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Última revisión
13/10/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 208/2016 de 25 de Septiembre de 2017
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Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Septiembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, JOSE LUIS
Núm. Cendoj: 28079230072017100404
Núm. Ecli: ES:AN:2017:3716
Núm. Roj: SAN 3716:2017
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
La cuantía del recurso ha sido fijada en 45.021,62 euros.
Fundamentos
Que el día 29/07/14, la Sra. Natividad acudió, a través del Grupo Asisa (entidad que debía prestar asistencia a la Sra. Natividad por ser de su elección dentro del acuerdo suscrito con MUFACE) al Médico de Familia por referir una serie de bultos en su cuerpo, uno de ellos situado en la parte interior del codo derecho.
En dicha consulta, el facultativo pauta la realización de una Ecografía, que se realiza ese mismo día y en fa que se evidencia:
'GANGLIO LINFÁTICO HIPERPLÁSICO EN AXILA Y SUPREEPITROCLEAR DERECHO POR SITUACIÓN DE ESTE ÚLTIMO, VALORAR ESTUDIO CITOLÓGICO'.
Ante dichos hallazgos se recomienda la realización de una biopsia mediante la punción del ganglio sito en la parte interior del codo, remitiendo para ello a la Sra. Natividad al especialista en Medicina Interna, emitiéndose un volante para la realización de dicha prueba en la Clínica Vistahermosa de Alicante.
En fecha 5/8/14, se realiza la Biopsia en la Clínica Vistahermosa. Para dicha prueba, la Sra. Natividad no consta que fuese informada, ni de forma verbal ni escrita, de los posibles riesgos que existían en la realización de la biopsia que se le iba a realizar.
Durante la punción de la biopsia, con una pistola gruesa 18G, se extrae una primera muestra, se realiza una segunda punción con el mismo aparato.
Efectuada la punción, el doctor le indica a la Sra. Natividad , que espere unos diez minutos fuera de la consulta, y que si está todo bien se podía marchar. La Sra. Natividad , describe la falta de movilidad del dedo pulgar y la sintomatología que refiere, de adormecimiento circunstancias que el facultativo achaca y relaciona a la anestesia, restándole importancia a dichas lesiones y molestias.
Un día después, se informa el resultado de la biopsia realizada, sin signos de malignidad.
Tras la punción realizada, la Sra. Natividad no obtiene ningún tipo de mejoría alguna de la sintomatología descrita y originada mientras la realización de la biopsia.
Así, el día 13/8/14, la paciente debe de incorporarse a su trabajo como Subinspectora del Cuerpo Nacional de Policía, tras un período vacacional, por lo que decide acudir nuevamente a su médico de familia, quien emite el correspondiente parte de baja de incapacidad temporal al entender que, con las limitaciones que presentaba la paciente no podía realizar su trabajo, siendo el motivo de baja 'Paresia de 7° dedo mano derecha'.
Ese mismo día, 13/8/14, la Sra. Natividad es vista por la Dra. Flor , del Servicio de Neurología de Asisa, donde tras el examen correspondiente, se diagnostica una 'Lesión del nervio interóseo anterior: Sd. De Kiloh-Nevin (rama del nervio mediano) vs radiculopatía C5-C6 menos probable' y se solicita una Electromiografía.
La Sra. Natividad , acude en fecha 4/9/14 a la consulta privada del Dr. Eutimio quien le efectúa una exploración física determinando que en la punción se dañó un nervio, y que dicha afección le afecta a la movilidad del dedo pulgar, coincidiendo en la recomendación de realizar la Eiectromiografía con la Dra. Flor .
El día 15/9/14 se realiza la EMG en el Hospital !MED de Elche, donde se informa de lo siguiente:
'lesión mixta, aunque fundamentalmente axonal y motora del N. MEDIANO DERECHO, a nivel del tercio inferior de brazo (...) lesión muy selectiva, aunque no única, de los haces de axones que inervan el músculo Flexor largo del Pulgar, siendo este el fundamentalmente lesiona/ es severa (...) recomendamos controles evolutivos según la actitud terapéutica y clínica'.
