Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 187/2009 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 187/2009, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante estaSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional ha promovido la ProcuradoraDª ALICIA ÁLVAREZ PLAZA, actuando en representación procesal deD. Demetrio y D. Germán, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá y en ejercicio de otras pretensiones que también quedarán identificadas. También figuran en calidad de demandados en el presente litigioD. Eladio, representado por el Procurador de los TribunalesD. JAVIER PÉREZ CASTAÑO RIVAS, y la entidadCAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A. (CASER),representada por la Procuradora de los TribunalesDª ADELA CANO LANTERO. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida en la suma de 333.337,98 €.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8 de febrero de 2008 la representación procesal de D. Demetrio , que decía actuar en nombre propio y en calidad de representante legal de su hijo, menor de edad, Germán , formuló demanda civil de responsabilidad extracontractual, con carácter solidario, contra D. Eladio y contra la compañía de SEGUROS CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, SA (CASER).

Dicha demanda civil fue presentada ante los Juzgados de Primera Instancia de Navalmoral de la Mata (Cáceres).

El fundamento fáctico de las pretensiones de derecho privado que la demanda contenía y que, como queda dicho, por entonces eran deducidas ante los Juzgados del Orden Civil, se asentaba en un accidente producido sobre las 19,00 horas del 28 de diciembre de 2006, en la Autovía A-5, dirección Badajoz, en el Término Municipal de Millanes (Cáceres).

En aquel momento el demandante D. Demetrio conducía su vehículo, de marca Hyunday, modelo Coupe II, con matrícula ....-DKC , acompañado de sus hijos Germán y Ángel cuando, a la altura del kilómetro 184, irrumpió en la calzada - procedente del lado izquierdo de la vía- un toro, portador (como luego se vería) del crotal identificativo nº NUM000 -, produciéndose una colisión frontal con él y, como consecuencia de ello, daños en el vehículo y lesiones de diversa consideración a sus pasajeros.

Tras la intervención de fuerzas de la Guardia Civil del Puesto de Navalmoral de la Mata el referido animal fue localizado y abatido, a partir de lo cual, por la numeración del crotal, se vino a comprobar que pertenecía a don Eladio que, a su vez, tenía suscrito un contrato de seguro con la compañía SEGUROS CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, SA (CASER).

Según el demandante habrían sido indemnizados ya con anterioridad, por la Compañía aseguradora CASER, tanto don Demetrio como su hijo Ángel . Pero no habría ocurrido lo mismo con respecto a su hijo menor Germán , lo que determinó la formulación de la demanda.

Concluía el demandante dicho escrito de pretensiones solicitando la condena de los demandados (ambos privados) a que le indemnizasen, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 333.337,98 €.

Por Auto de 16 de abril de 2008 el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Navalmoral de la Mata (Cáceres), al que le fue turnada la demanda, admitía a trámite la misma e incoaba a su consecuencia el procedimiento ordinario nº 102/2008.

SEGUNDO.-En un escrito que tuvo entrada en aquel Juzgado el 5 de junio de 2008 la representación del demandado D. Eladio planteó la declinatoria, por falta de jurisdicción, con fundamento en la existencia de posible responsabilidad patrimonial administrativa, dada la existencia -afirmaba- de roturas en la malla circundante de la Autovía.

Las mismas alegaciones de falta de jurisdicción se contenían en un escrito de contestación a la demanda que fue presentado en el Juzgado el 9 de junio de 2008 por la representación procesal de la compañía de seguros CASER.

TERCERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó, en fecha 4 de julio de 2008, un Auto en el que acogía «la cuestión de competencia por declinatoria», por ser competente la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la demanda.

Tras otra serie de vicisitudes procesales, por otro Auto posterior, de 29 de octubre de 2008, el Juzgado dejaba desierto el recurso de apelación preparado por el demandante contra al precedente de 4 de julio.

En él se concluía ordenando la remisión de «los autos al juzgado declarado competente, quedando emplazadas las partes con la notificación de la presente resolución a fin de que en el plazo de 10 días comparezcan si a su derecho interesa».

CUARTO.- Recibidas y turnadas las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Cáceres, se acordó por éste la incoación de recurso contencioso administrativo bajo el procedimiento Ordinario número 370/2008.

