencia de movimientos circulares 'fondeo' (movimientos circula-res de fondos entre distintas entidades del grupo CEMEX que se concretan en un solo día, con origen en una cuenta, que inicialmente queda al descubierto pero que se salda el mismo día, y que determinan la contabilización de distintos préstamos, créditos y ampliaciones de capital), los préstamos obtenidos por CEMEX España de bancos se han destinado a incrementar los fondos propios de la entidad CEMEX Hungary. CEMEX Hungary convierte estos fondos propios en préstamos intragrupo a favor de CEMEX Australia Pty Ltd.

b.- Con esta financiación intragrupo recibida en julio de 2007 de unos 9.507 millones €, (que es la suma de las aportaciones de capital a CEMEX Hungary efectuadas por New Sunward y Cemex España) la sociedad australiana CEMEX Australia compra las acciones a sus titulares para hacerse con el control del grupo Rinker.

c.- Asimismo, en octubre de 2007 las filiales del Grupo Rinker situadas en EE.UU. se hacen depender del subgrupo CEMEX USA (cuya matriz es CEMEX American Holding), por lo que este subgrupo asume parte de los préstamos que CEMEX Hungary le prestó a CEMEX Australia para la adquisición del Grupo Rinker (7.965 millones de euros que son asumidos por la sociedad americana CX CORP, dependiente de CEMEX American Holding).

d.- Por tanto, CEMEX España (dueña del total capital de CEMEX Australia y CEMEX American Holding), soporta directamente la carga financiera de los préstamos concertados con terceros (7.021 millones de € de principal) e indirectamente (vía deterioro de la cartera o pérdidas en caso de enajenación o liquidación de CEMEX Australia y CEMEX AMERICAN HOLDING) va a soportar la carga financiera que para CEMEX Australia y CX CORP supone la deuda intragrupo que tienen con CEMEX Hungary (9.507 millones de € de principal)'.

La Inspección en la p. 32 y ss. del Acuerdo analiza lo ocurrido. Sin perjuicio de remitir a lo descrito en el Acuerdo, nos interesa destacar que ' con el único objeto de multiplicar gastos en distintas jurisdicciones'se ha diseñado una ' operativa claramente artificiosa'que permite multiplicar los gastos por partida doble en ' distintas jurisdicciones....vía gastos financieros y deterioros provisionales o definitivos'.Con dicho fin ' se han llevado a cabo diversas operaciones de transformación de recursos en propios y de propios en ajenos, empleando diversas sociedades en algunos casos o nulos medios personales y materiales y radicados en países de escasa o nula tributación'.Esta última afirmación nos parece relevante y así, en la p. 33 se indica en la operación e RMC han intervenido sociedades del grupo que ' no tienen ningún empleado (p. 15 del informe de disconformidad) y en las pp. 23 y ss. se detalla que estas sociedades o no tributan o tributan en cuantía mínima'.Respecto de RINKER pude verses en la p. 51 como interviene una sociedad domiciliada en Delawer 'sin empleados'.

Como explica la Inspección 'CEMEX ESPAÑA...[es empleada para las grandes operaciones del Grupo, de forma que] la financiación recibida por CEMEX ESPAÑA de las entidades financieras es destinada a ampliar el capital de otras entidades del Grupo....que a su vez prestan, directa o indirectamente, financiación a otra entidad, una holding, también filiar de CEMEX ESPAÑA con domicilio fiscal en el Reino Unido (RMC UK) o Australia (CEMEX AUSTRALIA) que son las sociedades que adquieren los GRUPOS RMC y RINKER',produciéndose ' un carrusel de préstamos intragrupo, que consecuentemente provocan gastos financieros e ingresos financieros que se ubican en las jurisdicciones fiscales más adecuadas para obtener deducciones en jurisdicciones con tipos impositivos más elevados e ingresos en los que los tratamiento fiscales son de nula o baja tributación'.

Estas operaciones, que suponen el endeudamiento de CEMEX ESPAÑA, nunca hubieran sido realizadas ' entre partes independientes'. No entendiendo la Administración que, si como sostiene CEMEX, la entidad tiene unidades financieras que disponen de medios, ' no piden estas entidades financieras del Grupo los préstamos bancarios y los destinan a las sociedades que los necesitan'.

La recurrente afirma y trata de confirmar con periciales que las entidades financieras, para conceder los préstamos, exigían que CEMEX EXPAÑA pidiese los préstamos, pero a falta una prueba clara que no existe -las afirmaciones del perito son este punto claramente insuficientes, pues se limita a transmitir la información que le facilita CEMEX- ' no es necesario que la sociedad CEMEX ESPAÑA aparezca como prestamista para que sus activos garanticen los préstamos suscritos, ya que esa garantía puede otorgarse en cualquier caso'.Como destaca la Abogacía del Estado en la p. 19 del escrito de conclusiones el perito reconoció que ' no sabía que condiciones concretas habían exigido en este caso las entidades financieras a la hora de conceder los préstamos'.Y como afirma la Inspección al resolver el recurso de reposición en las pp. 6 y 7, ' dado que CEMEX no compra las sociedades directamente, dada la artificiosa operativa,...parece más lógica la posición de garante'.

Pero es que, además, como razona la Abogacía del Estado en la p.24 del escrito de conclusiones ' no se acierta a comprender que, siguiendo los argumentos del informe pericial, el obligado tributario renunciara a la rentabilidad que hubiera tenido derecho a obtener por su intermediación financiera o a asegurarse precisamente la obtención de fondos para cumplir con los pagos fijados en el préstamo bancario. Al contrario, con la operativa seguida la entidad que debe hacer frente al préstamo bancario no se asegura la obtención de flujos de caja similares derivados de un préstamo intragrupo, que si se hacen llegar a CEMEX Hungary, quien una vez determinado su resultado contable en función del resto de operaciones realizadas en el ejercicio determinará si existe un resultado distribuible o no en forma de dividendos, que en cualquier caso, de existir, no tributarían en España y solo de manera reducida en Hungría en virtud de las normas establecidas en el Impuesto sobre Sociedades para eliminar la doble imposición'. Como afirma el TEAC en la p. 96, ' cómo es posible, cabe preguntarse, que CEMEX España renuncie a percibir los ingresos financieros derivados de la cesión de los fondos recibidos de entidades financieras y acepte que sean otras sociedades las que formalicen estos préstamos intragrupo (con un sustancioso diferencial). Y si bien puede aceptarse que existan sociedades especializadas que realicen funciones financieras (por ejemplo, la llevanza de sistemas de cash-pooling), lo cierto es que nada añadirían estas sociedades en estas operaciones porque simplemente la sociedad CEMEX España recibe préstamos bancarios, el mismo día formaliza ampliaciones de capital en otras sociedades y estas formalizan los préstamos intragrupo'.

Y es que, como sostiene el TEAC en la p. 96, ' los préstamos bancarios suscritos por la entidad CEMEX ESPAÑA, S.A. no cubren las necesidades financieras de la sociedad española, sino las de otras sociedades del Grupo, utilizándose a nuestro juicio, deliberadamente, un mecanismo complejo y artificioso de interposición de sociedades para triplicar la deducibilidad de gastos financieros, que no debe ser admitida'.Añadiendo -p,100- que ' la mera suscripción de un préstamo bancario y la existencia de unos gastos financieros reales, como ocurre en el presente caso, no es suficiente para la admisión de la deducibilidad del gasto; y no siendo correctos los préstamos [indicados], tampoco lo son los préstamos intragrupo obtenidos para cancelar aquellos, por lo que tampoco son deducibles los intereses derivados de estos últimos'.Lo que sólo puede apreciarse mediante una valoración del conjunto de la operativa que la pericial elude, pues repárese en que la pericial no hace referencia al hecho de que se realizan operaciones de transformación de recursos ajenos en propios a través de empresas ' carentes absolutamente de medios materiales y personas y dentro del mismo día'-p 22 de las conclusiones de la Abogacía del Estado.

Por otra parte, como se razona también en la p. 22 de las indicadas conclusiones 'no logra entenderse por qué el hecho de canalizar la financiación indirectamente vía préstamo intragrupo hasta CEMEX UK y CEMEX Australian holding (a través de los préstamos que los bancos conceden a CEMEX España, y las posteriores operaciones intermedias anteriormente comentadas) en vez de directamente desde las entidades financieras, habría de significar alguna diferencia en la aplicación o no de esta restricción. En última instancia las Bidco, tanto en uno como en otro caso, reciben financiación directa o indirecta de entidades financieras, sin que esos pasos intermedios (aportación de capital y sucesivo carrusel de préstamos intragrupo) en nada influyan en la hipotética aplicación de dicha prohibición'.Contestándose así y por todas estas razones al informe elaborado por Forestpartners y al de D. Landelino, y es que como con acierto se razona por la Abogacía del Estado, la Bidco y demás argumentos dados por los peritos, no justifican los pasos intermedios realizados que se traducen en una clara disminución de las BI españolas, extremos sobre lo que nada dicen las periciales, que no analizan el alcance fiscal de la operativa realizada. De hecho, como se indica en la p. 19 del escrito de conclusiones, 'excluida la simulación'procede entender que la operativa era razonable. Es cierto que el perito, probablemente asumiendo un rol que no le corresponde, afirma que no se ha construido ' una apariencia distinta', sino que, simplemente, estamos ante una operativa compleja y habla de una simple ' reubicación de activos con el fin de obtener sinergias'.Pero con todo el respeto para los peritos y la demandante, por las razones que hemos expuesto, la Sala no lo ve así.

En todo caso, como se indica en la p. 34 del Acuerdo, la Administración conviene en que existen gastos financieros, de hecho, se han adquirido sociedades por el grupo, lo que sostiene la Inspección y en esa línea discurre la regularización es que ' estos gastos financieros corresponden a las sociedades que efectivamente ha adquirido estos grupos (que de hecho se los han deducido)...Por este motivo...se han aceptado los deterioros de cartera'.

Para finalizar, también responde el TEAC a otros argumentos articulados en la demanda, compartiendo la Sala su criterio. Así, se afirma que ' los activos de GEMEX España podrían haber -garantizado la deuda sin que para ello sea imprescindible, que dicha sociedad sea la prestataria'-p. 102-; ' cuando la entidad plantea que existen otras alternativas',lo cierto es que de los mismos no resulta una ' triple deducción del mismo gasto, que es lo ocurrido en el presente supuesto' -p. 102-; ' las sociedades receptoras de los ingresos financieros, que están residenciadas en los países citados y se pone de manifiesto que no tienen medios humanos para desarrollar su actividad y disfrutan de una nula o escasa tributación de sus ganancias, volviendo la inspección a presentar los datos relativos a los escasos impuestos atribuibles a estas entidades contestando a las alegaciones de la entidad' -p. 103-; y 'el simple hecho de que la interesada contase con bases imponibles negativas previas no es motivo que determine, a la vista de lo actuado por la inspección y confirmado por este Tribunal, el que la operativa desarrollada por la reclamante sea conforme a derecho como pretende y, por ello la improcedencia de las regularizaciones practicadas'-p. 103-. Se afirma en la demanda que, como al final los Bancos que intervienen en la operación han recibido el pago de los préstamos con intereses y han declarado sus ingresos a la Hacienda Pública no hay animo defraudatorio, pero este argumento no puede acogerse, pues de lo que se trata es de saber si tal ánimo existe en la operativa de CEMEX y basta con analizar la operativa descrita para ver que la misma implica un claro deterioro de la base imponible de la entidad residente en España.

