Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000379/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04367/2014
Demandante:DOÑA Cecilia Y DOÑA Mercedes
Procurador:DOÑA ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOMÉ
Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Codemandado:IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF.SEG. SOCIAL NUM. 274, HOSPITAL INFANTA LUISA, D. Luis Miguel , D. Casimiro , D. Hipolito . INSS, ZURICH INSURANCE PLC,
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número379/2014, interpuesto porDOÑA Cecilia Y DOÑA Mercedes ,representada por la Procuradora de los TribunalesDª Ana Isabel Rodriguez Bartolomé contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, por los perjuicios sufridos por dichas demandantes como consecuencia del fallecimiento de don D. Juan Francisco -esposo y padre ocurrido el 19 de diciembre de 2010, acaecido tras el accidente laboral y solicitándose el pago, en reparación de tales perjuicios, en el importe de 177.888,07 €.; siendo recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como codemandadas IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF.SEG. SOCIAL NUM. 274, HOSPITAL INFANTA LUISA, D. Luis Miguel , D. Casimiro , D. Hipolito . INSS, y ZURICH INSURANCE PLC.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de septiembre de 2014 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo recibido por incompetencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Sevilla dictada en Auto de fecha 27 de mayo de 2014
SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso por Decreto de 15 de septiembre de 2014, se reclamó el expediente formalizándose demanda el 15 de enero de 2015 solicitando:
'(...) Se tenga por presentada reclamación patrimonial por anormal funcionamiento de la administración pública sanitaria, en tanto que, a ella se encuentra adscrita la mutua patronal reclamada y, en su virtud, se me indemnice los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por mi marido Don Juan Francisco , y se acceda al pago de la cantidad de 177.888,07 euros (...)'
TERCERO.-De dicha demanda, se dio traslado a la Abogacía del Estado que en escrito con entrada el 11 de marzo de 2015 solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso,con imposición de costas a la parte recurrente. Posteriormente fue contestada la demanda por el INSS, Zurich Insurance PLC, Sucursal España, Clínica Esperanza de Triana, Ibermutuamur, D. Luis Miguel , D. Casimiro y D. Hipolito .
CUARTO.-Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 1 de marzo de 2016 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 11 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PR IMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por doña Cecilia y doña Mercedes , la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con entrada en el Registro del INSS-CAISS el día 25 de abril de 2013, y por los perjuicios sufridos por dichas demandantes como consecuencia del fallecimiento de don D. Juan Francisco -esposo de la primera y padre de la segunda- ocurrido el 19 de diciembre de 2010, acaecido tras el accidente laboral ocurrido el día 10 de ese mismo mes y año cuando fue arrollado por el tractor que manipulaba; atribuyéndose tales daños a la negligente praxis sanitaria prestada por la Mutua Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274; y solicitándose el pago, en reparación de tales perjuicios, en el importe de 177.888,07 €.
La demanda rectora de estos autos se dirige contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto responsable de las mutuas patronales que prestan la asistencia protectora del Sistema de la Seguridad Social, insertada en su propio régimen; la propia Mutua Patronal Ibermutuamur, respecto de la que, según se dice, ya se sustanció la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en la vía administrativa; el Hospital Infanta Luisa (Clínica Esparanza de Triana, S.A.), éste al tratarse del centro sanitario donde fue atendido el finado; así como, y por último, contra los profesionales sanitarios que le asistieron, en concreto los doctores don Luis Miguel , don Hipolito y don Casimiro .
Se solicita la condena solidaria de todos ellos en el importe indicado de 177.888,07 €, el cual resulta del siguiente desglose:
1º.- Al cónyuge viudo..................................................105.676,22 euros
2º.- Por un hijo menor.................................................. 44.031,76 euros
3º.- Un 10 % de las cantidades anteriores debidos
a los ingresos netos del fallecido al ser inferiores
a 26.419 euros..................................................... 14.970,79 euros
4º.- Un 30 %de la cantidad por hijo, que al único.....13.209,30 euros
TO TAL INDEMNIZACIÓN..............................177.888,07 euros
SE GUNDO.-En el referido escrito rector se esgrimen, en apoyo de tales pretensiones, y dicho resumidamente, los siguientes argumentos:
1º) En primer lugar, que se ha interrumpido periódicamente la prescripción a través de las distintas reclamaciones formuladas tanto en la vía administrativa como judicial:
'Así, con fecha 29/07/2011 se interpuso reclamación administrativa previa de responsabilidad patrimonial contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Como documento nº 14 se acompaña copia de la reclamación patrimonial inicialmente dirigida contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
Con fecha 19-09-2011 se presentó recurso contencioso administrativo contra el acto dictado por la Consejería de Salud del Servicio Andaluz de Salud de 8/04/2011. Con fecha 19-03-2012 recurso de reposición contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Sevilla , autos 553/2011, de fecha 01-03-2012, por el que se declaraba la incompetencia funcional del mismo para proseguir con la reclamación, y exhortaba el ejercicio del mismo frente a la jurisdicción civil. Como documento nº 15 se acompaña copia de recurso presentado ante el juzgado de lo Contencioso Administrativo, y como documento nº 16 se acompaña copia de Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Sevilla citado.
Finamente, con fecha 15-10-2012 se interpuso demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de la acción de indemnización derivada de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del C.C .'