Sin embargo el recurrente había comparecido ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en lugar de ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, cosa que dio lugar a un inicial archivo de lo actuado y, después, a la anulación de tal archivo.

Tras oírse a las partes sobre competencia, el mismo Juzgado dictó un Auto de fecha 16 de marzo de 2009.

En él declaró su incompetencia, y afirmó corresponderle a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, acordando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes, ante ella, por 30 días.

QUINTO.- En la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Navalmoral de la Mata fue ingresada, por CASER, la cantidad de 78.814, 31 €, en calidad de entrega a cuenta, lo que fue aceptado con aquella misma calidad tras las alegaciones de la parte recurrente sobre ello.

SEXTO.-Las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres tuvieron entrada en la presente Sala, compareciendo también las partes ante ella.

A la vista la naturaleza de las pretensiones deducidas hasta aquel momento y dado que los hasta entonces demandados eran solo sujetos privados, con carácter previo a acordar formal incoación de actuaciones, la Señora Secretaria de este Tribunal dictó una Diligencia de Ordenación en la que requería a la actora para que:

- Expresase si dirigía su recurso contra la Administración General del Estado o si sólo demandaba (como hasta entonces) al propietario del animal y a su compañía aseguradora.

- Aportase, en tal caso, copia de las reclamaciones formuladas en vía administrativa o de las acciones dirigidas con anterioridad contra dicha Administración General.

SÉPTIMO.-El actor, a la vista de la dicha Diligencia de Ordenación presentó un escrito el 12 de junio de 2009 en el que indicaba (sic) que «a la vista de lo dispuesto en el auto de fecha dictado por el Juzgado de Primera instancia número de Navalmoral de la Mata, esta parte entiende que ha de dirigirse la demanda también contra la Administración General del estado, por lo que en tal sentido debe dirigirse la misma contra dicha Administración».

Luego ilustraba a la Sala sobre la formulación de una reclamación administrativa, por responsabilidad patrimonial, en fecha 4 de junio de 2009, lo que estimaba se encontraba dentro del plazo legal de un año para su formulación, a contar desde el Auto del Juzgado de Primera Instancia que declaró su falta de jurisdicción y les remitió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

OCTAVO.-Por Providencia de 15 de julio de 2009 la Sala acordó la incoación de presente recurso y procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

NOVENO.-Por escrito presentado en el Tribunal el 2 de octubre de 2009 la representación actora formuló escrito de demanda.

En ella, tras la expresión de los hechos y la alegación de los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluía solicitando la condena a los demandados a indemnizar a los demandantes, conjunta y solidariamente (aunque en el caso de la aseguradora hasta la cuantía concertada del correspondiente contrato) en la cantidad de 333.337,98 € y al abono de las costas del presente procedimiento.

DÉCIMO.- El Abogado del Estado formuló escrito de alegaciones previas el 29 de octubre de 2009. En él sostenía la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la previa vía administrativa.

Indicaba a la representación de dicha Administración General, en tal sentido, que la presentación de la reclamación administrativa ante el Ministerio se produjo el 9 de junio de 2009 mientras que la providencia que admitía a trámite nuestro recurso era de 15 de julio de ese propio año.

También destacaba el hecho de que, tras haber sido ampliado el plazo de resolución por acuerdo de la Ministra de Fomento del 31 de marzo de 2009 a doce meses, aquel plazo no había transcurrido aún, por lo que no existía actividad administrativa, expresa o presunta, que fuera susceptible de impugnación.

Por Auto de 18 de febrero de 2010 el Tribunal desestimaba las indicadas alegaciones previas con el fundamento que se dirá.

DÉCIMOPRIMERO.-. Tras ello el Abogado del Estado formuló contestación a la demanda con entrada en el Tribunal el 26 de marzo de 2010.

En ésta, tras la expresión de los hechos y la alegación de los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluía ratificando la inadmisibilidad del recurso por falta de acto impugnable, al no haber sido agotada la previa vía administrativa. Subsidiariamente solicitaba su desestimación.

DÉCIMOSEGUNDO.-La representación procesal de la COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER formuló su propia contestación a la demanda en un escrito que tuvo entrada en el Tribunal el 18 de mayo de 2010.