Dos días después de los resultados de la EMG, la Sra. Natividad acude a la Dra. Flor , neuróloga, quien establece como diagnóstico constatado 'lesión del nervio mediando derecho postraumático', pautando entonces tratamiento rehabilitador y control mediante nueva EMG en el plazo de dos meses.
El día 25/11/14, se le realiza a la paciente la EMG prescrita, con exploración ecográfica comparada con el examen previo. Dicha prueba es informada 'sin cambios significativos con la prueba efectuada al inicio de la afección.' No existiendo por tanto ningún tipo de mejoría en cuando a la patología que refiere la paciente.
Ese mismo día es vista por el Dr. José , traumatólogo del cuadro médico de ASISA, para una segunda opinión sobre el tratamiento conservador efectuado y para conocer la existencia de nuevas opciones terapéuticas para intentar mejorar su patología.
En dicha consulta, la Sra. Natividad comenta al Dr. José , que el 18/9/14 fue vista de nuevo por el Dr. Eutimio quien consideró como opción la cirugía reconstructiva del nervio (que comprende una revisión quirúrgica, una exoneurolisis microquirúrgica y un injerto nervioso microquirúrgico de nervio cutáneo antebraquial interno), opción esta que el Dr. José consideró igualmente la opción terapéutica idónea, que debe ser realizada por traumatólogo especializado en cirugía de mano.
Por todo ello, el día 5/12/14, la Sra. Natividad es intervenida por el Dr. Eutimio en el Hospital IMED de Elche, con la opción Quirúrgica recomendada por ambos profesionales. En el informe de dicha intervención se establecen los siguientes hallazgos intraoperatorios: 'neuroma en dos fascículos posterio-medial de nervio mediando en tercio dista! de brazo derecho'. Se establece como diagnóstico 'Lesión del nervio mediano' y como diagnóstico secundario 'Lesión nervio mediano derecho en tercio dista!, con neuroma en fascículos que inervan el flexor pollicis longus'.
El día 9/7/15, tras ocho meses después de la cirugía, la Sra. Natividad es vista por el Dr. Eutimio quien informa de la evolución de la patología y de las limitaciones de la paciente:
'en postoperatorio ha presentado una paresia de flexor profundo de índice derecho (...) ha recuperado flexión del interfalángica del pulgar y de interfalángica dista! del índice, con movilidad del pulgar a base de quinto dedo, con 55° de flexión interfalángica dista! del índice. Pinza pulgar-índice activa, pero con potencia disminuida'.
Según informe evolutivo emitido por el Dr. Eutimio con fecha 20 de Julio de 2015: la paciente refería haber notado un calambre intenso en el momento de la punción y pérdida de fuerza en el pulgar. Los calambres y parestesias iniciales que refería cedieron en 10 días.
En el informe emitido por aquella, doctora Amparo , se establece que:
La paciente refiere seguir con la paresia de los dos primeros dedos de la mano derecha con debilidad al realizar la prensión (pinza y puño) en la misma.
En los primeros días de la lesión asociaba dolor neuropático con rampas, calambres y parestesias en el brazo y la mano, dichos dolores han disminuido progresivamente.
Se encuentra en situación de incapacidad laboral (IL) por este proceso.
JUICIO DIAGNOSTICO
1. LESION DEL NERVIO MEDIANO DERECHO A NIVEL DE CODO
2. PARESIA DEL MUSCULO FLEXOR LARGO DEL PULGAR Y DEL FLEXOR PROFUNDO DEL INDICE DE LA MANO DERECHA
3. LIMITACION FUNCIONAL EN LA PRENSION, PINZA PULGAR-INDICE , DE LA MANO DERECHA.
SECUELAS
PERJUICIO ESTETICO:
Cicatriz medial en brazo de 7 Cm .........................................4 puntos
PERJUICIO FISIOLOGICO:
Limitación de la movilidad de IF del dedo pulgar de la mano derecha... .2p.