2º) Respecto al fondo del asunto, se aduce que Juan Francisco el día 10 de diciembre de 2010 sufrió un accidente laboral, cuando fue arrollado por el tractor que manipulaba; ingresando después en el servicio médico de la mutua IBERMUTUAMUR donde se le diagnosticó 'lesión por aplastamiento del tronco', practicándosele como única prueba complementaria un estudio RX de parrilla costal con imagen de fractura costal en 8ª derecha; y derivándosele luego al Hospital Infanta Luisa para valoración de urgencia por riesgo toraco-abdominal e ingreso, mas sin haberse tomado ninguna otra medida pese a la entidad de las lesiones. Tras describirse los episodios posteriores, se señala que después del alta y remisión al domicilio, el Sr. Juan Francisco con fecha 17 de diciembre acudió de urgencias al Hospital Universitario Virgen Macarena, con diagnóstico en este caso de insuficiencia respiratoria global, traumatismo torácico, hemotórax derecho secundario a fracturas costales múltiples, tromboembolismo pulmonar masivo; siendo ingresado en la unidad U.C.I.G. y falleciendo finalmente el día 19. Concluyendo de todo ello que en la asistencia sanitaria prestada se incurrió 'en errores de diagnóstico, en omisión de pruebas con pérdida de oportunidad, y en errores de tratamiento'.
3º) En base a lo anterior, considera la actora que concurren todos los presupuestos precisos para declarar la responsabilidad patrimonial, conforme a lo previsto en los artículos 24 y 106.2 de la Constitución y 139, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992 .
TE RCERO.-A dicha pretensión se han opuesto el Abogado del Estado, en la representación que le es propia de la Administración General del Estado; el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, éste actuando en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS); también la Mutua Patronal Ibermutuamur; la representación de los doctores Luis Miguel , Hipolito y Casimiro ; y, por último, la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en este caso en virtud del seguro de responsabilidad que con ella tiene concertado con la Clínica Esperanza de Triana.
Glosando ahora sintéticamente los motivos de oposición aducidos por cada una de las citadas demandadas, y en primer lugar el Abogado del Estado, aduce en síntesis los siguientes: 1º) En lo que respecta al INSS y el propio Ministerio, que no puede considerarse que tengan los mismos responsabilidad alguna en la causación de los daños por los que ahora se reclama, ya que se postula una reclamación derivada de la asistencia sanitaria dependiente de una Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, siendo que la competencia del Ministerio en estos casos es tan sólo de dirección y de tutela, entre las que no se encuentra la referida a la prestación de la asistencia sanitaria. 2º), con el carácter de subsidiario, que la cuantía reclamada es en cualquier caso excesiva.
Por su parte, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone en base a los siguientes argumentos: 1º) La prescripción de la reclamación efectuada, ya que desde el 19 de octubre de 2010 en que tuvo lugar el fallecimiento del causante, hasta el 25 de abril de 2013 correspondiente a la data de entrada en el registro del INSS de la reclamación, han transcurrido más de dos años y medio; sin que se haya producido ninguna interrupción con anterioridad, en tanto es en esa fecha cuando se acciona por primera vez contra la misma. 2º) Que en todo caso la Seguridad Social carece de legitimación pasiva, pues la empresa empleadora no tenía cubierto con ella el riesgo causante del accidente, sino con la Mutua patronal, no pudiendo atribuírsele, por tanto, la negligencia en que haya podido incurrir el Hospital que prestó la asistencia médica. Y 3º), se remite en lo demás a los fundamentos de la contestación a la demanda presentada por el Abogado del Estado.
La compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, centra, por su parte, la oposición a las pretensiones deducidas en los siguientes argumentos que se exponen sintéticamente: 1º) No concurren los presupuestos legales para poder declarar la responsabilidad de la Administración Sanitaria, ya que 'la parte actora no ha aportado ningún medio de prueba que permita acreditar los alegatos vertidos en la demanda interpuesta', y dado además que el fallecido no había presentado los días 10, 13 y 14 de diciembre una sintomatología específica sino una 'clínica completamente banal' no sufriendo inicialmente el hemotórax que finalmente padeció. 2º) En este sentido, la asistencia prestada al paciente fue correcta en base a la sintomatología que presentó en cada momento y conforme a su evolución. 3º) En todo caso las cantidades reclamadas son excesivas en atención al Baremo actualizado al año 2014.
La representación de la Clínica Esperanza Triana se opone asimismo a la demanda rectora en base a análogas alegaciones que las anteriores.