El motivo se desestima.

E.- Además, en las pp. 37 y ss. el Acuerdo de 2009 analiza las operaciones circulares en mayo y julio de 2006. Estas operaciones de describen con detalle en las pp.37 y ss. del informe de disconformidad. La Inspección considera que las operaciones realizadas por CEMEX ESPAÑA con las sociedades financieras del Grupo (CEMEX HUNGARY y CEMEX NETHERLANDS) en mayo y julio de 2006 constituyen operaciones circulares que implican que CEMEX ESPAÑA asuma un préstamo intragrupo sin ningún sustrato real por Importe de 1.140 millones de €.

Los hechos, como hemos dicho, se describen con detalle en la p. 37 del Acuerdo de liquidación, pero en esencia lo que ocurre es que CEMEX ESPAÑA pide préstamos a CEMEX NETHERLANDS que son empleados por la sociedad española para suscribir ampliaciones de capital en CEMEX HUNGARY resultando que esta. última sociedad destina el dinero recibido a prestar o ceder a otras sociedades del grupo que finalmente prestan a CEMEX NETHERLANDS. En la p. 38 puede verse un cuadro descriptivo de la operativa que resulta muy ilustrativo.

Pues bien, los fondos aportados por CEMEX ESPAÑA a CEMEX HUNGARY, vía ampliación de capital, proceden de la financiación concedida por la sociedad holandesa o viceversa. Esta entidad, a su vez, obtiene los recursos fundamentalmente de la irlandesa CFC. Y esta última sociedad incrementa sus pasivos con la sociedad húngara. Siendo importante destacar que existe 'un flujo circular entre distintas compañías del grupo CEMEX sin el más mínimo sustrato real.....porque las mismas son pura invención. Por mucho que la entidad intente mostrar la existencia de otras operaciones que pueden ser reales, las ahora cuestionadas no lo son y la entidad...no puede explicarlas, porque no tienen explicación alguna más que, de nuevo, la multiplicación de préstamos y gastos financieros'-p- 39-. El Acuerdo explica que no tiene sentido que CEMEX ESPAÑA acepte préstamos intragrupo, ' con sus consiguientes gastos financieros, para capitalizar a una sociedad del grupo que es la que va a obtener ingresos financieros derivados de los préstamos financieros concedidos a otras empresas del grupo'.De hecho, si las operaciones fuesen reales '¿por qué no presta CEMEX NETHERLANDS a CEMEX HUNGARY directamente? ¿por qué no presta CEMEX NETHERLANDS a los otras filiales directamente? La explicación es sencilla: el objetivo constante de generar gastos financieros en CEMEX ESPAÑA'. Por lo demás, en las pp. 23 y ss. de la Resolución resolviendo el recurso de reposición se describe con detalle los argumentos de la Inspección para sostener que existen operaciones circulares, así en la p. 23 y con relación a la primera ampliación se razona que la entidad no 'ha acreditado el origen de los fondos que CEMEX INTERNATIONAL FINANCE MONTERRYE NL, presta a CFC....ni ha acreditado los motivos de ese tortuoso paseo de movimientos ....que de hecho tiene como único objeto la generación de gastos financieros en la sociedad española'.Y respecto de la segunda ampliación se razona que ' no existe ningún depósito temporal en CFC, como alega la entidad, sino muy al contrario, un préstamo de CEMEX HUNGARY a CFC, que esta sociedad ha destinado a prestar aCEMEX NETHERLANDS y esta a CMEX ESPAÑA y esta ha destinado a una ampliación de capital de CEMEX HUNGARY, quedando claramente acreditada la existencia de un flujo circular' -p.25-.

En resumen, la Sala comparte la opinión del TEAC cuando razona que ' los hechos detallados por la inspección con la documentación en que los apoya (información sobre tráfico de divisas, extractos bancarios de la sociedad húngara, mayores de los préstamos de CFG, CX. HUNGARY y CX NETHERLANDS y documentos de transferencias de CFG) ponen de manifiesto la coincidencia en fechas e importes de las operaciones y evidencian, a juicio de este Tribunal, la existencia de ese flujo circular, no pudiéndose hablar de falta de actividad probatoria por parte de la inspección, y sí de falta de aportación por la interesada de prueba suficiente que desvirtúe lo acreditado por la inspección, como le corresponde de acuerdo con el artículo 105 de la LGT'-p. 105-. 'La operativa descrita en los acuerdos impugnados y que ha sido probada por la Inspección, consistente en solicitar préstamos de una filial del Grupo para destinar los fondos a ampliar el capital en otra filial del Grupo y que esta última preste a otras sociedades del Grupo, es una operación artificiosa y sin ningún sentido económico para la sociedad española que únicamente interviene en estas operaciones para duplicar gastos' -p. 106-.

Para CEMEX -p. 20 del escrito de conclusiones- estamos simplemente ante un operativa que mejora la eficiencia de la gestión del grupo; pero lo cierto es que a través de dicha operativa lo que al final ocurre es que se incremental los gastos de la entidad española.

El motivo se desestima.

F.- En cuanto a la regularización por la reubicación intragrupo de RMC FRANCE -el TEAC analiza la materia en las pp. 107 y ss-. Se analizan en las pp. 41 y ss. del Acuerdo de liquidación y en las pp. 17 y ss. de la resolución resolviendo el recurso de reposición. Es importante ver el encuadre global de la operativa en las pp. 11 y ss. del informe de disconformidad, en especial en la p. 12 y en las pp. 30 y ss., los gráficos contenidos en la p. 32, 34 y 36 resultan muy ilustrativos.

La operación se describe con detalle en la p. 41 del Acuerdo.

Después de la adquisición a terceros del grupo RCM, el Grupo CEMEX lleva a cabo una reestructuración interna para reubicar la sociedad francesa (RMC FRANCE) del Grupo inglés RCM que estaba bajo titularidad de una matriz inglesa (CEMEX UK), bajo el control de la sociedad francesa del Grupo (SOGEFE). En esencia ha ocurrido lo siguiente: CEMEX EXPAÑA efectúa una aportación de capital a CEMEX HUNGARY; CEMEX HUNGARY realiza un préstamo a SOGEFE y SOGEFE abona a CEMEX ESPAÑA el importe de las acciones. La consecuencia fiscal de esta operativa es que en las cuentas anuales de SOGEFE y CEMEX HUNGARY se refleja la existencia de un préstamo de la primera con la segunda y CEMEX ESPAÑA se deduce las provisiones descritas en las p. 42 y 43. Y a lo que cabe añadir los gastos financieros derivados de los préstamos concedidos por la filial CEMEX NETHERLANDS a CEMEX EXPAÑA -se explica con detalle la operación al folio 41-. Para la Inspección -p. 43- 'la estructura de financiación empleada logra situar los ingresos financieros en la sociedad húngara...Aunque la compraventa de las participaciones de CEMEX UK hubiese tenido un motivo económico válido, lo cierto es que con el círculo diseñado se ha logrado que los ingresos financieros asociados al aplazamiento de pago del precio por la venta de acciones de una filial no residente por CEMEX ESPAÑA a otra empresa filial no residente del mismo grupo, que consolida a efectos mercantiles, se trasladen desde España a Hungría'.Es decir, ' la operativa seguida ha trasladado a la entidad húngara los ingresos derivados del aplazamiento de pago del precio, mediante un movimiento de fondos circular, situando en Francia directamente e indirectamente en España la carga financiera devengada'.

Como afirma la Inspección, en una operación de compraventa de participaciones entre CEMEX UK y SOGEFE, ' se hace intervenir artificiosamente a la sociedad española CEMEX ESPAÑA....[lo] que supone no sólo que la sociedad española no recibe fruto alguno de la supuesta venta del 52% de CEMEX UK por 1.455 millones sino que encima soporte los costes financieros de 1.343 millones € que se destinan a las sociedades participantes (CEMEX UK y SOGEFE)'-p. 44-.

En opinión de la Sala tiene razón el TEAC cuando afirma que la operación, que podía haberse realizado directamente entre SOGEFE y CMEX UK, tal y como se diseñó supone:

-'Incrementar artificiosamente el endeudamiento con CEMEX NETHERLANDS BV (generación de préstamo intragrupo en CEMEX España).por un importe superior a los 1.300 millones de euros, con la consiguiente deducción fiscal de la carga financiera asociada.

-'Aumentar, igualmente de forma artificiosa, el endeudamiento de SOGEFE con CEMEX HUNGARY (generación de préstamo intragrupo en SOGEFE por importe de 1.455 millones €) y consiguientemente los gastos financieros de aquella, e indirectamente disminuir la base imponible en CEMEX ESPAÑA, S;A. por la vía del deterioro de su participación en SOGEFE. Siempre teniendo en cuenta el trato fiscal favorable que a los intereses cobrados o devengados a su favor tiene CEMEX HUNGARY'.

- Y 'aumentar el precio de adquisición de las participaciones en CEMEX UK y SOFEGE por un importe, respectivamente, de 798 millones de euros y 545 millones de euros, con indudables repercusiones en las futuras dotaciones por el deterioro de cartera'.

Añade el TEAC que no existe errónea vinculación entre el endeudamiento intragrupo el 2005 con la reorganización de RMC France, pues ' dicha vinculación aparecía en las Cuentas Anuales de Cemex España de 2005 y 2006, y asimismo en vía de reposición el reclamante vinculó la ampliación de capital con la necesidad de respaldar la integración de RMC France'.Por otra parte y en relación con que el motivo de la ampliación de capital de CEMEX UK era la cancelación de la deuda bancaria, lo cierto es que ' 'no explica la entidad con qué fondos adquiere Cemex UK en noviembre de 2005 las acciones de RMC FRANGE por 864 millones de euros y, en todocaso, leemos la artificiosa operativa seguida por el Grupo CEMEX ya que si la sociedad inglesa CEMEX UK o RMC (posteriormente denominada Cx Inv. Ltd, titular de RMC France) hubiese transmitido su participación en RMC FRANCE a SOGEFE por un importe de 1.308 millones de euros, las sociedades inglesas hubiesen podido disponer de ese montante para cancelar financiación, sin requerir capitalización alguna de CEMEX ESPAÑA para esa finalidad. Ahora bien, como en Reino Unido la operación de transmisión de RMC FRANCE consiste en una compraventa interna entre sociedades inglesas y una posterior reducción de capital en beneficio de la sociedad francesa SOGEFE, y, por lo tanto, esta sociedad no recibe importe alguno por la cesión de RMC France, se hace intervenir de nuevo a la sociedad española para que aporte el dinero a la sociedad inglesa. Por tanto, la sociedad CEMEX ESPAÑA no solo no recibe frutos de la venta del 53,37% de CMEX UK, sino que además tiene que endeudarse con CEMEX NETHERLANDS para facilitar dinero a CEME UK, operación que carece de sentido alguno para la sociedad española'.Y continúa el TEAC afirmando que ' lo mismo ocurre en cuanto a la ampliación de capilar en SOGEFE pues frente a las alegaciones de la entidad, sin embargo, del expediente resulta que la inspección ha acreditado que su objeto no era evitar una situación de desequilibrio patrimonial, sino una ampliación de capital en RMC France en otro circuito circular'.Así, como hemos explicado con anterioridad, ' en lugar de haberse realizado una simple compraventa entre SOGEFE y CEMEX UK, se hace intervenir a la sociedad española CEMEX ESPAÑA de forma artificiosa, en cuanto que no recibe fruto alguno de la supuesta venta del 52% de CEMEX UK por 1.455 millones, sino que encima soporta los costes financieros de 1.343 millones de euros que se destinan a las sociedades participantes (CEMEX UK y SOGEFE)'.