Otras articulaciones.................................................................... I punto
Paresia del nervio mediano puntos..........................................13 puntos
CONCLUSIONES
Paciente que sufrió LESION DEL NERVIO MEDIANO DERECHO tras la realización de una técnica instrumental (BAG) en codo derecho con fecha 5-12-2014.
No consta documento de consentimiento informado, con la información básica respecto al procedimiento y sus riesgos.
Dicha lesión está corroborada tanto por distintos especialistas de forma clínica: Neurología, Traumatología, Rehabilitación; como por las pruebas pertinentes: EMG.
Se cumplen los criterios de causalidad de ta lesión en relación a la punción:
-Topografía: la lesión de dicho nervio sucede en la región de la punción, a nivel distal de brazo.
- Cronología: aparición inmediata de los síntomas en el momento de la punción.
- Sintomatología: se corresponde a la lesión (corroborada en la EMG): la afectación fundamental del músculo flexor largo del pulgar con la dificultad de flexión de la articulación interfalángica de dicho dedo y la debilidad en la pinza.
- Intensidad de la lesión: afectación severa (tal como recoge la prueba de la EMG) que ha conllevado un largo proceso con resultado de secuelas.
La paciente no presenta antecedentes patológicos de interés en relación a este proceso.
Para su tratamiento, y bajo la recomendación de dos especialistas en traumatología, ha precisado intervención quirúrgica, con fecha 5-12- 2014, mediante microinjerto de nervio mediano derecho.
Ha precisado igualmente un total de 75 sesiones de rehabilitación. Ha estado de baja laboral desde el 13-08-2014 hasta el 22-06-2015. Los días previos de agosto de 2014: del 5 al 13 también son días impeditivos pero la paciente se encontraba en periodo vacacional. Hay un día de hospitalización: 5-12-2014.
Dada de alta en Rehabilitación con fecha 27 de julio de 2015.
Pronóstico: Aunque la lesión en este caso del nervio mediano es muy selectiva, superponiéndose a un cuadro clínico de afectación del nervio interóseo anterior (rama del n. mediano), con afectación de muy pocos músculos, el déficit funcional ocasionado es muy importante por la dificultad de realizar adecuadamente la pinza distal y en este caso además en la mano derecha, siendo la paciente diestra. Hay que considerar por tanto las repercusiones a nivel sociolaboral que ello le pueda causar. La limitación descrita, por ejemplo, le supone ya a nivel laboral dificultad en el uso de arma de fuego (abatir martillo, quitar cargador, seguro). Asimismo en la vida cotidiana limitará igualmente las actividades que impliquen desarrollar fuerza con dicha pinza.
Sobre los neuromas
El neuroma es una masa benigna compuesta de axones desorganizados y tejido cicatricial. Suelen aparecer después del traumatismo de un nervio o en el extremo proximal de un nervio seccionado. Por tanto podemos decir que es una cicatrización anómala, con un crecimiento excesivo de tejido neural que se produce en un nervio tras un traumatismo único o repetido.
IV.- ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA MÉDICA
La paciente fue intervenida pendiente punción con aguja de una lesión, finalmente benigna, a nivel supraepitroclear.
Según consta en el modelo consentimiento informado de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología para biopsia ósea y de partes blandas la lesión neurológica está contemplada como una complicación posible.
Como vemos en las imágenes anteriores existe una proximidad espacial del trayecto del nervio mediano y la región supraepitroclear antes de la salida del nervio interóseo anterior.
Según escrito del radiólogo que realizó la biopsia, la paciente fue informada verbalmente y posteriormente la paciente llamó solicitando el consentimiento informado que firmó ese día.
A los 8 días de la biopsia la paciente tenía un déficit para la flexión del pulgar como se constata en la historia de Neurología.