En cuanto a la Mutua patronal Ibermutuamur, plantea en su escrito de contestación los siguientes argumentos: 1º) En primer lugar el litisconsorcio pasivo necesario en relación concretamente al Servicio Andaluz de Salud y al Hospital Virgen Macarena de Sevilla, y ello en la medida que en dicho centro se dispensó la asistencia sanitaria. 2º) Prescripción de la reclamación, en los mismos términos que han sido aducidos por el Letrado de la Seguridad Social; advirtiéndose a este respecto que el plazo ha de contarse desde el 19 de diciembre de 2010 en que tuvo lugar el fallecimiento, o a lo sumo desde el 20 de octubre del mismo año en que se emitió el informe de autopsia, sin que ninguna de las reclamaciones previas a la formulada con fecha 25 de abril de 2013 sirviera para interrumpir la prescripción, en tanto no iban específicamente dirigidas contra ella; salvo la demanda de juicio declarativo ordinario interpuesta el 15 de octubre de 2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, pero que resultó no obstante ineficaz al haberse estimado la excepción declinatoria. 3º) Que en todo caso la atención médica prestada al paciente se ajustó de forma rigurosa a la Lex artis, careciendo el daño reclamado de la nota de la antijuridicidad, sobre lo que se refiere al Protocolo de Traumatismos Torácicos del Hospital de Donostia. 4º) Ausencia de relación de causalidad entre la asistencia objeto de enjuiciamiento y el fallecimiento del Sr. Juan Francisco , significándose que en la demanda sólo se formulan a ese respecto meras hipótesis, y no 'una científica aseveración de la necesaria relación causal exigida para determinar la responsabilidad que postula... entre la praxis médica y el hecho del fallecimiento'. Y 5º) Que las cantidades reclamadas son además excesivas, en base a los baremos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguros; y ello amén que no se ha dado ninguna explicación acerca de los parámetros utilizados para cuantificar el importe objeto de reclamación.
Por último, en cuanto a los profesionales que habían asistido al finado, y tras destacarse que su responsabilidad sería civil profesional que no obstante se ventila en esta jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de la asistencia sanitaria prestada por una mutua, niegan en cualquier caso que concurra en ellos responsabilidad alguna, toda vez que la demandante no ha probado la existencia de una conducta dolosa por su parte, y sin que tampoco quepa reprochárseles alguna incorrección en sus intervenciones. También plantean la prescripción de la acción, esta vez haciendo el cómputo desde que tuvo lugar el fallecimiento del Sr. Juan Francisco habido el 19 de diciembre de 2010 y hasta la presentación de la demanda civil el 24 de octubre de 2012 (1 año, 10 meses y 5 días después).
CU ARTO.-En materia de responsabilidad por daños derivados de defectuosa asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la Sala mantiene una posición constante que ha sido resumida en la SAN de 18 de diciembre de 2013 (Rec. 3160/2012 ), en los siguientes términos:
&;<1.- Que El Tribunal Supremo viene sosteniendo (así, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª), de fecha 16/10/2007, al resolver la cuestión negativa de competencia núm. 2/07 , en relación a la cuestión competencial, lo siguiente: Debemos tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra la denegación presunta por la entidad Ibermutuamur Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de la reclamación sobre indemnización de daños y perjuicios basada en una negligencia médica padecida por el recurrente (...), que tuvo lugar en el sanatorio... . Pues bien,atribuida a esta jurisdicción el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, ex disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 , nos corresponde determinar el órgano judicial que tiene atribuida la competencia objetiva y territorial al respecto. ...La competenciapara conocer de los recursos interpuestos contra la denegación de las entidades que colaboran o están concertadas con el Sistema de Salud, en relación con las reclamaciones sobre daños y perjuicios producidos con ocasión de la asistencia sanitaria,corresponde a las Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ex artículo 10.1.j) de la LJCA . Teniendo en cuenta que las Mutuas son asociaciones de empresarios que, debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tienen por objeto colaborar, bajo la dirección y tutela de dicho Ministerio, en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, y por tanto, no pueden considerarse entidades de derecho público, ni organismos públicos, ni, en fin, entidades pertenecientes al sector público estatal, como exigen los artículos 8.3 y 9.c) de la LJCA , para atribuir la competencia, respectivamente, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo o a los Juzgados Centrales del mismo orden jurisdiccional. De manera que se trata de un asunto no atribuido expresamente a la competencia de los órganos de este orden jurisdiccional, por lo que ha de aplicarse la cláusula de cierre del indicado artículo 10.1.j) de la LJCA ... Téngase en cuenta, en este sentido, que atendida la naturaleza de entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social de las mutuas, así como la afectación a sus fines de los medios y recursos que aquellas gestionan, y habida cuenta de la naturaleza privada de la nueva actividad preventiva autorizada a las mutuas por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, por la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997 se procedió, con carácter provisional, a delimitar ambas actividades, y autorizó la utilización de los medios personales y materiales afectos a los fines de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social para el desarrollo de esta nueva actividad privada, como se declara en el Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, por el que se regula el régimen de funcionamiento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social como servicio de prevención ajeno. Por lo tanto,sin perjuicio de la competencia de este orden jurisdiccional para examinar esta clase de reclamaciones frente a las Mutuas ( disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 ), las mismas, una vez desestimadas, deben interponerse ante los Tribunales Superiores de Justicia, conforme hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo. El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ya que realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud, en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque tienen atribuida la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y, por ello, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Dic. 2009, rec. 1885/2008 ).