En él solicitaba que se declarase la responsabilidad patrimonial del MINISTERIO DE FOMENTO y, subsidiariamente, para el caso de estimar concurrir alguna clase de responsabilidad en el asegurado, que la correspondiente a la Compañía alcanzase sólo hasta el límite de la cobertura de la póliza suscrita.

DÉCIMOTERCERO.-En escrito presentado el 18 de mayo de 2010 presentó su propia contestación a la demanda el demandado don Eladio .

En ella solicitaba, a su vez, la inadmisión del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, como el Abogado del Estado alegara en su momento.

También afirmaba la concurrencia de desviación procesal generadora de inadmisión dado que -decía- en la vía administrativa previa sólo se pidió la condena de la Administración, y además en el escrito de interposición no se actuaba contra acto administrativo alguno, de modo que existiría en efecto desviación procesal al solicitarse en la demanda la condena solidaria al demandado.

Afirmaba luego la quiebra del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ausencia de solidaridad entre los codemandados, caducidad y prescripción de la pretensión y existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado.

Concluía finalmente su contestación suplicando la desestimación de la demanda y la absolución de las pretensiones dirigidas contra él.

DÉCIMOCUARTO.-Por Auto de fecha 11 de junio de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

DÉCIMOQUINTO.-Encontrándose la fase de prueba avanzada, con ocasión de la efectiva práctica de un interrogatorio al recurrente don Demetrio , padre del niño lesionado, Germán , por la representación procesal de ambos se ha aportado un informe clínico de Medicina Intensiva del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda (Madrid), referido a una fecha de ingreso, de 10 de junio de 2011, en el que se refleja la situación del referido menor.

En él se indica, como diagnóstico, lo que sigue:

- Coma mixedematoso.

- Schock cardiogénico

- Fracaso multiorgánico

- Diabetes insípida

- Trombo embolismo pulmonar

- Hipertensión pulmonar

- Insuficiencia respiratoria. Ventilación mecánica prolongada. Traqueotomía percutánea.

- Fracaso renal agudo.

No se ha formulado alegación concreta alguna, por la parte recurrente, en el sentido de vincular la reciente situación del menor con el accidente padecido, ni se explica si esa situación puede tener otras causas (nótese que el informe refleja una situación de obesidad y diabetes).

Tampoco ha sido aportado, por la actora, informe médico alguno que permita al Tribunal establecer conclusión al respecto. No se ha solicitado la ampliación del procedimiento a eventuales daños o secuelas no contenidos ni en la reclamación administrativa ni en las demandas. Tampoco se ha efectuado solicitud de orden económico, en el sentido de incrementar las cantidades pedidas hasta entonces.

Tan sólo se dice en su escrito de conclusiones, por el recurrente, que el cuadro clínico existente es suficientemente esclarecedor de la situación creada tras el accidente y que persiste cinco años después, lo que evidenciaría el estado en que ha quedado.

Pero se dice que la Sentencia que se dicte habrá de conceder la indemnización 'solicitada en la demanda', no otras distintas que permitan indemnizar eventuales lesiones o secuelas sobrevenidos.

A partir de todo ello el Tribunal no puede introducir en el litigio pronunciamiento alguno sobre la situación médica existente en la actualidad ni obviamente acorar de oficio la ampliación del objeto del presente recurso, cosa que obligaría a una fase complementaria de alegaciones, prueba y conclusiones.

Pero, como decimos, nada de ello nos ha sido pedido.

DECIMOSEXTO.-Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 12 de septiembre de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.A través del presente recurso contencioso administrativo se solicita por el recurrente la condena -en régimen de solidaridad- a la Administración General del Estado, al titular del toro y a la compañía aseguradora de tal titular, por los daños y perjuicios sufridos por Germán , menor de edad, como consecuencia del siniestro descrito en el antecedente de hecho primero de la presente Sentencia.

Aquella adjunción es permitida por el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial :

...«Conocerán, asimismo [los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos], de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas»...