Un EMG inicial no diagnostica dicha lesión pues no se exploró el músculo afectado, flexor largo del pulgar. Ese músculo sí es explorado en siguientes electromiogramas. Posteriormente y ante la falta de mejoría espontánea y con rehabilitación se propone revisión quirúrgica y se demuestra la existencia de un neuroma en parte de los fascículos del nervio mediano, los que inervan el músculo afectado (flexor largo del pulgar). Como complicación de la cirugía existió una afectación de la flexión del índice (flexor común profundo de los dedos). Mejoría clínica progresiva, pero como secuelas persiste una leve disminución de la fuerza para realización de la pinza, con limitación de la flexión de la interfalángica del pulgar y de la flexión de la interfalángica dista! del indice exclusivamente.
V.- CONCLUSIONES GENERALES
1. La paciente sufrió una lesión parcial del nervio mediano a nivel del tercio inferior del brazo, con desarrollo de un neuroma, como consecuencia de la punción con aguja de la lesión ganglionar objetivada.
2. Dicha complicación está descrita en este tipo de procedimientos y se contempla en los consentimientos informados específicos.
3. La paciente fue correctamente diagnosticada y tratada, con mejoría clínica progresiva, persistiendo al alta una leve secuela en la potencia para realizar la pinza digital entre el pulgar e índice.
Vi- CONCLUSIÓN FINAL
La complicación sufrida es inherente a la cirugía realizada.
Seguidamente se reproduce en lo necesario el informe emitido por el doctor don Juan Ramón
III.- LESIONES
IIIA - LESIONES DIAGNOSTICADAS
- Lesión nerviosa tras biopsia ganglionar.
III.B - TIEMPO DE ESTABILIZACIÓN
Desde el día de la biopsia, 5/08/2014 hasta el alta laboral, el día 23/06/2015, transcurren un total de 323 días, los cuales se consideran impeditivos para sus ocupaciones habituales.
III.C - SECUELAS
Se bareman de acuerdo a la Tabla VI del RDL 8/2004, que contempla:
Limitación funcional de las articulaciones interfálángicas:
Primer dedo ..................................... 1-3
Resto dedos (por cada articulación) .......... 1
- Limitación a 55° de la flexión de la articulación interfalángica del pulgar derecho 2 puntos.
- Limitación de movilidad de interfalángica distal del dedo índice 1 punto.
Total de perjuicio fisiológico: 3 puntos.
Además de ello existirá un perjuicio estético derivado de la cicatriz de la intervención, que se correspondería con un perjuicio estético ligero, que se puntúa en su punto medio, 4 puntos.
IV. CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES
(...)
Se considera como secuela además de la limitación de movilidad del pulgar, una paresia del nervio mediano, con respecto a esto:
La lesión nerviosa, afecta al nervio interóseo anterior, que se trata de una pequeña rama del mediano, por lo tanto en ningún caso cabría equiparar la paresia a la que se ocasionaría si el nervio hubiera sido el nervio mediano y todo tu territorio, que en este caso, que en absoluto se corresponde con el actual, sí serían 13 puntos (con afectación de todo el territorio del nervio mediano).
- La paresia de la paciente (alteración de la movilidad), se manifiesta ÚNICAMENTE como una limitación de movilidad en el dedo pulgar, por lo que, puntuar la alteración de la movilidad como 'limitación de la movilidad de IF dedo pulgar mano derecha' y además puntuar aparte una paresia nerviosa, supone puntuar doblemente una misma secuela, lo que es contrario a las normas de aplicación del RDL 8/2004, que se usa como referencia en ausencia de un baremo específico.
Por lo anteriormente expuesto, para no valorar doblemente una misma secuela:
- O bien valoramos la limitación de movilidad del pulgar, que se consideran 2
puntos, y es la forma más objetiva y sencilla de valorar las secuelas.