Es decir, para esta Sala, se ha hecho intervenir artificiosamente a CEMEX ESPAÑA con la finalidad de obtener una ventaja fiscal en España, mediante el incremento artificioso del endeudamiento con CEMEX NETHERLANDS por un importe superior a los 1.300 millones €, con la consiguiente deducción fiscal de la carga financiera asociada; y, al mismo tiempo, aumentando el endeudamiento de SOFEGE con CEMEX HUNGARY y, por tanto, los gastos financieros de aquella, se disminuye la base imponible en CEMEX ESPAÑA por la vía del deterioro de la participación en SOFEGE y aumentando el precio de adquisición de las participaciones en CEMEX de SOFEGE por un importe, respectivamente, de 798 millones € y 545 millones € (es decir, los 1343. Millones € a los que hemos hecho referencia), con repercusiones fiscales en futuras dotaciones por el deterioro de la cartera.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Crisis económica global y su incidencia en los resultados del Subgrupo Americano de CEMEX y en la liquidación de CEMEX de AMERICA HOLDING y liquidación en 2009 de CEMEX AMERICAN HOLDING (CAH) causa una pérdida por el importe de los deterioros cuya deducibilidad se ha rechazado por AEAT los periodos anteriores 2006 a 2008.

Las operaciones que debemos ahora analizar se describen con acierto en la p. 8 del escrito de conclusiones de la Abogacía del Estado. No obstante, conviene de nuevo analizar la operativa de forma global, como se hace en las pp. 44 y ss. del informe de disconformidad, así como en las pp. 77 y ss. Así, la Abogacía del Estado explica que:

'Cemex España poseía la rama americana del grupo Cemex, a través de la entidad holandesa Cemex American Holdings BV. De acuerdo con los esquemas aportados por el obligado tributario, en el grupo Cemex American se integran más de 100 sociedades, entre entidades operativas y holdings.

Entre Cemex España SA y las entidades operativas americanas se han interpuesto, al menos, cuatro entidades instrumentales: Cemex American Holdings BV, Cemex Holdings Inc, Sunbelt Investments y Cemex Corp. (En 2009, Cemex Luxemburgo sustituye a Cemex American Holdings BV). Alguna de las entidades mencionadas desempeña un papel de sociedad holding.

La entidad holandesa Cemex American Holdings BV era titular directa del 46% de Cemex Corp. También poseía el 100% de Cemex Holdings Inc, la cual a su vez era titular del 100% Sunbelt Investments, y ésta era titular del 54% restante de Cemex Corp.

El esquema societario norteamericano refleja una compleja estructura, evidenciada tanto por el número de sociedades existentes, como por la interposición de entidades instrumentales sin cometido aparente.

En el ejercicio 2009, Cemex American Holding BV vendió sus participaciones a la entidad luxemburguesa Cemex Luxembourg Holdings SARL. En el momento de efectuarse la venta, Cemex España tenía totalmente deterioradas las participaciones de la entidad holandesa. Tras efectuar esta venta, la sociedad holandesa se disolvió, y Cemex España recibió su patrimonio, que ascendía a unos pasivos netos de 2.530 millones de euros, los cuales corresponden a préstamos intragrupo que la entidad holandesa había recibido de la irlandesa Construction Funding Corporation (CFC), perteneciente al Grupo multinacional Cemex.

La participación de Cemex España, S.A. en la rama americana del Grupo acarreó unas importantes pérdidas fiscales para Cemex España: el deterioro de esta participación (1.364 millones de euros), la pérdida derivada de la operación de liquidación de Cemex American Holding BV (2.530 millones de euros) y el deterioro correspondiente a la participación en Cemex Luxembourg SARL (711.343.385,44 €). La Inspección rechazó la deducibilidad de estas tres partidas'.

A.- Deterioros de CEMEX AMERICAN HOLDING y CEMEX LUMXEMBOURG. El TEAC los estudia de forma conjunta en las pp. 111 a 115. El Acuerdo de liquidación los analiza en las pp. 47 a 54. El recurso de reposición examina la materia en las pp. 34 y ss.

En realidad, la Inspección ha rechazado los deterioros por ' falta de justificación'.

Consta que la inversión de CEMEX ESPAÑA en CEMEX AMERICAN HOLDING (CAH) de 1.364 millones € (608 millones € de coste de adquisición; 367 millones € de ampliación de capital -que esta aporta al capital de CEMEX AUSTRALIA- y otra ampliación de 388 millones € -línea de crédito de CEMEX NETHERLANDS, que recibe un préstamo de CFC-. A finales de 2008 la inversión se encontraba completamente deteriorada, en concreto se habían realizado provisione/deterioros por las sumas descritas en la p. 48 a lo largo de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 y por una cantidad equivalente a la invertida.

La Inspección, sostiene que ' teniendo en cuenta la documentación aportada por el obligado tributario para justificar la provisiones y los deterioros...la inspección los considera no deducibles' -p.48-. En las pp. 48 y 49 se describe la posición financiera de CHA. En las pp. 49 y 50 la liquidación de CHA. Y en la p. 50 y 52 del deterioro de CEMEX LUXEMBOURG. En relación con esta última entidad CEMEX ESPAÑA registró en 2009 un deterioro de su participación de 711 millones €. Como ' la documentación aportada por el obligado tributario, como justificación de la incidencia de las entidades americanas en el deterioro de la cartera de la que es titular CEMEX EXPAÑA en CEMEX LUXEMBOURG SRAL, es exactamente idéntica a las del Grupo americano la Inspección entiende que no es fehaciente para justificar las provisiones de CEMEX LUXEMBOURG de 711.343,385,44 € en 2009'.

En las pp. 51 y ss. consta la documentación aportada por la recurrente para justificar el deterioro. La Inspección valora la documentación aportada pero no la considera suficiente por las siguientes razones:

-'posiblemente debido a las laxas exigencias formales y materiales del Estado americano de Delawere, hay que subrayar que la información suministrada se ha limitado a documentos no adverados. Se trate, en ese sentido de documentos en los que no consta la identificación o firma alguna de los órganos que la han aprobado. Además, no se incorpora en ningún caso la memoria de las cuentas, con lo que resulta muy difícil la interpretación de las partidas consignadas en los estados financieros'.Lo que resulta muy relevante en relación con la denominada 'sábana internacional', pues con la documentación aportada ' no es posible conocer los ajustes de consolidación efectuados en el subgrupo. La información contable aportada por el obligado tributario, tampoco permite extraer conclusiones fundadas sobre las normas contables (españolas o americanas) utilizadas y, en su caso, las correcciones realizadas'.

La Administración reconoce que constaban los estados financieros individuales de CAH, con Memoria y firmas correspondientes y que se han aportado los relativos a CEMEX INC, pero indica que no se han aportado y siguen sin aportarse los relativos a CEMEX CORP, SUBBELT INV y CEMEX HOLDING, ni los estados financieros consolidados, ya que la información suministrada ' se ha limitado a documentos no adverados (se trata de hojas con datos) cuya autenticidad no es posible ser corroborada'.Es decir, ' no existe constancia de que [las hojas aportadas] reflejen la información contable de la sociedad'.

La inspección en las pp. 52 a 54, expone la existencia de indicios que permiten inferir que probablemente la cuantía del deterioro no sea la indicada. Así, por ejemplo, en la p. 52 se dice que en los estados financieros individuales de CAH -que si se aportaron-, aparecen unas provisiones por CEMEX CORP de 1.662 millones € y en los de CEMEX HOLDING de 1.031 millones €. Pues bien, para comprobar la corrección de esas provisiones es preciso aportar las cuentas de las participadas, lo que no se ha hecho, pese a solicitarlo la inspección, y por ello no puede ' corroborarse.....la corrección de las mismas'.Si se aportaron las cuentas de la participada CEMEX INC y en ellas aprecia la Inspección que existen beneficios por suma de 233 millones y unas pérdidas de 4.731 millones de dólares, constando que la mayor para de las pérdidas corresponden a una partida no deducible -p. 53-. Se explica de los gastos financieros tienen, probablemente, un sobrecoste -p. 53-.

La Inspección admite que las caídas del EBDITA puede justificar pérdidas en el negocio americano, pero sostiene que desde luego ' por una cuantía muy lejana a las pérdidas que CEMEX ESPAÑA ha dado fiscalmente, 4.605 millones € y, en todo caso, [se insiste] no se dispone de los resultados consolidados de todo el grupo'.Pero es que, además, aportadas las declaraciones correspondientes a CEMEX CORP y subsidiarias, resulta que 'las cifras consignadas en tales declaraciones no coinciden con las hojas aportadas como balances y cuentas de pérdidas y ganancias...que figuran en el expediente' -p. 53 y 54 donde se explican las concretas discrepancias-. En suma, sostiene la Inspección ' no están acreditados en el expediente los datos fehacientes necesarios para calcular las deducciones contables en 2006 y 2007',por lo que proceden los ajustes positivos descritos en la p. 54 y en relación con los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

En relación con el ejercicio 2009 hay que estar a lo razonado en el Acuerdo de liquidación correspondiente a dicho año. Muchos de los conceptos regularizados en 2009 son reiteración de la regularización realizada en el Acuerdo de liquidación 2006 a 2008, pero en el Acuerdo de liquidación de 2009 se da un paso más, en la medida en que también se analizan los deterioros de CAH, sino también los de CEMES LUXEMBOURG y la liquidación de CEMEX AMERICAN HOLDING. No obstante, en lo referente al deterioro de CEMEX LUXEMBOURG que la Inspección explica en las pp. 55 y 56 del Acuerdo, ya indicamos que la razón de no admitir el deterior es que ' el deterioro de la cartera de la que es titular CEMEX EXPAÑA en CEMEX LUXEMBOURG SRAL, es exactamente idéntica a las del Grupo americano la Inspección entiende que no es fehaciente para justificar las provisiones de CEMEX LUXEMBOURG de 711.343,385,44 € en 2009'.Como se puede ver en las pp. 58 y ss. los argumentos dados para proceder a la regularización son prácticamente los mismos que los contenidos en el Acuerdo de 2006 a 2008.