SEGUNDO.-Antes de avanzar más hemos de resolver la excepción de inadmisibilidad del recurso formulada por el Abogado del Estado por supuesta falta de agotamiento de la previa vía administrativa, es decir, por extemporaneidad anticipada en la interposición del presente recurso, alegación a la que se han adherido los demandados privados.

A este respecto hemos de decir que, si bien asistía parcialmente la razón a la Abogacía del Estado, en especial cuando suscitó esta misma cuestión en fase de alegaciones previas (con los maticesque de inmediato se dirá), no podía olvidarse, ni en el momento de resolver aquel incidente ni ahora, la situación procesal creada por las otras demandadas y a la que, en no poca medida, ha contribuido la propia actividad jurisdiccional.

Así, por dos veces, pese a que la recurrente porfiaba en deducir únicamente pretensiones de derecho privado contra el titular del toro y su compañía aseguradora, fue compelido a deducir recurso contencioso administrativo y comparecer ante esta Sala; cosa que sucedió, primero, al declararse la falta de jurisdicción por el orden civil y, luego, al fijarse la competencia de esta Sala.

El primero de tales pronunciamientos, a su vez, entrañaba un antecedente de juicio que ahora no es el caso decir si la Sala comparte o no (pues no le incumben funciones de revisión de lo decidido) cual era la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario, que obligaba -en contra de la primera voluntad del demandante- a accionar también contra la Administración. Y es que sólo si, en efecto, resultaba imprescindible demandar también a la Administración, procedía declarar la falta de jurisdicción del orden civil cuando las pretensiones hasta entonces formuladas residían, en exclusiva, en la existencia de responsabilidad extracontractual y en la posesión de un contrato de seguro que cubriría los daños.

Pero, en todo caso, fuera adecuada o no aquella declaración de falta de jurisdicción en contra del inicial ánimo del demandante, lo que es incuestionable es que fue éste constreñido a comparecer ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Era elocuente, de su posición en relación a ello, el tono empleado tras el requerimiento (ya por esta Sala) para que aclarase las acciones que deseaba ejercer. Una vez más es literal lo que se transcribe: «a la vista de lo dispuesto en el auto de fecha dictado por el Juzgado de Primera instancia número de Navalmoral de la Mata, esta parte entiende que ha de dirigirse la demanda también contra la Administración General del estado, por lo que en tal sentido debe dirigirse la misma contra dicha Administración».

Más aún -y ello es singularmente importante- por dos veces también la jurisdicción le emplazó de comparecencia, otorgándole 10 y 30 días de plazo, respectivamente; de suerte que -es de creer- si no hubiera cumplimentado aquella comparecencia podrían haberse archivado las actuaciones y, con toda probabilidad, haber perdido las acciones que el ordenamiento jurídico le apoderaba.

Buena prueba de la paradójica situación creada fue el escrito del demandante de 17 de diciembre de 2009 en el que, tras las alegaciones previas del Abogado del Estado, venía a decir que «esta parte se ha limitado a interponer recurso en la vía que se le indicado por parte de los diferentes órganos jurisdiccionales a los que se ha dirigido [...] no existe en consecuencia irregularidad alguna por esta parte, habiéndose demandado a aquellos que se entendía debían serlo, siendo así que, cuando se declaró la incompetencia de jurisdicción, se ha interpuesto una demanda ante el órgano jurisdiccional competente y se ha demandado a la administración pública».

En consecuencia, aunque es cierto que cuando el demandante compareció ante esta Sala aún no había transcurrido el plazo concedido -y ampliado- para la decisión de la reclamación administrativa y por ende para la producción del silencio, también es cierto que fueron los propios Tribunales los que no le dieron otra opción; de modo que declarar la inadmisión de su recurso le colocaría en una situación de grave y total denegación de tutela judicial.

Dicho ello, también hemos de indicar que la jurisprudencia ha sido extraordinariamente flexible en casos de extemporaneidad anticipada, esto es, de formulación de los recursos antes de que, por el transcurso del plazo reglamentario, deba entenderse producido el acto presunto por silencio.