- O bien valoramos una paresia del nervio interóseo, cuya puntuación sería
mucho menor que la paresia del mediano, que tiene un intervalo de 10 a 15 puntos, y que si consideramos la repercusión del nervio interóseo en la globalidad del mediano, probablemente obtendríamos una puntuación congruente con los 2 puntos anteriormente mencionados.
La lesión del flexor profundo de índice se produce en la intervención del día 5/12/2014, y no está en relación con la lesión nerviosa objeto de este procedimiento judicial.
(...)
V.- CONCLUSIONES
Por lo anteriormente expuesto y a criterio del perito que suscribe, se pueden enumerar las siguientes conclusiones:
PRIMERA.- Que a Doña Natividad se le realizó biopsia ganglionar axilar el día 5/08/2014.
SEGUNDA.- Que se produjo una lesión del nervio interóseo anterior.
TERCERA.- Que durante la intervención para tratar la lesión nerviosa, se afectó el flexor profundo de índice derecho.
CUARTA.- Que se estima un periodo de estabilización de 323 días impeditivos para sus ocupaciones.
QUINTA.- Que persisten 3 puntos de secuelas fisiológicas, 2 de ellos por la lesión nerviosa, y 1 punto secundario a la intervención del día 5/12/2014.
SEXTA.- Que persisten 4 puntos de secuelas estéticas.
En fecha 30 de septiembre de 2016 se lleva a cabo una ampliación del informe emitido por el doctor Juan Ramón previ reconocimiento de la recurrente, que arroja el siguiente resultado copiado en lo necesario el informe emitido al efecto.
I.- FUENTES DEL INFORME A las fuentes externas en el informe previo, se añade como fuente interna:
- Reconocimiento, llevado a cabo por el perito que suscribe con fecha 15/09/2016, el lugar del trabajo de la informada, en Elche.
II.- EXPLORACIÓN
A la exploración se observa una movilidad completa, con buena pinza digital si bien existe una disminución de la fuerza en primer y segundo dedos de la mano derecha.
Esta disminución le limita para altos requerimientos de fuerza en ambos dedos.
La cicatriz existente es lineal, sin características queloideas, ni hipercromismos o hipocromismos destacados.
III.- SECUELAS
Esta limitación de fuerza, discreta, a criterio de este perito es compatible con la puntuación de 3 puntos que figura en el informe previo.
El perjuicio estético producido por la cicatriz es compatible con los 4 puntos
IV.- CONCLUSIONES
Que tras el reconocimiento de la paciente, se mantienen los 3 puntos de secuelas fisiológicas, y 4 puntos de perjuicio estético estimados en el informe anterior.
Así razona que:
'SÉPTIMO.- Si bien el Tribunal Supremo, en un principio (entre otras, sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007 ), sobre la base de que, 'no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia', mantuvo otro criterio, la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vino a aclarar definitivamente la cuestión.
Su Disposición Adicional Vigesimotercera, en efecto, dispuso que 'los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público'. Esta misma previsión se encuentra actualmente recogida en el apartado 1 de la Disposición Adicional Vigésima del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre .
A partir de ahí, distintas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (entre otras, de 9 de marzo y 5 de mayo de 2011 , y 22 de marzo de 2012 ), han venido a señalar que 'el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [ articulo 277.c) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y artículo 253.a) de la precedente Ley de Contratos del Sector Público ] figurando entre las obligaciones del contratista la de 'indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración'.
Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración (...), modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración.'
'La primera cuestión que debe resolverse es la posible responsabilidad de la Administración al tener la condición de funcionario público el hoy recurrente, y practicarse las operaciones quirúrgicas que nos ocupan como prestación sanitaria a la que tienen derecho los funcionarios de la Administración Civil del Estado, pertenecientes a MUFACE.
Como ya ha dicho la sentencia de esta Sección de fecha 4 de marzo de 2013, dictada en el recurso 39/2012 :
'El Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:
'Artículo 17. Forma de la prestación.
1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.