Por lo tanto, la razón por la que la Administración no admite los deteriores es la falta de prueba. La materia es, además, tratada en las pp. 34 y ss. del recurso de reposición. Nos parece importante destacar que en la p. 40 se razona que la recurrente para que el deterioro sea reconocido a efectos fiscales en España, tiene la carga de acreditar y por lo tanto de aportar documentación que permita: '1.- Verificar en las cuentas aprobadas a lo dispuesto en la norma contable española para determinar el importe de los fondos propio. 2.- Verificar si los gastos que forman parte del resultado de las filiales, y, por tanto, de sus fondos propios, existen conceptos no deducibles conforme a la norma fiscal española'.Es decir, ' en la comprobación de la deducibilidad de un deterioro se debe verificar su corrección contable, conforma a la normativa mercantil española y su límite fiscal'.

En la p. 41 obra un cuadro que la Sala considera relevante, sin perjuicio de remitir a su lectura, puede verse que entre CEMEX ESPAÑA y las entidades operativas americanas se han interpuesto, al menos, cuatro entidades instrumentales (CAH, CEMEX HOLDINGS, CEMEX HOLDINGS SUNBELT INVESTEMENTS Y CEMEX CORP (en 2009 CEMEX LUXEMBURG sustituye a CAH).Indica la Inspección que otras sociedades tales como CEMEX INC y RINKER MATERIALS LLC comparten también estas características, pero no se ha podido constatar. Si se lee, insistimos el cuadro de la p. 41 se puede observar la complejidad del grupo. Así, CEMEX CORP, además de controlar a CMEX INC controla a otras 15 sociedades del grupo. Por lo demás, como se explica en las pp. 41 y 42 CEMEX CORP ' no se limita a la tenencia de las participaciones de las entidades dependientes, sino que, además, interviene en operaciones intragrupo de notable incidencia en los resultados del grupo'.

Pues bien, en las pp. 42 y ss. se describe con detalle lo ocurrido. Así consta que:

-A petición del equipo inspector se solicitó y aportó el documento llamado 'sábana internacional' relativo, entre otros, al Grupo CAH. Este documento, cuyo contenido se describe en la p. 42 ' no contiene memoria explicativa alguna que permita efectuar una mínima comprobación de criterios contables empleados en su elaboración, así como verificar la correcta tarea de homogenización de los mismos en las normas contables españolas. Tampoco permite verificar si en los resultados existen gastos que conforma a las normas españolas sean no deducibles y, por tanto, debieran recalcularse los fondos propios'.A lo que cabe añadir que se trataba de documentos sin firma y fecha de elaboración.

-Se pidió a CEMEX que entregase los estados financieros de las distintas sociedades cabeceras del subgrupo CEMEX AMERICAN. En las pp. 42 y ss. se describen los concretos documentos aportados. Pues bien, como se describe en la p. 43 solo se aportó en documentos de una sola cara el Balance y Cuenta de Resultados de cada uno de los ejercicios, sin memoria explicativa y en documentos no datados ni firmados. Además, no se aportaron los estados financieros de CEMEX CORP, pese a ser reiteradamente solicitados, expresamente consta en la diligencia nº 10 que se entregan los estados financieros en formato interno, por no existir obligación mercantil de preparar cuentas normalizadas.

-Se observó que las entidades americanas asumían ante los prestamistas la obligación de aportar periódicamente los estados financieros aprobados y se pidió al obligado tributario que aportase ' los estados financieros completos de las entidades americanas del subgrupo'-p. 43-. En la diligencia nº 11 el obligado tributario informó que ' el contenido de estos estados financieros es el mismo que el..... de los entregados el 9 de mayo de 2012'.Este documento si tiene rúbrica, pero sin identificar a los firmantes, sin que tampoco contenga fecha.

-No consta ninguna reunión del Consejo de Administración de CEMEX CORP en que se hayan formulado las cuentas anuales de la entidad. En el escrito de alegaciones, se indicó que conforme a la normativa de Delaware, no tiene obligación mercantil de hacerlo.

En la p. 44 se critica por la Inspección el informe presentado, que reconoce no referirse a los estados financieros de CEMEX CORP y sus sociedades dependientes consideradas en su conjunto y asimismo indica que el informe no es una auditoria, ni una revisión realizada con arreglo a las normas técnicas de auditoría.

Obra un informe -p. 44-, en el que se dice que los estados financieros de CEMEX CROP y sus sociedades dependientes son generados por la herramienta de consolidación del Grupo CEMEX, en dólares USA, y bajo los principios contables americanos...y, una vez que han sido debidamente validados por los administradores de CEMEX GROUP, se integran en los procesos de consolidación del Grupo CEMEX ESPAÑA -p 44-.

-Se aportó documentación con informe emitido por KPMG, pero de nuevo la Inspección indica que los estados financieros no ' alcanzan a la totalidad del subgrupo de CEMEX AMERICAN' -p.45-. Se describe en la p. 45 el resto de la documentación aportada por el obligado tributario.

En las pp. 46 y 47 se transcriben los argumentos de la Inspección para considerar insuficiente la documentación aportada. Y en las pp. 47 y ss. se concreta:

-Que los únicos estados financieros aportados son los correspondientes a CAH (estados financieros individuales de 2006 a 2008) y los de CEMEX INC y sus filiales.

-Que no se han aportado los estados financieros de CEMEX CORP.

-No se han aportado los 'estados financieros subconsolidados del grupo americano'. Es muy importante destacar que en la p. 48 se razona que ' no es que esta Oficina Técnica quiera decir que las sociedades americanas deban tener unas cuentas anuales con los documentos y requisitos fijados en nuestra normativa, lo que queremos decir es que no hay certeza de que las 'hojas aportadas' reflejen la contabilidad de la sociedad aportada, porque son eso, hojas, y no un documento público en el que conste la firma de los administradores'.La recurrente, en efecto, reconoce que esto es así, pero afirma que no existe obligación local mercantil de preparar cuentas anuales normalizadas. Por ello, la Administración concluye que ' no se han aportado Cuentas Anuales individuales ni de CEMEX CORP, ni de CEMEX INC, ni de SUBBELT ni de CEMEX HOLDING. Tampoco hay cuentas anuales consolidadas del Grupo americano' -p.48-.

-En las pp. 48 y 40, se explica que la anterior conclusión no queda desvirtuada por los certificados emitidos, pues los mismos se limitan a explicar que ' los subconsolidados se integran en la matriz y que para integrarse deben ser objeto de homogeneización, nada cabe objetar por esta Oficina Técnica, pero la carencia y limitación de las cuentas presentadas sigue siendo la misma'.

Por lo demás se aportaron con la reposición documentación relativa a las cuentas anuales de CEMEX CORP, pero como se explica en la p. 50 las rúbricas no se corresponden con lo anteriormente manifestado por el obligado tributario.

En resumen, como se indica en la p. 52 para la Inspección la documentación aportada resulta ' incompleta, en la medida en que no alcanza a todas las entidades que tienen un papel determinante en la generación de pérdidas. Sin validar formalmente, ante las importantes carencias ya apuntadas, que cuestionan la capacidad probatoria de los mismos. Y, sobre todo, y especialmente, porque no se ha aportado una memoria explicativa, suficientemente motivada, que justifique las operaciones de homogeneización contable previas, y que hubiera permitido comprobar la realidad de las pérdidas y, en su caso, la deducibilidad fiscal de las mismas, en los términos del art 12.3 de la LIS. La falta de este documento no se puede suplir, en modo alguno, con los informes emitidos por KPMG, por cuando el contenido de éstos no proporcional nuevos elementos probatorios, más allá de los criterios seguidos en la confección de los respectivos informes de auditoría'.

En la misma línea, en la p. 115, el TEAC afirma que ' de conformidad con los datos obrantes en el expediente y de acuerdo con lo señalado por la Inspección, no se puede aceptar la deducibilidad de las provisiones y los deterioros controvertidos deducidos por la sociedad CEMEX ESPAÑA, S.A., al no haberse aportado a la Inspección la documentación justificativa de los mismos. Como allí se indica, no se han aportado Cuentas Anuales individuales ni de Cemex Corp, ni de Cemex Inc, ni de Sunbelt Inv ni de Cemex Holding. Tampoco se han aportado Cuentas Anuales consolidadas de todo el Grupo americano, debiendo ser desestimadas las alegaciones de la actora en sentido contrario, siendo la documentación aportada por el obligado tributario incompleta, sin validar formalmente y no contener una memoria explicativa, suficientemente motivada, que hubiera permitido comprobar la realidad de las pérdidas y, en su caso, la deducibilidad fiscal de las mismas, en los términos del artículo 12.3 del TRLIS'.

Como puede verse estamos ante un tema de prueba. La sociedad demandante entiende que con la prueba aportada y las periciales practicadas el deterioro queda acreditado. La Administración y la Abogacía del Estado entienden que la prueba es insuficiente.

En el fondo, la demandante sostiene que para justificar el deterioro es suficiente con aportar la documentación requerida en Delaware o la que le han exigido las autoridades de EEUU; mientras que la Administración, que no niega validez a dicha documentación, sino que la considera insuficiente, sostiene que puede y debe exigir que la recurrente acredite con mayor rigor el deterioro, no estando vinculada por el parecer de las autoridades de EEUU. Parecer este último que nos parece el correcto, pues en otro caso, bastaría con que el obligado tributario buscase un Estado con una regulación mercantil y contable más laxa, para conseguir acreditar 'gastos' que, en principio, no serían admitidos en España. Por eso, al margen de que la empresa cumpla o no los requisitos exigidos por el Estado de Delaware, de lo que se trata es de saber si dicha documentación es suficiente para justificar los estándares de prueba exigibles en España.

La Abogacía del Estado en las pp. 28 y ss. realiza una exposición crítica de las periciales practicadas que, en general, esta Sala comparte.

En efecto, una de las periciales tuvo por objeto ' concluir que los registros contables del grupo CEMEX CORP. en Estados Unidos son los correctos según la legislación del Estado de Delaware y que el IRS norteamericano, por lo que se refiere al pago del Impuesto sobre Sociedades federal, no ha encontrado tacha alguna en las sociedades del grupo residentes en ese Estado norteamericano'-p. 28-. En efecto, si se leen, por ejemplo, las pp. 10 y ss. del informe CAP América, puede verse como la recurrente se centra en examinar los requisito exigidos por la legislación de Delaware, que en opinión del perito son suficientes y concluye que con arreglo a la legislación vigente en dicho Estado no se le puede exigir más.

Pero en nuestra opinión, sin restar incidencia probatoria a tales datos, no resultan decisivos, pue: ' No sabemos si en Estados Unidos se defraudaría algo en impuestos, pero merece la pena recordar que aquí estamos analizando la defraudación cometida a la Hacienda española. Si se defraudaron o no impuestos de sociedades en Estados Unidos nos es indiferente, como también lo es si la contabilidad de las empresas se ajustaba a las normas contables (parece ser que bastante permisivas) del Estado de Delaware, o si los 'papeles norteamericanos' cruzados con el IRS reflejan o no la realidad de los deterioros o sus causas, o si la inspección realizada por el IRS fue más o menos intensa. Porque como en el caso anterior, ninguna opinión de ninguna autoridad norteamericana que analiza sólo una parte de la operación desde la perspectiva de su derecho interno va a condicionar u obligar a que los Inspectores de Hacienda en España deban llegar a la misma conclusión cuando analizan la operación en su conjunto a lo largo de diversos países del globo'-p. 29-. Añadiendo la Abogacía del Estado que ' en las inspecciones [en EEUU] no se hicieron requerimientos a las autoridades fiscales de Reino Unido, Australia, Hungría, Luxemburgo, Países Bajos, Holanda o Hungría. Con ello ya se pone de manifiesto la escasa intensidad de la inspección tributaria llevada a cabo en Estados Unidos, donde al parecer todo el problema era la tributación por unos derechos de propiedad intelectual -royalties- entre empresas del grupo, que termina con acuerdo entre la Administración y las empresas, nada que ver con lo que a nosotros nos ocupa'.