2. - Quela carencia de responsabilidad de la Administración del Estado ha sido ya mantenida por esta Sala, entre otras, en Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 (recurso nº 1/2007 ), que con referencia a la de 28 de mayo de 2008, señala que: (...) ha de precisarse que las competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en relación con las Mutuas se recogen en el art. 71.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo 71.Competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1. Corresponden al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las facultades de dirección y tutela sobre las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social conforme a lo establecido en el apartado 2 .c) art. 5. (...). El citado artículo 5 establece: Competencias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de otros Departamentos ministeriales 1. Las funciones no jurisdiccionales del Estado en materia de Seguridad Social que no sean propias del Gobierno se ejercerán por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las que puedan corresponder, en el ámbito específico de sus respectivas áreas, a otros Departamentos ministeriales. 2. Dentro de las competencias del Estado corresponden al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las materias reguladas en la presente ley, las siguientes facultades: a) Proponer al Gobierno los reglamentos generales para su aplicación. b) El ejercicio de la potestad reglamentaria no comprendida en el apartado anterior. c) El desarrollo de las funciones económico-financieras de la Seguridad Social, a excepción de las encomendadas en la Ley General Presupuestaria y disposiciones concordantes al Ministerio de Hacienda o, en su caso, a otros órganos a los que dicha ley otorgue competencias específicas en la materia, y de dirección y tutela de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las entidades que colaboren en la gestión de la misma, pudiendo suspender o modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalidades y requisitos que se determinen reglamentariamente. d) La inspección de la Seguridad Social a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 3. Por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se organizarán en forma adecuada los Servicios e Instituciones que hayan de llevar a cabo los oportunos estudios jurídicos, sociológicos, económicos y estadísticos de la Seguridad Social, así como los de simplificación y racionalización de las operaciones y trámites administrativos que exijan su desarrollo y aplicación. 4. El ejercicio de las competencias atribuidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en relación con la Seguridad Social corresponderá a los órganos y servicios determinados en esta ley, en sus disposiciones de aplicación y desarrollo o en las orgánicas del Ministerio. Como vemosentre las facultades que ostenta el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales no figura que sea responsable del seguimiento de la calidad de la prestación sanitaria ni de la actuación de los profesionales médicos contratados por las Mutuas, respuesta consecuente al hecho de tratarse de entidades privadas no integradas en la estructura organizativa de la Administraciónque, como bien recoge la propuesta de resolución desestimatoria del recurso de alzada..., responden directamente de obligaciones como la de autos, y en su defecto mancomunadamente los empresarios asociados, acorde con el R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre. En consecuencia, aplicando esta misma doctrina al caso de autos, procede declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, en cuanto que la Administración Central -Ministerio de Trabajo- no resulta responsable de la prestación asistencial de la Mutua al estar en un supuesto ajeno a la relación de tutela, sin entrar a conocer si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada por parte de dicha Mutua, como mantiene la parte actora, acción contra la Mutua que en consecuencia queda imprejuzgada, por lo que procede la desestimación de este recurso; sin perjuicio del derecho de la recurrente para obtener respuesta a su demanda a través de la vía correspondiente y ante el órgano competente, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 14 de marzo y 16 de octubre de 2007 . En este mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencias de 10 de junio de 2009 o de 28 de mayo de 2008 (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso - administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Jun. 2009, rec. 200/2007 ; Sección 4ª, Sentencia de 28 May. 2008, rec. 344/2007 ; de 14 de julio de dos mil diez, recurso contencioso-administrativo número 129/2009 ).
3. - Que de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso nº 388/2009 ):La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS. Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación nº 6163/200 .
4. - Que aunque la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria por ella prestada, pudiera corresponder a la Mutua,la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de esa actuación correspondería, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma correspondiente,... En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 (recurso nº 90/2009 ), sostiene queel Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (...) no era el competente para resolver la reclamación patrimonial que ahora nos ocupa al haberse formulado la reclamación el 13 de junio de 2006 con posterioridad al Real Decreto 1480/2001 por el que se traspasaron a la Comunidad de Castilla y León las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud. En esta línea la SAN (4ª) 7 de marzo de 2012 (Rec. 35/2011 ).
5. - Que declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, en cuanto que la Administración Central no resulta responsable de la prestación asistencial de la Mutua al estar en un supuesto ajeno a la relación de tutela, procede la desestimación del contencioso, sin entrar a conocer si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada por parte de dicha Mutua, como mantiene la parte actora, acción que en consecuencia queda imprejuzgada - SAN 13 de abril de 2011 (Rec.231/2009 )."
QU INTO.-Si bien la aplicación de la anterior doctrina ha llevado, en la mayoría de los supuestos en que esta Sala ha conocido de pretensiones similares, directamente a una solución desestimatoria de la pretensión deducida, no pueden desconocerse las peculiaridades que presenta el supuesto que ahora nos ocupa, sobre todo respecto al hecho de que la recurrente ya había dirigido, a través de distintos cauces procedimentales, múltiples reclamaciones por los mismos hechos aquí enjuiciados, como ella misma lo ha puesto de manifiesto en su escrito de demanda. Y así:
1º) Se dirigió por la misma parte reclamación administrativa previa ante la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (documentos números 14 a 16 de la demanda), la cual fue formulada el 29 de julio de 2011.
2º) Contra el acto denegatorio de dicha reclamación de fecha 8 de abril de 2011 se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 9 de Sevilla, que dio origen de los autos n° 553/2011 (documentos números 15 y 16). Y en el auto de fecha 5 de septiembre de 2012 de dicho Juzgado se desestima el recurso de reposición contra el de 1 de marzo, por el que declaraba su incompetencia para conocer del asunto, argumentándose sobre ello lo siguiente:'... vistas las alegaciones efectuadas por la defensa de la recurrente, estas no pueden ser acogidas toda vez que el escrito de interposición se dirige contra un acto de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por una intervención en el Hospital Infanta Luisa, que no pertenece al Servicio Andaluz de Salud. En ningún momento la demandante formula reclamación contra la Mutua Patronal lbermutuamur, ni afirma que el Hospital pertenezca a dicha Mutua. Por lo tanto este Auto se ajusta a derecho, debiendo la recurrente dirigir su reclamación ante la jurisdicción civil, si es contra una entidad privada, o contra la jurisdicción contenciosa si es contra la Mutua Patronal, como dispone la Ley Orgánica...'.