2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo'.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en numerosas sentencias respecto de esta cuestión que expone el Abogado del Estado, y mantiene una doctrina unívoca sentada por última vez en la sentencia de la sección 5ª de fecha 26 febrero 2013 . Por todas ellas, se va a hacer mención a la sentencia de 9 de marzo de 2011 la Sección 5ª, en su (rec. 793/2008 ) que analizando esta cuestión a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones son por entero asumidas por este Tribunal y trasladables al supuesto que nos ocupa, afirma:
'Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.
En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, 'el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante', añadiéndose que la Administración 'no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer' ( Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000 ).
No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007 , sobre la base de que, 'no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia', mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.
Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuyo apartado 1 dispone que:
'Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público'.
Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [ artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], figurando entre las obligaciones del contratista la de 'indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración' (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente). Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que 'la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular' del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).
La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna'.
La conclusión a la que nos conduce la doctrina anterior es la conformidad a derecho el acto administrativo impugnado pues en ningún caso puede la administración resultar obligada a indemnizar los daños y perjuicios que el actor atribuye a la asistencia sanitaria recibida por inexistencia de prueba acreditativa de que el daño, en su caso ocasionado, se haya producido por la actividad desarrollada por la Administración.
Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la MUFACE.
'Se aduce al respecto que su responsabilidad se limita a que el asegurado reciba la atención médica que precise, pero le es ajeno que la misma se preste correctamente por los profesionales sanitarios que, en todo caso, son elegidos por el asegurado. No existe relación alguna de subordinación o dependencia entre ASISA y los centros o facultativos que prestaron directamente la asistencia médica.
Pues bien, dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencias de la Sala Primera como las de 2 de noviembre y 19 de abril de 1999 , y la de 19 de junio de 2001 , y en la que se dice al respecto que se debe estimar '... que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía. Frente a estos hechos las pruebas que se invocan no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios'. Por tanto, ASISA tiene legitimación ad causam para responder de los daños que se hubiesen podido ocasionar al padre de los recurrentes por los facultativos o centros sanitarios que figuran en su cuadro médico'.
Dicha previsión constitucional vino a hacerse realidad a través de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes , al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2 , y y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia ( Sentencias de 24 de Mazo de 1.992, 5 de Octubre de 1.993 y 2 y 22 de Marzo de 1.995 , por todas) que para preciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.
Se admite que la acción de responsabilidad se ha ejercitado dentro del año exigido por el artículo 42.5 de la Ley 29/1998 , pues dado de alta definitiva el día 27 de julio de 2015, la petición de indemnización, se presen tó el día 4 de agosto de 2015.
En base a la facultad que tiene el juzgador para valorar los informes periciales con arreglo a las normas de la sana crítica, se tiene en cuenta esencialmente el informe emitido por el doctor Juan Ramón , debido a que es el doctor que ha examinado directamente a la recurrente, y en fecha más reciente, y ha valorado en debida forma las lesiones y secuelas sufridas por aquella, y es esencialmente concurrente con el emitido por la doctora Coro .
El informe emitido por la doctora Amparo , es la doctora que ha prestado la asistencia rehabilitadora a la actora, y aun cuando ha tenido un seguimiento más directo de la paciente, durante su recuperación, sin embargo el emitido por el doctor Juan Ramón es más reciente y es coincidente con el emitido por la doctora Coro .
Se ha producido una daño evaluable económicamente como queda determinado por los informes obrante en autos y se han referenciado anteriormente, con una serie de días de incapacitación, y unas secuelas que se han valorado pericialmente, y que consisten en:
Informe de la doctora Coro
Que a Doña Natividad se le realizó biopsia ganglionar axilar el día 5/08/2014.
La paciente sufrió una lesión parcial del nervio mediano a nivel del tercio inferior del brazo, con desarrollo de un neuroma, como consecuencia de la punción con aguja de la lesión ganglionar objetivada.
Dicha complicación está descrita en este tipo de procedimientos y se contempla en los consentimientos informados específicos.