Y es que para acreditar los deterioros y su imputación a CEMEX ESPAÑA hay que probarlos ante la Administración española, de acuerdo con la ley española y con los estándares exigidos por la ley española.

Por otra parte, como razona la Abogacía del Estado -p.29-, la realización de actuaciones inspectoras por el IRS no pude ser tampoco decisiva, pues ' la determinación de la base imponible consolidada en Estados Unidos, al igual que en España, no necesariamente coincide con los resultados contables consolidados (diferentes perímetros fiscales y contables de consolidación, metodología en la formación de la base imponible consolidada, etc.). Asimismo, una determinada operación no es necesariamente regularizable en ambas jurisdicciones fiscales. Así a título de ejemplo, el IRS regularizó determinados cánones que en España no fueron objeto de regularización. Además, operaciones que podrían tener una reducida trascendencia contable y fiscal en Estados Unidos podrían tener una especial trascendencia a efectos de la normativa española'. Y, por otra parte, ' la regularización efectuada por el IRS, según resulta de la documentación aportada, concluyó en un acuerdo, lo cual condiciona la profundidad de las conclusiones finales de la misma'.

Otra de las periciales aportadas trata de demostrar, que el mero análisis de documentos contables y al tenor de la legislación norteamericana (Delaware y Lousiana), que los deterioros deben tenerse por buenos, por probados.

Ahora bien, como razona la Abogacía del Estado -p.31- el informe, ' sólo analiza esta operación y no la lógica global del conjunto; nos importa poco lo que diga el derecho mercantil, fiscal y contable norteamericano pues la realidad de tales deterioros debe acreditarse ante el Inspección española de acuerdo con el derecho español y nuestros estándares de prueba; sólo se han analizado apuntes contables de la empresa sin ponerlos en tela de juicio ni dudar de que responden a hechos, actos y negocios reales, con causa verdadera, válida y probada (como diría el Código Civil español); los motivos económicos reales no se constatan, se presuponen, no se duda de los alegados por la empresa, acríticamente...'.

Entiende la Sala, ponderando el contenido de los informes periciales aportados, por las razones expuestas y por las indicadas por la Abogacía del Estado en las pp. 32 y ss. del informe de conclusiones y poniéndolos en relación con los argumentos dados por la Inspección, los cuales hemos tratado de describir en forme legible y resumida, que tiene razón la Administración al entender que la prueba aportada de los deterioros no es suficiente. Repárese en que la Inspección ha expuesto motivos convincentes que hacen dudar de la fidelidad de la documentación aportada y que, en el fondo, lo que está haciendo la recurrente, dando forma pericial a sus afirmaciones, es insistir en que la documentación aportada es suficiente, parecer, este último, que no compartimos.

El motivo se desestima.

B.- La disolución y liquidación de CEMEX AMERICAN HOLDING se analiza en las pp. 116 y ss. de la Resolución del TEAC.

En la p. 54 del Acuerdo de liquidación de 2009 se describe la operación. Se explica que en septiembre de 2009 se puso en marcha la liquidación de CAH, indicando el obligado tributario que la operación obedecía a ' al programa en curso para simplificar la estructura del grupo en Holanda'.

Como paso previo a esta liquidación, en julio de 2009, CHA aporta a CEMEX HOLDING INC la participación directa del 46% en CEMEX CORP. Posteriormente, CEMEX HOLDING INC aporta esta participación a su filial SUNBELT INVESTMENTS INC. La estructura del grupo tras estas operaciones se describe gráficamente en la p. 55. De forma que directa o indirectamente CEMEX ESPAÑA es titular del 100% de dichas sociedades.

En octubre de 2009, CAH vende a CEMEX LOUXEMBURG (el 100% de esta entidad es de CEMEX ESPAÑA) las acciones que mantenía con CEMEX HOLDING INC por 412 millones.

CEMEX ESPAÑA como accionista único de la sociedad liquidada recibe el patrimonio de esta, lo que supone la asunción de unos pasivos por importe de 2.530 millones €. Como la participación en CAH por importe de 1.364 millones € se encontraba deteriorada resulta que la pérdida de 2.530 millones € procede de la asunción por parte de CEMEX ESPAÑA de un préstamo de 2.540 millones € con CFC, más los intereses asociados al mismo (62,6 millones) y la posición financiera neta de CAH con otras empresas del grupo (72 millones €).

Por lo tanto, de la pérdida por importe de 2.530 millones €, su principal componente es el préstamo intragrupo que CFC concedió a CEMEX AMERICAN HOLDING BV y que a partir de ese momento se convierte en deuda directa de CEMEX ESPAÑA respecto de CFC.

En la p. 61 del Acuerdo se explica que CAH (tenedora de CEMEX) vendió sus participaciones en el Grupo americano CEMEX a CEMEX LUSEMBURGO por importe de 274. Millones. Y que, CEMEX ESPAÑA, como accionista único recibe los préstamos intragrupo que tenía la sociedad holandesa por importe de 2.530 millones €, generándose una pérdida por dicho importe.

Para la Inspección -p. 61- estamos ante ' unas operaciones artificiosas, con una finalidad fundamentalmente fiscal, que se ha traducido en provocar en la sociedad española una pérdida definitiva por más de 4.600 millones € (2.500 por este concepto)'.En la p. 62 obre un gráfico en el que puede verse como era la estructura del grupo antes y después de la disolución y liquidación. Razonando la Inspección que tras aquella ' la rama americana de CEMEX sigue manteniendo tras esta reorganización una estructura con cuatro sociedades holdings interpuestas (CEMES LUXEMBOURG HOLDINGS SARL, CEMEX HOLDINGS INC SUNBELT INVESTMENTS Y CEMEX CORP), simplemente se ha cambiado una holding por otra (CAH por CEMEX LUXEMBURGO) circunstancia esta en manifiesta contradicción con cualquier objetivo de racionalización del grupo. Por tanto, sólo se ha producido un cambo formal de quien posee el capital, no advierte ninguna variación en la gestión y administración de las sociedades intervinientes, al no producirse ningún cambio en el control del grupo y tampoco se han alterado los recursos del grupo. Adviértase, además, que todo el Grupo operativo americano se hace depender de una sociedad luxemburguesa cuya actividad es financiera. La sociedad CEMEX LUXEMBURGO, además sólo dispone de 2 empleados a tiempo parcial tanto en el año 2008 como en el año 2009.....Por otra parte, está fuera de toda lógica que un objetivo de racionalización y simplificación de un grupo de entidades mercantiles se lleve a efecto incluso a costa de una pérdida fiscal en España tan elevada que no se refleja a nivel consolidado de carácter mercantil. Argumentos que permite concluir que la 'reestructuración' realizada, materializada en una venta intragrupo, que ha provocado más de 1.200 millones € de pérdidas y una liquidación de la sociedad tenedora del Grupo americano para sustituirla por otra sociedad del Grupo, pero sin ninguna variación real ni de gestión financiera, no responde a motivo económico válido alguno, distinto del de acreditar unas importantes bases imponibles negativas en CEMEX ESPAÑA SA'.

En las p. 63 y ss. la Administración responde al argumento de que los préstamos con CFC de 2.530 millones que son asumidos por CMEX ESPAÑA en la liquidación de CAH tienen su origen en pérdidas operativas del Grupo americano y lo hace explicando en las pp. 63 a 65 -reiterando argumentos que ya hemos expuesto- indicando que ' no aparecen justificadas las pérdidas'.

Se contesta, además, en las pp. 65 y 66 a otro argumento. En efecto, sostiene la demandante que, al ser CHA una entidad disuelta y liquidada ' es absurdo mantener un coste fiscal de 1.364 millones sobre un activo inexistente, por lo que dicho coste debe reconocerse como pérdida en el año 2009' -p.65-. A lo que contesta la Administración que ' por las mismas razones que no puede aceptarse la pérdida motivada por la liquidación de CAH, al derivar de una operación de compraventa intragrupo y seguida sin motivación económica real y no estar justificada, lógicamente tampoco puede dicha liquidación motivar la reversión de las provisiones previamente dotadas y regularizadas'-p.p. 64 y 65-.

En las pp. 53 y ss. de la Resolución resolviendo la reposición se reiteran los argumentos dados y se responde a los argumentos de la recurrente. Insistiendo la Administración en la falta de motivos económicos válidos -p. 59-; y en los relativos al examen de las partidas del resultado del grupo americano -pp. 60 a 63-. Por último, en la p. 63 reitera que los argumentos dados respecto del argumento relativo el conste fiscal de 1.364 millones.

El TEAC, por su parte, tras resumir lo decidido por la Inspección, añade que ' no es acorde con el pretendido objetivo de simplificación de estructura societaria la estructura de la rama americana de Cemex que resulta de dicho proceso, que sigue manteniendo tras esta reorganización una estructura con cuatro sociedades holdings interpuestas (Cemex Luxembourg Holdings, SARL, Cemex Holdings Inc, Sunbelt Investments y Cemex Corp). Como señala la inspección, simplemente se ha cambiado una holding por otra (CAN por CEMEX LUX),....... Y sin que dicha conclusión se altere por la mera aportación de la declaración del Secretario del Consejo de Administración enumerando las sociedades holandesas liquidadas' -p. 119-.

'En cuanto a la alegación relativa a que los préstamos con CFC por importe de 2.530 millones de euros que son asumidos por CEMEX ESPAÑA en la liquidación de CAH tienen su origen en pérdidas operativas del Grupo americano, de lo actuado por la inspección resulta, en primer lugar, que dichas pérdidas no resultan acreditadas, y ello dada las deficiencias existentes en la información contable aportada, documentación insuficiente para acreditar las provisiones y deterioros en Cemex American Holding, como se ha señalado en el anterior Fundamento de Derecho y, por tanto, asimismo Insuficiente para acreditar la presente pérdida, al reducirse a unas hojas no oficiales; .y en segundo lugar, aun cuando las pérdidas fueran las que resultan de dichas hojas, resulta que parte de la pretendida pérdida, 1.272 millones, corresponde a la pérdida por la venta intragrupo realizada por CAH a CEMEX LUX como parte de esta 'reestructuración' claramente .artificiosa, y en cuanto al resto de las pretendidas pérdidas, se derivarían:

-en su mayor parte de un deterioro de fondo de comercio no. deducible de acuerdo con el articulo 12.3 TRLIS, deterioro que figuraba en las cuentas de Cemex Corp y que tuvo repercusiones fiscales en la base imponible de Cemex España SA en los ejercicios objeto de comprobación, tal y como resulta de las propias manifestaciones del obligado ante la inspección y de la documentación aportada, limitándose la reclamante a alegar en vía de reposición que había sido eliminado en el proceso de conversión de las cuentas subconsolidada del Grupo Cemex 'USA a principios contables -españoles, alegación sin apoyo documental alguno, en cuanto al Informe de KPMG invocado se limita a mencionar de forma genérica los ajustes de homogeneización para la elaboración de las cuentas consolidadas sin realizar análisis de ese fondo de comercio, su deterioro o eliminación. Y-acreditación que tampoco sé produce en esta instancia; y .