Por lo tanto, la citada declaración de falta de competencia deriva del hecho de que se consideraba que la reclamación se dirigía frente a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en base a la asistencia sanitaria prestada por un hospital privado, que no pertenecía al Servicio Andaluz de Salud y con el que no tenía ningún vínculo, y teniéndose en cuenta además que no se formulaba la reclamación contra la Mutua Patronal -aspecto éste que no ha podido comprobarse-. En cualquier caso en ese supuesto, ciertamente, la competencia sí correspondería a la citada Consejería, pero en tanto se tratase de una reclamación dirigida específicamente contra dicha Mutua, y siendo sus resoluciones susceptibles de impugnación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
3º) El 15 de octubre de 2012 se interpuso demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual conforme a lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y que iba dirigida contra Ibermutuamur y el Hospital Infanta Luisa, la cual dio lugar al procedimiento 1872/2012 en el que recayó auto de 1 de febrero de 2013 estimando la declinatoria por incompetencia de jurisdicción que habían planteado los demandados, indicándose que la competencia correspondía a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
4º) El 25 de abril de 2013 se presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial frente al INSS ('previa al recurso contencioso-administrativo'), y lo que se hace, según se dice, por la 'negligente asistencia sanitaria prestada por la Mutua patronal IBERMUTUAMUR', además de por la negligencia del establecimiento prestador del servicio y los profesionales que dieron la asistencia. En el suplico de dicho escrito se indica que se formula la referida reclamación por el 'anormal funcionamiento de la administración sanitaria, en tanto que, a ella se encuentra adscrita la mutua patronal reclamada'. No obstante en los fundamentos de derecho del mismo escrito y con ocasión de tratar la legitimación pasiva, se señala que 'En suma, esta reclamación se dirige, contra la Mutua Patronal IBERMUTUAMUR...'; pues 'El hecho de que las Mutuas patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas'; añadiéndose que asimismo resulta responsable, junto a la Clínica Esperanza de Triana y el cuadro de profesionales, el INSS 'que asume la responsabilidad subsidiaria de las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, en su caso, objeto de protección por las Mutuas...'.
5º) Contra la desestimación presunta de la anterior reclamación se interpuso recurso contencioso-administrativo, que correspondió al Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 8 de Sevilla con el número PO 142/2014, que dictó auto de 27 de mayo de 2014 declarando su falta de competencia, dado el concreto acto impugnado y conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1.a) de la LJCA , considerando que correspondía la misma a esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, a la que se remitieron las actuaciones previo emplazamiento de las partes. Y se razonó en dicha resolución:
Siendo objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por Dª Mercedes y Dª Cecilia , la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada mediante escrito de fecha 21 febrero 2013 dirigido al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y que tramita la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en reclamación de una indemnización de 177.888,07 € por daños y perjuicios ocasionados por esa Administración Pública, a la que se encuentra adscrita la MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR, M.A.T.E.P.S., y que derivan de la asistencia sanitaria recibida por D. Juan Francisco , resulta clamoroso que dirigiéndose la pretensión indemnizatoria ex art. 142.2 LRJAPPAC contra la Administración central del Estado en cuantía que excede de 30.050 €, el conocimiento del asunto viene atribuido por imperativo del art. 11.1.a), a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, lo cual lleva a declarar la incompetencia objetiva de este Juzgado y ordenar al mismo tiempo la remisión de lo actuado al órgano reputado competente - la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audicencia Nacional.'
SE XTO.-Así las cosas, habrá de notarse que la propia parte recurrente, en su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial presentado el día 25 de abril de 2013, vino a manifestar claramente que la reclamación 'se dirige, contra la Mutua Patronal IBERMUTUAMUR...', siendo así que el título que se atribuye al INSS -aunque se le mencione en primer lugar- es solamente atinente a una supuesta responsabilidad subsidiaria, que le atribuye la parte.
En este sentido, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 21 de junio de 2017 dictada en el recurso 680/2015 , en relación a un supuesto que presenta ciertas analogías con el presente se consideró que, conforme a la jurisprudencia antes reseñada, el órgano jurisdiccional competente para resolver este tipo de reclamaciones - contra las mutuas patronales- es la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, pese a que ciertamente no se negara la competencia de esta Sala de la Audiencia Nacional en atención a quien era el órgano autor de la resolución recurrida -dictada por el Ministro de Empleo y Seguridad Social- y aunque no fuese el competente para resolver sobre reclamaciones frente a las Mutuas.
Así, en base a lo razonado en dicha sentencia, una primera solución que cabría en derecho, y una vez que se reputa que la Administración demandada carece de competencia para resolver sobre las reclamaciones contra las Mutuas y sí en cambio la tiene la Consejería de la respectiva Comunidad Autónoma, sería la estimación parcial del recurso contencioso con el fin de que se remitiese la reclamación -en el particular referido a la Mutua IBERMUTUAMUR y pese a las incorrecciones en la redacción del suplico del escrito de reclamación- al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Ahora bien, atendiendo a los avatares de los distintos intentos de la demandante en orden a formular su reclamación para conseguir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de Juan Francisco , no parece que esa solución sea la que mejor se acomode a los parámetros propios del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas.