La paciente fue correctamente diagnosticada y tratada, con mejoría clínica progresiva, persistiendo al alta una leve secuela en la potencia para realizar la pinza digital entre el pulgar e índice.
La complicación sufrida es inherente a la cirugía realizada.
Desde el día de la biopsia, 5/08/2014 hasta el alta laboral, el día 23/06/2015, transcurren un total de 323 días, los cuales se consideran impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Se bareman de acuerdo a la Tabla VI del RDL 8/2004, que contempla:
Limitación funcional de las articulaciones interfálángicas:
Primer dedo ..................................... 1-3
Resto dedos (por cada articulación) .......... 1
- Limitación a 55° de la flexión de la articulación interfalángica del pulgar derecho 2 puntos.
- Limitación de movilidad de interfalángica distal del dedo índice 1 punto.
Total de perjuicio fisiológico: 3 puntos.
Además de ello existirá un perjuicio estético derivado de la cicatriz de la intervención, que se correspondería con un perjuicio estético ligero, que se puntúa en su punto medio, 4 puntos.
Informe del doctor Juan Ramón :
Que se produjo una lesión del nervio interóseo anterior.
Que durante la intervención para tratar la lesión nerviosa, se afectó el flexor profundo de índice derecho.
Que se estima un periodo de estabilización de 323 días impeditivos para sus ocupaciones.
Que persisten 3 puntos de secuelas fisiológicas, 2 de ellos por la lesión nerviosa, y 1 punto secundario a la intervención del día 5/12/2014.
Que persisten 4 puntos de secuelas estéticas.
En fecha 30 de septiembre de 2016 se lleva a cabo una ampliación del informe emitido por el doctor Juan Ramón previo reconocimiento de la recurrente, que arroja el siguiente resultado copiado en lo necesario el informe emitido al efecto.
I.- FUENTES DEL INFORME A las fuentes externas en el informe previo, se añade como fuente interna:
- Reconocimiento, llevado a cabo por el perito que suscribe con fecha 15/09/2016, el lugar del trabajo de la informada, en Elche.
II.- EXPLORACIÓN
A la exploración se observa una movilidad completa, con buena pinza digital si bien existe una disminución de la fuerza en primer y segundo dedos de la mano derecha.
Esta disminución le limita para altos requerimientos de fuerza en ambos dedos.
La cicatriz existente es lineal, sin características queloideas, ni hipercromismos o hipocromismos destacados.
III.- SECUELAS
Esta limitación de fuerza, discreta, a criterio de este perito es compatible con la puntuación de 3 puntos que figura en el informe previo.
El perjuicio estético producido por la cicatriz es compatible con los 4 puntos
IV.- CONCLUSIONES
Que tras el reconocimiento de la paciente, se mantienen los 3 puntos de secuelas fisiológicas, y 4 puntos de perjuicio estético estimados en el informe anterior.
Debe destacarse que durante la ratificación a presencia judicial y al contestar a las preguntas aclaratorias de la parte actora, dejó claro que se produjo una lesión del nervio interóseo anterior, pero no en su totalidad, sino en una rama del mismo, la que afecta al dedo pulgar de la mano derecha, pero no al resto del citado nervio.
Que puede hacer la función de pinza y lo que ha sufrido ha sido una pérdida parcial de fuerza en esta acción que tendrá como consecuencia la existencia de una mayor dificultad para hacer esfuerzos extremos.
323 días incapacitada por 58,4 € igual a 18.863,2 €
3 Puntos de disminución funcional a 1.105,12 el punto igual a 3.315,12 €
4 Puntos por las secuelas que afectan a la estética a 849,61 el punto igual a 3.398,44 €
Total 25.576,76 €
No se aplica ningún incremento por incumplimiento delas obligaciones de la Compañía Aseguradora, puesto que la determinación de la existencia de la obligación de reparar y su importe, se ha determinado por medio de esta sentencia, teniendo en cuenta que la prestación esencial que debe prestar es la hospitalaria y médica, lo quq si ha llevado a cabo.