-de pérdidas por operaciones intragrupo con derivados con una sociedad húngara cuyos beneficios no tributan. En relación con estos derivados, y frente a las alegaciones de la entidad, cabe reiterar lo ya dicho por la inspección en el recurso de reposición del ejercicio 2009',transcribiéndose en las pp. 120 a 122 el contenido del recurso de reposición.

Añade el TEAC que: ' Tampoco cabe admitir la alegación relativa a que iguales efectos fiscales se habrían producido con otras alternativas, vía provisión del art 12.3TRLIS o si CAH hubiese recibido los fondos vía ampliación de capital suscrita por Cemex España, pues al haberse acreditado la falta de realidad de las pérdidas, ello determina que esas pérdidas irreales no sean deducibles tampoco por ninguna de esas vías alternativas'-p. 122-.

Y que ' finalmente, en cuanto a las pretensiones subsidiarias de la entidad, comparte este Tribunal el criterio inspector, pues al calificarse de simuladas las operaciones de compra-venta del Grupo americano y liquidación de Cemex American Holding y desconocerse los efectos fiscales de dichas operaciones, por iguales razones tampoco se puede aceptar lo solicitado por la reclamante pues ello supone reconocer los efectos pretendidos por la interesada a dichas operaciones. Por ello, la liquidación no puede motivar la reversión solicitada ni la asignación de valor pretendida. Ello, pues, es lo consecuente con la calificación de simulación mantenida por la inspección y compartida por este Tribunal. Como se ha concluido, no se aprecia motivación económica alguna en esta operación y sí fiscal, al haberse intentado materializar como pérdida definitiva unas pérdidas no justificadas, sin posibilidad, por tanto, de reversión futura. Deben por ello desconocerse los efectos fiscales de estas operaciones' -p. 123-. Con ello se contesta al argumento de la regularización integral pretendida.

En definitiva, para el TEAC, ' únicamente se ha producido un cambio formal de quienposee el capital de las sociedades afectadas, manteniendo el Grupo fiscal los mismos porcentajes de participación en las mismas, sin que se haya producido ninguna variación en la gestión y: administración de las sociedades a las que afecta la reestructuración, al no haberse producido ningún cambio en el control del Grupo ni en los recursos del mismo. Tal y como insiste la Inspección, no es lógica la reestructuración o racionalización pretendida por la actora, que provoca una relevante e inmediata pérdida en España, con su consecuente impacto en la basé imponible española, y cuyo origen no es otro que la asunción por CEMEX ESPAÑA, S.A. de pasivos intragrupo generados voluntaria y artificiosamente como allí se describe. Las alegaciones de la entidad; no desvirtúan, a juicio de este-Tribunal, la regularización inspectora, por lo que la regularización en este punto debe asimismo confirmarse -pp. 123 y 124-.

En nuestra opinión el informe pericial aportado no desvirtúa los anteriores argumentos. Tal y como explica la Abogacía del Estado en la p. 26 de sus conclusiones, no cabe duda de que se ha producido la disolución y liquidación conforme a la legislación holandesa, en efecto, ' que se hayan cumplido los requisitos formales que la legislación holandesa establece para la disolución de una sociedad, no significa que exista razonabilidad económica en dicha disolución, amparándose, como se dice de contrario, en una simplificación de las estructuras de financiación que cuesta trabajo creer cuando antes la estructura, más compleja, parecía la más razonable y se altera a la vez que se produce la modificación de la ley tributaria de sociedades española' -p. 26-. Y la finalidad de la operativa, claramente explicada por la Inspección, fue la de concentrar deudas, gastos y pérdidas en CEMEX ESPAÑA, no activos -p.27-. No se está cuestionando la aplicación del derecho extranjero, lo que se dice es que, apreciada la operación en su conjunto, es simulada y ha tenido una clara finalidad de elusión fiscal. Si se lee el informe, por ejemplo, su p. 1 se verá como el perito, indica que ha basado en los documentos facilitados por la recurrente -el perito dice que 'en cuanto a la exactitud de los documentos....he dado por supuesta la veracidad y exactitud de dichas afirmaciones'-, que no ha revisado los hechos que se desprenden de los mismos y que su dictamen, se dirige a la acreditación de la disolución conforme a la normativa extranjera.

Con ello se contesta al argumento contenido en las pp. 268 y ss. de la demanda, pues nadie discute que a liquidación y disolución se ha producido y que la misma se ha regulado por la normativa de los Países Bajos, otra cosa es que esa operación, valorada en su conjunto se considere como simulada y que con ella se pretenda única o esencialmente una finalidad fiscal cual es erosionar la BI de CEMEX ESPAÑA.

La Sala entiende que, en efecto, existe simulación en la operación realizada, pues formalmente se ha realizado una operación de extinción y liquidación de la sociedadž pero tras ella, la estructura organizativa es la misma con el único fin fiscal consistente en la asunción por CEMEX EXPAÑA de unos pasivos por importe de 2.530 millones €. No siendo tampoco admisible la pretensión subsidiaria, pues estamos ante una operación simulada y, resulta importante destacarlo, con unas depreciaciones no probadas. El actuario dio por bueno que en el momento de la disolución y liquidación el valor era de 0 y por ello entendió que procedía realizar un ajuste; pero lo que se está sosteniendo por el acuerdo es que dicha operación es simulada y por lo tanto, esta operación no puede traducirse en la reversión de unas pérdidas 'nos justificadas' o como sostiene el acuerdo ' la liquidación de CAH no puede dar soporte a unas pérdidas que hemos justificado sobradamente que no están acreditadas. Y si no lo están, no lo están ni para aplicar el art. 12.3LISni para justificar la reversión del 12.3 en una liquidación de una sociedad que ya hemos calificado como aparente'.Por lo demás, no cabe hablar de infracción del principio de regularización integral cuando la pérdida que daría lugar a la regularización no está acreditada o justificada.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Otros ajustes.

A.- Liquidación de CEMEX NETHERLANDS.

Se analiza en las pp. 66 y ss. del Acuerdo de liquidación de 2009 y en las pp. 63 y 64 de la Resolución resolviendo el recurso de reposición. El TEAC, por su parte, analiza la operación en las pp. 124 a 126.

Según se infiere del examen del expediente el 25 de septiembre de 2009 la sociedad CEMEX ESPAÑA, S.A. liquidó su filial Cemex Netherlands, B.V., que había aportado unos pasivos netos de 59 millones €. Esta filial sólo recibía préstamos o créditos de otras entidades del Grupo fiscal, fundamentalmente de Construction Funding Corporatión (CFC) y prestaba o facilitaba créditos exclusivamente a entidades de dicho grupo, esencialmente a CEMEX ESPAÑA.

Siendo el principal componente de los pasivos netos de la liquidación de Cemex Netherlands se compone en una cuantía de 60.719.626 euros de una deuda que mantiene con CFC (préstamo a largo plazo), cuyo nacimiento, entiende la Inspección, es fruto de la operatoria del grupo que se traduce en un carrusel de préstamos intragrupo, con diferenciales de tipos de interés, por lo que dicha pérdida no resulta admisible. Antes de la liquidación de Cemex Netherlands, los créditos que tenía a su favor y que eran deudas de Cemex España se ceden a Construction Funding Corporation en compensación de las deudas que Cemex Netherlands mantenía con esta última, y la diferencia son los 60.719.626 € antes transcritos y que suponen, aparte de otros componentes de menor entidad una pérdida neta deducida por Cemex España de 59.206.608 €. En este sentido resulta relevante lo razonado en las pp. 150 y 15 1 del informe de disconformidad.

Razonando el TEAC que: ' Dado que, como señala la inspección, esta regularización está íntimamente ligada a las anteriores relativas a los préstamos otorgados por la sociedad CxNetherlands -sociedad con un solo empleado en los años 2006 y 2007 y ninguno en 2008- a Cx España, cabe remitirse a lo señalado en anteriores Fundamentos de Derecho en relación a dichos préstamos; así como a lo ya señalado anteriormente en cuanto a la no apreciación dé los motivos económicos alegados de simplificación de la estructura societaria en la liquidación de Gemex American Holding. De forma que este Tribunal tampoco aprecia los alegados motivos económicos de la liquidación de la filial GEMEX NETHERLANDS B.V., pues como en el supuesto de la liquidación de la entidad CEMEX AMERICAN HOLDING, la Inspección ha demostrado que la citada operativa únicamente tenía por objeto una minoración de la carga fiscal en nuestro país, sin que las alegaciones de la actora sean suficientes para desvirtuar lo allí regularizado'-pp. 125 y 126-.

La Sala comparte los argumentos del TEAC y resultan congruentes, como se indica, con el resto de las regularizaciones efectuadas.

El motivo se desestima.

B.- Fusión de ARICEMX con HORCISA y transmisión de activos hormigoneros a HORMICEMEX. Se analiza en las pp. 65 y ss. del Acuerdo de liquidación 2006 a 2008 y 84 y ss. de 2009.

ARICEMEX -extracción de áridos- adquirió en noviembre de 2005 el 100% del capital de HORCISA -extracción de áridos y hormigonera- por un total de 35.804.000 €). En el año 2006, en escritura de 1 de septiembre de 2006 se acuerda la fusión que se acoge al régimen especial de fusiones. ARICEMX absorbe a HORCISA.

De acuerdo con el balance de fusión los fondos propios de HORCISA ascienden a 7.035.043 € por lo que se produce una diferencia de fusión de 28.768.957 € (35.804.000 - 7.025.043 €). Esta diferencia de fusión no excede del valor de mercado de los bienes de HORCISA, por tanto, de acuerdo con el art. 89.3TRLIS, se imputa a los activos que HORCISA tenía el 1 de enero de 2006 -fecha de efectos de la retroacción contable-. En concreto el total de la revalorización es de 3.828.312,33 € (actividad de hormigón) y 24.940.644,77 € (actividad de áridos). ' La diferencia de fusión se imputa a los bienes recibidos de la sociedad absorbida y no se origina ningún fondo de comercio' -p. 67-. Al mismo tiempo que la fusión se decide que los activos hormigoneros pasan de HORCISA a HORMICEMEX y los activos de áridos a ARICEMEX.

En efecto, en la misma fecha de la fusión mediante contratos de compraventa entre HORCISA y HORMICEMEX se venden los bienes por un total de 4.262.557,76 € cantidad que incluye la plusvalía derivada de la fusión, pues el valor neto contable de los bienes transmitidos es de 434.245,43 €.