No se olvida, se insiste en ello, que a tenor de la doctrina jurisprudencial antes expuesta la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de las mutuas correspondería a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuyas resoluciones son susceptibles de recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia que fuera competente en función de la Consejería a la que se atribuya el acto. Pero en el caso que nos ocupa, como se ha visto, sucede que la propia parte recurrente ya dirigió su reclamación administrativa y por los mismos hechos ante la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, contra cuyo acto denegatorio de 8 de abril de 2011 interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 9 de Sevilla, que no obstante se declaró incompetente.
Además de lo anterior, ocurre que en este proceso han intervenido en calidad de demandados todos aquellos a quienes la parte actora atribuye alguna responsabilidad en el resultado luctuoso, habiendo todos ellos formulado los respectivos escritos de contestación y propuesto las pruebas que han tenido por conveniente.
Por todo ello, en fin, con el fin de evitar un nuevo peregrinaje de la parte recurrente, dado que esta Sala, ante la que se ha practicado una amplia prueba, dispone de elementos de juicio suficientes, y siempre en aras de preservar el derecho a la tutela judicial, se ve en situación de analizar el fondo del litigio.
SÉ PTIMO.-Abordando por tanto el fondo de la cuestión, comenzaremos recordando que la Constitución Española en su artículo 106.2 reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Al propio tiempo en su artículo 149.1.18ª atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.
Dicha previsión constitucional fue objeto de desarrollo en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 -aplicable a la reclamación que nos ocupa por razones temporales-, en que se regula el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que tal lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que el particular no tuviera el deber jurídico de soportarla, de acuerdo con la Ley. Y en todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2.
Así pues, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión - material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y la relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba a quien reclama; a la vez que ha de ser imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor cuando alegue la misma como causa de exoneración ( Sentencias de 14 de julio 1986 , 29 de Mayo de 1987 , 14 de septiembre de 1989 ).
OC TAVO.-Tratando ya del caso concreto que nos ocupa, descartaremos de antemano la prescripción, pues no podrá desconocerse el iter de las distintas reclamaciones formuladas por la parte recurrente ya expuestas en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. En particular hay que considerar que ha tenido tales efectos interruptivos la reclamación presentada el día 29 de julio de 2011 y dirigida ante la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, dado que el fallecimiento ocurrió el 13 de octubre de 2012 y, por lo tanto, no había transcurrido todavía el plazo de un año cuando aquella se ejercitó; habiendo seguido además a la misma otras tantas reclamaciones, conforme a lo ya expresado. Y en este sentido el hecho de que algunas de las reclamaciones no hayan sido presentadas correctamente, no debe constituir un obstáculo para que se produzcan los aludidos efectos interruptivos, ello si se repara en que no estaba determinada inicialmente la existencia de la responsabilidad ni quién sería, en su caso, el autor responsable de la misma, procediendo en estos casos aplicar la regla de la solidaridad consistente en que la acción ejercitada contra uno de los responsables solidarios interrumpe la prescripción con respecto al resto.
Ahora bien, el éxito de la pretensión ejercitada requiere la demostración, por parte de la demandante, de que la causa del fallecimiento padecido por el Sr. Juan Francisco viene determinada efectivamente por una deficiente asistencia médica contraria a la lex artis prestada en los centros dependientes de la Mutua demandada, en tanto la debida asistencia conlleva con carácter general el compromiso de realizar los actos médicos adecuados y conducentes al restablecimiento de la salud, de acuerdo con los estándares aceptados por la comunidad científica, lo que significa que si la referida actividad médica no consiguiera un resultado satisfactorio no por ello se generaría responsabilidad si se acomoda a la reiterada lex artis.
NO VENO.-Así las cosas, y en orden a determinar si efectivamente la asistencia sanitaria prestada al Sr. Juan Francisco fue adecuada y ajustada a la Lex artis, será preciso efectuar una valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, cobrando particular importancia la documental y, sobre todo, la pericial.
En lo que hace al resultado de las abundantes periciales médicas practicadas ya podrá advertirse que arrojan las mismas un resultado negativo para la tesis sustentada para la parte demandante: basta, para llegar a dicha conclusión, efectuar una lectura de los informes emitidos por DICTAMED, S.L., suscrito por los facultativos especialistas en Traumatología, Dres. Jose Carlos , Augusto y Francisco ; el de los facultativos especialistas en Traumatologia y Medicina Legal y Forense, Dres. Raúl y Juan Pablo ; el suscrito por el especialista en Medicina legal y Forense, Dr. Constantino ; y, sobre todo, el propio informe emitido por el Médico Forense Dr. Julián .
Es verdad que la parte actora despliega esfuerzos, en su escrito de conclusiones, con el fin de demostrar la existencia de un error del tratamiento prescrito al Sr. Juan Francisco , lo que se trata de apoyar en los distintos informes emitidos en el momento de prestarse las asistencias (informe de urgencias, informe de alta, etc.), donde se omite la prescripción de heparina, cuando sucede que todos los informes periciales del proceso concluyen que en 'casos de traumatismo con inmovilización' se recomienda por profilaxis médica de E.T. venosa, aplicar anticoagulante por precaución. Por ello trata de combatir las conclusiones de los referidos informes periciales, sobre todo cuando en ellos se mantiene que las pruebas diagnósticas practicadas iban en sintonía con la sintomatología que en cada momento presentaba el fallecido, así como que la sintomatología asociada al mismo no se manifestó hasta el último ingreso el día 17 de diciembre, dos días antes de ocurrir el fallecimiento.