Ha quedado claro, que las lesiones y secuelas que sufrió y sufre la actora, es una consecuencia previsible y prevista de la intervención de que fue objeto, por lo cual, se afirma que concurre la misma.
La doctrina del Tribunal Supremo cuando de intervenciones quirúrgicas o médicas que conllevan cierto riesgo, exigen que se informe de manera comprensible al paciente que se va a someter a las mismas, de los riesgos y secuelas que pueden producirse como consecuencia de la realización de aquellas, máxime, cuando parece que en este caso, es una consecuencia casi consustancial con su práctica.
Su ausencia se considera que supone por sí misma, la existencia de un comportamiento contrario a la lex artis ad hoc; y que la prueba de su existencia es fácil para el centro hospitalario o el doctor que la lleve a cabo.
Para enjuiciar la ilegitimidad del daño hemos de tener en cuenta que, con alguna excepción que ahora no resulta relevante, la asistencia sanitaria proporcionada en el marco de los servicios públicos de salud consiste en prestaciones de medio y no de resultado, de modo que lo que se compromete con tales actividades es la realización de los actos médicos que sean adecuados y conducentes al restablecimiento de la salud de acuerdo con los estándares aceptados por la comunidad científica y dentro de las posibilidades que el servicio público está en condiciones de asumir. De este modo, el concepto mismo de Servicio Público de cuyo funcionamiento normal o anormal se responde se integra por el conjunto de prestaciones o actividades tendentes a la recuperación o mantenimiento de la salud realizadas de acuerdo con el estado de la ciencia y la práctica médica, sin que se comprenda la consecución de un resultado satisfactorio pese a que los servicios sanitarios hayan adecuado su actuación a la
Consecuentemente, al desenvolverse la asistencia sanitaria prestada de modo adecuado a la técnica médica exigible, no se aprecia infracción de la
Resta por analizar si se respetaron las exigencias del consentimiento informado que en toda intervención quirúrgica resulta exigible a fin de garantizar que los pacientes se someten a los distintos tratamientos con plena conciencia de los riesgos que pudieran entrañar y las posibilidades de éxito que la intervención lleva consigo. Sobre la trascendencia del consentimiento informado se ha pronunciado con reiteración nuestro Tribunal Supremo. Así en la la reciente STS de 26 de mayo de 2015 (Rec. Cas. 2548/2013 ) recuerda que:
Pues bien, atendido lo anteriormente expuesto ha de afirmarse que la demandante se sometió a la intervención programada sin haber sido informada de forma inequívoca de la existencia de un riesgo, aunque remoto, de sufrir lesiones neurológicas permanentes como consecuencia específica de la utilización de la técnica punción para biopsia ósea y de partes blandas, al estar contemplada dicha lesión neurológica como una complicación posible. La demandante se vio así privada de valorar la conveniencia de asumir los riesgos de este específico tipo de medio para obtener una muestra de tejido para ser bioxiado, frente a la utilización de otros que también entrañan riesgos pero que tenía derecho a valorar.
La consecuencia de todo lo expuesto es que ha de considerarse vulnerada la
Por último debe decirse, que la carga de la prueba de la existencia de este consentimiento informado recae sobre la entidad Aseguradora ASISA, pues como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-6-2004 :
'Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio de la carga de la prueba, sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.'
Debe tenerse en cuenta, que no se ha acreditado que la actora, subinspectora del Cuerpo Nacional de Policía, haya sufrido una declaración de incapacidad que haya motivado su pase a una segunda actividad o a la jubilación forzosa, ni que tampoco hayan supuesto, las secuelas que padece, una limitación a sus expectativas promocionales o de otro tipo en el Cuerpo Nacional de Policía.
No se hace expresa imposición al pago de las costas a ninguna de las partes.
Fallo
Así por ésta nuestra sentencia, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.