En las pp. 86 y ss. se describe la regularización efectuada por la recurrente y la que considera correcta la Inspección. Ambos han partido de los criterios contenidos en la Consulta DGT V1096/05, aclaración de otra anterior, en concreto la DGT V0166/04. No hay discusión entre las partes en aplicar los criterios establecidos en la consulta para una operación como la de autos en la que se produce una transmisión de parte de los activos antes de la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión.

La discrepancia, tal y como se describe en la p. 321 de la demanda, se encuentra en que 'el valor de los terrenos no se incorporaría vía eliminación de amortización de la base imponible consolidada'.Así, en la p. 92 del Acuerdo de liquidación se dice que ' entre los bienes transmitidos a HORCIMEX, se encuentran unos terrenos que han sido revalorizados en 1.439.807,78 € y resultan, bienes que por su naturaleza no son objeto de amortización y por tanto la plusvalía obtenida en su venta, de acuerdo con las normas de consolidación queda latente y no se incorpora a la base imponible del grupo hasta que no se efectúe la venta a terceros'.En el mismo sentido se pronuncia el TEAC en la p. 152, donde tras explicar la operación razona que ' la doctrina de la DGT recogida en las consultas referidas es aplicable a la fusión de HORCISA. No obstante, la diferencia de fusión amortizable debe minorarse en 1.439.807,78 €, que es la parte de la revalorización relativa a los terrenos en tanto que no se ha tributado por ella. Por tanto, queda fijada la diferencia de fusión amortizable en 2.388.504,45 €, sin perjuicio de que pueda amortizarse la diferencia que se minora cuando se produzca su tributación'.Criterio de la Sala considera correcto.

La recurrente, en realidad, no sostiene que el criterio de la Inspección sea incorrecto, se limita a decir que aplicó literalmente los criterios de la Consulta y resalta por ello que no le ha movido ningún ánimo defraudatorio, pero la ausencia de dicho ánimo podrá ser relevante a efectos sancionadores, no a efectos de corrección de la liquidación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Improcedencia de las sanciones: defectos procedimentales.

A.- El motivo se desarrolla en las pp. 322 y ss. de la demanda. Lo que viene a sostener la recurrente es que la autorización para la apertura del procedimiento sancionador fue prematura, al ser anterior a la elaboración del acta de disconformidad y, por otra, parte la referencia que se hace por el actuario en el acta a la existencia de conductas que podrían ser objeto de sanción resulta, en opinión de la demandante, excesivamente genérica.

El TEAC analiza la materia en las pp. 154 y ss.

B.- Establece el art. 25.1 del RD 206372004, que ' el inicio del procedimiento sancionador requerirá autorización previa del inspector-jefe, que podrá ser concedida en cualquier momento del procedimiento de comprobación e investigación o una vez finalizado este, antes del transcurso del plazo máximo establecido en el artículo 209 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria '. Y el art. 209.2 de la LGT dispone que ' los procedimiento sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento.....[de[] ...inspección no podrán iniciarse respecto a la persona o entidad que hubiera sido objeto del procedimiento una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiera notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución...'.

Por lo tanto, la autorización puede darse ' en cualquier momento del procedimiento', lo cual no quiere decir que deba concederse de una forma arbitraria, sino que se concede un margen de discrecionalidad a la Administración que puede proceder a la autorización cuando del procedimiento, en nuestro caso inspector, se infiera de forma razonable la existencia de indicios de conducta sancionable, como ocurre en nuestro caso.

Lo que sostiene la recurrente es que debe esperarse al acta o a la liquidación para proceder a la apertura del procedimiento sancionador, pero esta interpretación no sería conforme con la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 21 de diciembre de 2020 (Rec. 499272019)que claramente afirma ' no existe ningún inconveniente en que se inicie el procedimiento sancionador mientras se instruye el de aplicación de los tributos'. Añadiendo ' el inicio del procedimiento sancionador puede producirse cuando el expediente de gestión o de inspección se encuentra todavía en fase de instrucción y se están llevando a cabo actuaciones de comprobación o de investigación, sin que, en ningún momento, esté previsto que sea precisa la previa notificación a la persona o entidad 'presuntamente responsable' de la liquidación tributaria de la que el procedimiento sancionador trae causa para que este pueda iniciarse'.

Por otra parte, en contra de lo que sostiene la recurrente la motivación contenida en el acta es suficiente. En efecto, lo que hace la recurrente es aislar una expresión de su contexto, pues el inspector en el acta se está refiriendo a la ' totalidad de los hechos y circunstancias cuyo reflejo consta en el expediente'y que no olvidemos califica de operaciones simuladas, por lo que se cumple con el requisito exigido en el art 153.g) de la LGT que exige que se haga referencia a ' la existencia o inexistencia, en opinión del actuario, de indicios de la comisión de infracciones tributarias'.

Por lo demás, ya hemos razonado a lo largo de la sentencia que, en contra de lo sostenido en la p. 327 de la demanda, si concurre el elemento objetivo y que en el acta se indicaba la existencia de simulación.

UNDÉCIMO.- Improcedencia de las sanciones: culpabilidad, motivación e interpretación razonable.

A.- El motivo de desarrolla en las pp. 328 y ss. de la demanda. Aunque la recurrente articula varios argumentos, la Sala considera conveniente tratarlos de forma unitaria.

B.- En los acuerdos sancionadores se explica que la sanción se impone en aplicación del art 195.1 de la LGT, pues como consecuencia de las conductas realizadas ' el obligado tributario acreditó improcedentemente bases imponibles negativas a compensar en los ejercicios futuros'.Norma que claramente indica que ' constituye infracción tributaria determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras propias o de terceros'.

Conviene precisar y con ello respondemos a una de las alegaciones dadas por la recurrente que estamos ante una infracción de peligro o riesgo. En este sentido, la STS de 4 de junio de 2015 (Rec. 3190/2013 ),afirma que una conducta que incrementa indebidamente las BINs ' pone de manifiesto, al menos, la concurrencia de negligencia ya que aun cuando su inclusión no genera un perjuicio directo, inmediato y actual a la Hacienda Pública en un momento posterior a la comisión de esta actuación antijurídica puede dar lugar a la omisión del deber de ingresar la totalidad o parte de la deuda tributaria, circunstancia ésta que determina su tipificación y sanción como actuación previa susceptible de generar un menoscabo en la recaudación futura'.

Esta línea interpretativa es confirmada, posteriormente, por el ATC 145/2015, de 10 de septiembre ,donde se afirma que: ' Lo que se sanciona .....es la mera creación de un riesgo, siendo por lo tanto una infracción de actividad, no de resultado, que responde a la finalidad de prevenir la generación potencial de futuras mermas en los ingresos de la hacienda pública, con independencia de que las partidas negativas se lleguen o no a compensar con otras positivas. Dicha creación cierta del riesgo es sancionable siempre que concurran los requisitos establecidos en el art 183 de la LGT, esto es, que se haya cometido una acción u omisión dolosa o culposa, debiendo en todo caso el órgano judicial verificar que se cumple efectivamente el tipo infractor descrito y que, en concreto, el art 21.5 CEha sido respetado en el plano aplicativo'. Y es que como se razona en la STS de 16 de junio de 2011 (Rec. 5802/2008 ),' el bien jurídico protegido en dicho artículo se lesiona, no con la causación del efectivo daño a la Hacienda Pública, sino con la conducta preordenada a la causación de ese perjuicio o potencialmente causante del mismo, siendo la finalidad perseguida la de evitar el comportamiento que no da lugar a un inmediato resultado de daño, sino que es preparatorio de la elusión a consumar en un momento posterior'.

Lo esencia, por lo tanto, es saber si de forma dolosa o culposa, la recurrente generó unas BINs negativas, al margen de que las mismas se hayan o no llegado a compensar efectivamente. Por lo demás, en contra de lo que se razona por la recurrente, existen pruebas sólidas y no hay alteración alguna entre los razonamientos que justifican la liquidación y la sanción.

C.- Es importante indicar que gran parte de las sanciones se imponen por concurrir simulación. Ciertamente, la recurrente sostiene que no existe simulación, pero como ya hemos visto, la Sala ha llegado a la solución contraria. Son por ello muy relevantes, en nuestra opinión, las alegaciones contenidas en las pp. 55 y ss. de las Resoluciones sancionadoras donde se realiza un ' análisis global'.

Conviene precisar, no obstante, que conforme, entre otras, la reciente STS de 16 de septiembre de 2021 (Rec. 505272019),'la simulación negocial.....en tanto esa simulación se oriente a la defraudación o evasión fiscal mediante un abuso de las formas jurídicas lícitas y admisibles- es siempre dolosa si se la examina desde el punto de vista sancionador. No cabe, pues, la comisión culposa ni la fortuita o la basada en el error invencible de prohibición -si se mantiene a fortiori la simulación como fundamento de la aparición de la deuda dejada de ingresar-. De tal antítesis se deriva que hayamos considerado, en la doctrina anterior -que ahora se completa y extiende-, que no es posible invocar la interpretación razonable de la norma.......para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación, y así lo hubiera pretendido el recurrente, lo que no es el caso'.

Por lo tanto, si se llega a la conclusión de que existe simulación y se razona la concurrencia del elemento subjetivo, concurría la nota de culpabilidad exigida por la norma y no cabría invocar la existencia de 'interpretación razonable'.

Pues bien, en la Resolución sancionadora se explica con carácter general la existencia de simulación y por ende de culpabilidad y luego se detallan las conductas sancionadas. Así, en la p. 55 de la Resolución correspondiente al ejercicio 2009, se afirma que ' El fin de estas operaciones consiste en reducir la carga tributaria mediante la deducción de los diferentes gastos fiscales artificialmente creados o colocados en España por el grupo mundial CEMEX para reducir la base imponible de Cemex España (básicamente gastos financieros, deterioros de las participaciones o pérdidas en enajenaciones y liquidaciones). Este conjunto de operaciones se ha realizado mediante reiteradas y tortuosas operaciones de planificación fiscal agresiva con la utilización de múltiples sociedades localizadas en distintos países y con gran cantidad de operaciones'.

Añadiendo que: ' Para esta oficina Técnica es sumamente revelador a la hora de enjuiciar la existencia del elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad, este análisis global de la conducta, en la medida que no se lleva a cabo una operación aislada, sino que se realizan reiteradas, complejas y variadas operaciones, algunas de ellas concatenadas, sin sustrato real y con el único fin de reducir la base imponible en España. Son múltiples operaciones, en las que intervienen múltiples sociedades del grupo, en distintas jurisdicciones fiscales, y en muchas de ellas se provoca una doble deducción del gasto en España, vía deducibilidad de intereses y vía deterioro de participaciones del grupo (que además se deducen por tercera vez en otro país)'. Concluyéndose que: ' En definitiva, el análisis de la culpabilidad debe partir de la valoración global de la actitud del obligado que muestra una intención elusoria reiterada y constante'.