Pero estas alegaciones no resultan avaladas con cierta claridad por ninguna de las referidas periciales, ni siquiera por la emitida por el Médico Forense. Y precisamente recogeremos ahora algunos pasajes de este informe, ateniendo a que el mismo es, quizás, el que goza de mayores garantías de imparcialidad, así como al hecho de que ha sido evacuado a instancias de la propia demandante.
En el mismo, tras describirse ampliamente los antecedentes, la documentación médica empleada y una serie de consideraciones médico legales, en lo que ahora interesa se expresa lo siguiente:
'...En cuanto a la posibilidad de impericia en la asistencia médica prestada a Juan Francisco , esta quedaría descartada puesto que del examen de la documentación médica estudiada no parce deducirse la hubiera existido una falta de conocimientos técnicos de la profesión médica.
Lo mismo podríamos decir respecto a la posible existencia de una imprudencia médica. Del estudio de la documentación médica aportada no puede llegarse a la conclusión de que en la asistencia médica prestada a Juan Francisco se hayan afrontado riesgos sin adoptar las precauciones necesarias para evitar la actualización de riesgo alguno.
Nos quedaría, por tanto, la posibilidad de que la actuación profesional en la asistencia médica de Juan Francisco pudiera haber sido negligente y, por ende, que se hubieran incumplido los elementales principios inherentes al arte o profesión médica.
En la primera de las actuaciones médicas llevada a efecto por Ibermutuamur el día 10/12/10, es decir, la inmediatamente posterior al accidente laboral, la asistencia médica prestada es la que procede ante un paciente que como consecuencia de un accidente laboral sufre un traumatismo torácico y abdominal por aplastamiento: tras una primera evaluación médica con exploración física y estudio radiográfico con imagen de fractura costal, derivación del paciente al centro hospitalario para valoración de posibles lesiones internas.
En este momento de la actuación médica la sintomatología del paciente es la propia de un traumatismo tóraco-abdominal con fractura costal y no la de un tromboembolismo pulmonar.
Por ello, la asistencia médica prestada a Juan Francisco el día 10/12/10 por Ibermutuamur debe considerarse correcta y adecuada a lex artis ad hoc.
El mismo día 10/12/12 el paciente es atendido en Urgencias del Hospital Infanta Luisa. En este momento la sintomatología del paciente, a excepción del dolor a la palpación costal, es normal: pese a ello y para una mejor valoración del paciente se decide que permanezca ingresado tras prescribirle un analgésico cada 8 horas. Desconocemos el tiempo que el paciente permanece ingresado, qué tipo de asistencia médica se le presta y cuál es su situación en el momento del alta hospitalaria.
Si sabemos que el día 13/12/10 el paciente acude de nuevo a Urgencias del Hospital Infanta Luisa remitido por Ibermutuamur(no nos consta documentación médica de la asistencia prestada por la mutua ese mismo día). Con signos de disminución del murmullo vesicular en la base pulmonar derecha, derrame pleural no especificado y fractura cerrada de dos costillas, el paciente ingresa en el hospital por cuadro de dolor torácico, disnea y derrame pleural, siendo tratado con: dieta absoluta, líquidos (suero fisiológico), analgésicos (Enantyum, Nolotil y Dolantina), antibióticos (Augmentine), protector gástrico (Nexium), ansiolítico (Valium) y heparina (Clexane).
Durante su estancia en el hospital se realiza diagnóstico por imagen que muestra la existencia de sendas fracturas de los arcos posteriores de la 71 y 81 costillas derechas asociadas a derrame pleural derecho con atelectasia pasiva lóbulo inferior, siendo normal el resto de las estructuras estudiadas: corazón y grandes vasos, mediastino, hígado, vesícula biliar y vías biliares, bazo, páncreas, riñones y glándulas suprarrenales, retroperitoneo vascular, estómago e intestinos.
El resto de la exploración física es normal, así como son normales las pruebas de laboratorio salvo la existencia de elevación de la glucemia (el paciente es diabético).
La evolución del paciente durante su ingreso es buena con control del dolor con la analgesia, buen estado general, tensión arterial de 145/85, ausencia de alteraciones cardiacas, buena tolerancia oral y ligero descenso del murmullo vesicular en la base pulmonar derecha.
Con estos datos clínicos y tras ser valorado por el traumatólogo el paciente fue dado de alta hospitalaria.
Como puede apreciarsedurante la permanencia del paciente en el centro hospitalario se le practican pruebas suficientes para valorar su estado y descartar otra posible patología distinta del traumatismo torácico y sus consecuencias (dolor, derrame pleural, disminución del murmullo vesicular y fracturas costales).
Durante esta asistencia médica las pruebas radiográficas no muestran la existencia de signos de tromboembolismo ni tampoco el resto de pruebas realizadas. Por ello, pensamos que la actuación médica prestada a Juan Francisco durante su estancia en el Hospital Infanta Luisa desde el día 13/12/10 al 15/12/10 no puede considerarse negligente ya queen todo momento se han llevado a efecto todas aquellas actuaciones profesionales dirigidas al diagnóstico del paciente y ellas no conducen a un diagnóstico de tromboembolismo pulmonar, sino más bien a una contusión torácica con fractura costal asociada a derrame pleural no especificado.
El día 17/12/10 el paciente acude nuevamente a Urgencias, esta vez del Hospital Virgen Macarena, por empeoramiento de su estado general: disnea, mala perfusión periférica, tiraje, hipotensión e hipoxemia severa con hipoventilación en hemitórax derecho.
En este momento la sintomatología es netamente distinta y más grave que el día 10/12/10 y el día 13/12/10. A la sintomatología señalada se añadían alteraciones analíticas significativas (descenso de la hemoglobina y del hematocrito, leucocitosis, acidosis mixta), derrame pleural de aspecto hemático, Todas estas circunstancias indiciarias de gravedad requieren el ingreso del paciente en la UCI.
Todo ello, unido a la existencia de alteraciones en el ECG (patrón 51 Q3 T3), son sugestivos de tromboembolismo pulmonar y por ello se solicita la realización de un angio-TAC que muestra la existencia de defectos de repleción compatibles con tromboembolismo pulmonar.Igualmente, se realizó un eco-Doppler de las extremidades inferiores en busca de la existencia de trombosis venosa profunda, con resultados negativos.
Pese al tratamiento efectuado la evolución del paciente fue del todo desfavorable hacia la instauración de un shock cardiogénico por fallo ventricular derecho refractario a las medidas terapéuticas, falleciendo el día 19/12/10.
Como ya se ha señalado con anterioridad, la sintomatología que presenta el paciente el día 17/12/10 es muy diferente a la presentada en días anteriores. El día 17/12/10 el paciente presenta signos y síntomas claros de un tromboembolismo pulmonar con signos y síntomas característicos (clínicos, radiológicos y analíticos) y con origen en el sistema venoso profundo de la pierna derecha como se puso de manifiesto en la autopsia del cadáver.
Nada que objetar a la asistencia médica prestada al paciente durante su permanencia en el Hospital Virgen Macarena que en todo momento ha sido la apropiada a una situación de tromboembolismo pulmonar de alta morbilidad y mortalidad en pacientes ingresados.
CUARTA.- Por último quedaría poraclarar si el tratamiento profiláctico con heparina hubiera cambiado el curso clínico del cuadro, evitándose el fallecimiento.
Ya se ha señalado que el uso profiláctico con heparina ha disminuido la incidencia del tromboembolismo pulmonar pero no lo ha eliminado ya que aún con el uso de la heparina continúan falleciendo paciente por tromboembolismos pulmonares.
Para el caso concreto y para una valoración objetiva hemos de tomar en consideración la recomendación de la SEPAR (Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica) en el uso profiláctico de las heparinas en los casos de traumatismo torácicos. En estos casos la SEPAR recomienda la profilaxis de la enfermedad tromboembólica en todos los pacientes con traumatismos y, al menos, un factor de riesgo.
En el caso de Juan Francisco se da la primera de las condiciones -un traumatismo torácico- pero no la segunda. Entre los factores de riesgo y con referencia a las fracturas sólo debe considerarse como tal las fracturas o la inmovilización reciente con escayola de las extremidades inferiores y, por ello, de ningún otro tipo de fracturas. Por tanto, Juan Francisco no reunía las condiciones necesarias para la administración profiláctica de heparina.Ello podría explicar cómo en una de las asistencias médicas urgentes se le administra Clexane pero no se le prescribe cuando es dado de alta hospitalaria.
Por todo ello y en lo referente a la administración profiláctica de heparina en el caso de Juan Francisco , debemos considerar que la actuación médica ha sido del todo correcta y ajustada a las necesidades que el caso requería en todos y cada uno de los momentos de la asistencia médica prestada.'
Y tras todo ello, Médico Forense llega al final a la siguiente clara conclusión:'QUE LA ASISTENCIA MÉDICA PRESTADA A Juan Francisco HA SIDO DEL TODO CORRECTA Y AJUSTADA A LAS NECESIDADES QUE SU SITUACIÓN CLÍNICA REQUERÍA EN TODOS Y EN CADA UNO DE LOS MOMENTOS'. Conclusión ésta que no es posible enervar a la vista de las contundentes explicaciones dadas en el acto de ratificación de la pericial, tanto por este como por los demás peritos.
Por todo ello, en fin, la pretensión rectora no podrá tener una favorable acogida.
DÉ CIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y aun cuando se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, no procederá hacer especial imposición de las mismas a la parte demandante; debiendo a estos efectos tenerse en cuenta su peregrinaje para lograr la tramitación de las distintas reclamaciones de responsabilidad patrimonial que iba formulando por unos mismos hechos, lo cual permite apreciar que la cuestión presentaba serias de dudas de derecho, siquiera en cuanto a la determinación de los órganos administrativo y jurisdiccional competentes; y ello amén que la Administración demandada no llegó a resolver expresamente la reclamación, por lo que la pretensión ha tenido que ejercitarse contra una resolución presunta.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cecilia y doña Mercedes , contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por ellas, en reparación de los perjuicios causados por el fallecimiento de don D. Juan Francisco ocurrido el día 19 de diciembre de 2010, como consecuencia del accidente laboral sufrido el 10 del mismo mes y año; y ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en dicho litigio a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
A su tiempo devuélvase el expediente al órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PU BLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.