En las pp. 57 y 58, se insiste en que ' no hablamos de una operación aislada, sino de una multiplicidad de operaciones, cuyos motivos económicos para Cemex España son difíciles de justificar y entender, que provocan importantes gastos financieros en España, a los que se suman deterioros en participaciones del grupo, ambos gastos reducen la base imponible en España de forma muy cuantiosa. Insistimos, a efectos de sancionar, cabe destacar que la conducta no es aislada, sino reiterada, la finalidad elusoria de las operaciones es evidente y el efecto en la base imponible es, en varios casos, de doble deducción. A juicio de esta Oficina Técnica intencionadamente se simuló la intervención de la entidad española en numerosas operaciones (sea como prestataria o como tenedora de participaciones) con la única finalidad de reducir su base imponible'. Indicando que ' no puede alegarse en el presente caso la existencia de un posible el error de derecho debido a una discrepancia con el criterio sostenido por la Administración tributaria pero fundado en una interpretación razonable de la norma a aplicar'.

Estos razonamientos, recogidos en las pp. 160 y ss de la Resolución del TEAC, concuerdan con la doctrina jurisprudencial antes descrita y son compartidos por esta Sala.

D.- Además de la motivación general descrita, las Resoluciones sancionadoras analizan cada supuesto y explican las razones por las que, en su opinión, concurre el elemento de la culpabilidad.

1.- Así, la operación relativa a las adquisiciones de RMC y RINKER es analizada en las pp. 62 y 62, sin perjuicio de remitir a su lectura, la Sala quiere destacar que en la p. 63 se razona y nos parece relevante que: ' Como muestra adicional de la 'artificiosidad', cabe recordar también que la Inspección, en las páginas 15 y siguientes del informe de disconformidad, detalla las características de las sociedades participantes en la adquisición del Grupo RMC y RINKER, debiendo destacarse que Cemex Anglo, Rey Holdings, Cemex Capital y Cemex Northern no tienen empleados en los años objeto de comprobación y que Cx Netherlands en los años 2006 y 2007 ha tenido un solo empleado y en 2008 ninguno'.

Añadiéndose que en el caso de RINKER ' unos días antes de la obtención de los fondos de las entidadesbancarias, el Grupo Cemex lleva a cabo lo que denominan operación de 'fondeo', queconsiste en movimientos circulares de fondos entre las entidades del grupo que van aintervenir en la adquisición del Grupo Rinker en un solo día, con origen en una cuenta(que inicialmente queda al descubierto por la emisión de fondos a otra cuenta de lamisma entidad bancarias del Grupo Cemex, pero esta posición deudora queda canceladay los fondos emitidos debidamente reintegrados antes de que concluya el día)'.

Es decir, se produce ' un flujo de operaciones intragrupo, artificiosas, que no realizarían partes independiente, y que el mecanismo complejo y artificioso utilizado, con la utilización de diversas sociedades y con la transformación de recursos propios en ajenos y viceversa, ha determinado una triple deducción de gastos. En definitiva, esta operativa llevada a cabo en estas dos inversiones, supone a juicio de esta Oficina Técnica que la entidad ha actuado conscientemente con una intención clara de minorar sus obligaciones tributaras en España'.

2.- Las operaciones circulares se analizan específicamente en las pp. 63 y ss. De nuevo sin perjuicio de remitir a la lectura de dichas páginas la Sala quiere destacar que se ha probado la existencia de ' un flujo circular entre las distintas compañías del grupo Cemex intervinientes sin un sustrato real' -p. 64-, existiendo ' un conjunto de operaciones sin otras alteraciones significativas distintas de la creación de un pasivo artificial en Cemex España'-p. 65-, por lo que la concurrencia del elemento subjetivo es clara y se encuentra motivada.

3.- La reubicación de RMC France se analiza en las pp. 64 y ss. De nuevo hay remitir a lo razonado en la Resolución, como hace el TEAC, pero conviene resaltar que, tras exponer las circunstancias concurrentes, en la p. 65 se afirma que: ' Como se describe en el Acuerdo, para que la sociedad francesa RMC FRANCE dependiese de la sociedad francesa SOGEFE, se realizan unas sucesivas y tortuosas operaciones, en la medida en que esta operación no se articula como una compra-venta entre las sociedades implicadas, Cemex UK y SOGEFE (o en unas operaciones de aportaciones que no supusiesen coste financiero para la sociedad francesa), sino que en esta operación se hace intervenir artificiosamente a la sociedad española CEMEX ESPAÑA lo que supone que la sociedad española soporte los costes financieros de 1.343 millones de euros que se destinan a las sociedades participantes (CEMEX UK y SOGEFE) '.Añadiéndose que ' nuevamente, la descripción de los hechos muestra la artificiosidad, complejidad y planificación de las operaciones que culmina con la imputación en la base imponible'.

4.- La liquidación de CAH se analiza en la p 66. Se motiva la concurrencia de culpabilidad y se explica para justificar la culpabilidad que concurren ' la falta de solidez de los motivos alegados para realizar la reestructuración y su falta de acreditación; el grupo mantiene los mismos porcentajes de participación en la rama americana y la misma estructura de sociedades interpuestas antes y después; no se producen variaciones en la gestión y administración del grupo americano; la nueva sociedad matriz luxemburguesa del grupo americano tiene una actividad financiera, con dos empleados a tiempo parcial; como resultado de la liquidación Cemex España recibe importantes préstamos intragrupo de CFC; existen deficiencias en la documentación aportada, que no acredita el origen de las pérdidas para las que destina la ampliación de capital que se financia con dicho préstamo; se ha creado artificialmente un pasivo intragrupo en la sociedad liquidada con el fin de que lo asuma a los pocos meses Cemex España; la previa transmisión de los títulos a la sociedad luxemburguesa con pérdidas produce un importante efecto desde el punto de vista fiscal para Cemex España SA'.Siendo importante destacar que la resolución justifica la imposición de sanción, de acuerdo con la liquidación, pues se apreció que, al margen de no estar justificadas las pérdidas, el conjunto de la operación es simulada, por las razones que detalladamente se exponen, concurriendo, por lo tanto, el elemento de la culpabilidad. Es decir, en contra de lo que razona la recurrente, no se trata sólo de una cuestión de prueba, sino de simulación, lo que justifica la imposición de la sanción.

5.- La liquidación de CEMEX NETHERLANDS se analiza en las pp. 66 y ss. Se explica que: ' La liquidación de Cemex Netherlands provoca una pérdida, cuyo principal componente, en una cuantía de 60.719.626 €, deriva de una deuda que mantiene con CFC, cuyo nacimiento a juicio de la Inspección, es fruto de la operatoria del grupo que se traduce en un carrusel de préstamos intragrupo, con diferenciales de tipos de interés. Antes de la liquidación de Cemex Netherlands, los créditos que tenía a su favor y que eran deudas de Cemex España se ceden a Construction Funding Corporation en compensación de las deudas que Cemex Netherlands mantenía con esta última, y la diferencia son los 60.719.626 € y que suponen una pérdida neta deducida por Cemex España de 59.206.608 €. En definitiva, esta operación está ligada a las anteriores relativas a los préstamos otorgados por la sociedad Cx Netherlands a Cx España, concurriendo por tanto, las mismas características de esta sociedad (sin prácticamente empleados) y en los préstamos otorgados a Cx España, ya regularizados'.

6.- El préstamo participativo para adquirir CTW -p 67-. Salvo error por nuestra parte no se discute específicamente esta sanción en la demanda, pero como se cuestiona, en general, la motivación, conviene indicar que la motivación existe y así, se razona que: ' A juicio de la Inspección las operaciones de adquisición y financiación mediante préstamo participativo de la sociedad del Grupo CTW carecen de motivación económica diferente de la fiscal, constituyen un simple intercambio de participaciones dentro del Grupo, que sólo significa un cambio en la titularidad formal de las mismas, sin modificación en la situación de dominio, careciendo, por tanto, de una motivación económica distinta de la fiscal. Como notas relevantes que concurren en esta operación, se destaca en el Acuerdo que: se mantienen los mismos porcentajes de titularidad de las sociedades participantes para el Grupo Cemex a nivel mundial; el cambio de titularidad no afecta al control de la gestión y dirección efectiva de la entidad; la justificación de la adquisición y financiación mediante préstamos participativos carece de consistencia; la contabilización no se corresponde con el criterio del ICAC; se modifica 'discrecionalmente' tanto las estimaciones que sirven para determinar el valor razonable de la deuda, como los términos mismos del contrato; el plazo para la amortización del préstamo es superior a 50 años lo que origina la no tributación del ingreso percibido por el prestamista; el devengo de intereses se condiciona, no sólo a que se obtengan beneficios, sino a que estos superen los 100 millones de euros lo que tiene difícil encaje; no existen movimientos de dinero, sino meras anotaciones contables ya que no se produce desembolso de efectivo, se realizan contratos privados inconcretos; no se menciona la operación en las cuentas de la sociedad transmitida etc'.

7.- En cuanto a la amortización del fondo de comercio, es decir, la relativa a la fusión de ARICEMEX, la resolución se limita a remitir a la propuesta del instructor -p. 67-. El Instructor describe la operación -pp. 31 y ss. de la resolución sancionadora, al razonar la culpabilidad -p, 39- se afirmó por la inspección que se permite la amortización del fondo de comercio, pero no en su totalidad pues ' considera que el incremento del valor de los terrenos...no son amortizables, es probable que nunca se enajenen a terceros y no se ha tributado por ellos';lo que reprocha, por lo tanto la Inspección, es que se incluya en el fondo de comercio ' el importe de los terrenos que no han tributado y que probablemente no van a tributar porque no se van a enajenar'.

Ahora bien, como se indica en la demanda -p. 344-, la recurrente razonó que su operativa estaba amparada por el Consulta de la DGT V1096/05, de 14 de junio. Pues bien, cuando la recurrente aporta una justificación razonada de su proceder una motivación de la culpabilidad exige, como mínimo, que la Administración explique las razones no sólo por las que no es de aplicación la Consulta, sino también los motivos por los que el acogimiento a la misma resulte reprochable por su carencia de fundamento, lo que la resolución sancionadora, salvo mejor criterio, no hace. La Resolución afirma que, vista la compleja operación realizada, se pone de manifiesto un ' grado de conocimiento y asesoramiento que tiene el grupo',lo que le permite aplicar la norma de una forma abusiva, pero tal razonamiento, por genérico, no es suficiente. Repárese en que no basta con describir los hechos en los que se fundamenta la sanción, sino que es preciso motivar el especial juicio de reprochabilidad que merece la conducta del obligado tributario, por ello merecedora de sanción.

Esta conducta sancionada no se considera motivada.

Si se considera debidamente motivada el resto de las conductas sancionadas que, por todas las razones que hemos expuesto, deben confirmarse. Asimismo, no hay recalificación, ni reformatio in peius,pues la resolución sancionadora siempre se movió en los términos establecidos en la propuesta que, fundamentalmente se apoyó, en la existencia de simulación y en la falta de justificación de determinados hechos.

Se estima en parte el motivo en relación con la sanción que hemos indicado.

DUODÉCIMO.- Sobre las costas.

Al estimarse en parte el recurso cada parte debe soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. - art 139 LJCA-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez. en nombre y representación de CEMEX EXPAÑA SA, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014), la cual anulamos en parte por no ser ajustada a Derecho, en los términos que se infieren del Fundamento de Derecho undécimo y con las consecuencias legales inherentes de dicha declaración. Sin condena en costas.

Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Fernandez-Lomana García, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.