En este sentido podemos citar la STS de 14 de marzo de 2007 y la doctrina también establecida en la STS de 22 de diciembre de 2005 :

«En el supuesto de autos cabe afirmar esa clara desproporción y, por tanto, la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad a que llegó la Sala de instancia, en una situación como la descrita, en la que la Administración ha adoptado su postura definitiva, pues en el momento de confirmarse en súplica el auto de fecha 24 de marzo de 2003 (por el que se acordaba la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo) ya había transcurrido el plazo de los tres meses para que operara el silencio y podía entenderse abierta la vía jurisdiccional, y por ello podía entablarse y discurrir sin merma alguna el debate procesal; así que ha de entenderse satisfecho el fin que la causa de inadmisibilidad en cuestión pretende preservar y, por tanto, carente de toda proporción sacrificar el contenido propio o normal del derecho a la obtención de tutela judicial, (cual es la resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas en el proceso), a lo que no es ya más que un mero rigor formal, constituido por la exigencia de que aquella postura definitiva fuera previa a la interposición del recurso jurisdiccional. Y así enSentencia de 14 de noviembre de 2003decíamos «la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos como el presente de interposición anticipada,esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 19 de mayo de 2001,1 de julio de 1998y21 de noviembre de 1989, y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en elartículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido mas favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad que se pronuncia en la resolución recurrida».

Las partes privadas (dueño del toro y compañía aseguradora) defendieron también la falta de agotamiento de la previa vía administrativa. Incluso una de ellas solicitó la inadmisión del recurso en línea con lo alegado por la Abogacía del Estado.

Sin embargo hemos de decir frente a ello:

1º.- Que la situación descrita fue directamente provocada por la acción procesal de las demandadas, de suerte que resulta contrario a la buena fe procesal y a los actos propios pretender ahora la extinción del recurso por la causa indicada.

2º.- En todo caso los demandados incurren en error al pensar que si la pretensión fundada en Derecho Administrativo, por responsabilidad patrimonial del Ministerio de Fomento, fuera inadmitida, ello daría lugar a que el resto de las acciones decayesen.

Y es que la acumulación subjetiva y objetiva de acciones prevista y permitida en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hace que cada una de las acciones así acumuladas pueda albergar su propio título y propia razón de pedir y, por ende, que cada una de ellas corra diversa suerte procesal.

Por ello, un eventual éxito de una razón de inadmisión fundada en derecho público, como la aquí esgrimida, dejaría indemnes el resto de las acciones cuyo fundamento reside en títulos de pedir de derecho privado.

Con relación a aquella diversidad de régimen jurídico de las acciones acumuladas en el seno de un recurso contencioso administrativo se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 2 de diciembre de 2010 :

...«Ha sido la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre, la que ha proporcionado la actual redacción de ambos preceptos, tratando de establecer definitivamente la unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al atribuir al orden contencioso-administrativo el conocimiento de los supuestos de concurrencia de responsabilidades entre Administración y sujetos privados, abriendo la acción de resarcimiento frente a estos últimos ante ésta Jurisdicción y asegurando así la continencia de la causa en el mismo pleito contencioso, con exclusión, por tanto, de los órdenes jurisdiccionales civil y social. De esta forma el particular se ve incurso en un proceso contencioso-administrativo cuando 'concurra' con la Administración en la producción del daño, tal como ha acontecido en el asunto que juzgamos. Esta construcción legal entraña algunas dificultades desde la perspectiva procesal, e incluso sustantiva [...] que derivan además de la configuración inicial de la jurisdicción contencioso-administrativa como una jurisdicción estrictamente revisora de la actuación administrativa [...]. La propiaLey Orgánica del Poder Judicial se encarga de recordarnos en su apartado primero que es la ley la que en cada caso y en cada momento determina la extensión de cada uno de los órdenes jurisdiccionales, y es precisamente esta Ley Orgánica -art. 9.4- la que determina, al obligar a los demandantes a deducir sus pretensiones frente a sujetos privados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando hubieran concurrido a la producción del daño junto a la Administración, que la extensión de esta jurisdicción también alcance al conocimiento de dichas pretensiones aunque las mismas no se deduzcan, como es obvio, en relación con la actuación de una Administración Pública, ni sirva para fundarlas el Derecho Administrativo. El particular, cuya acción u omisión es ajena al ámbito de actuación de una Administración Pública, se convierte así en un codemandado necesario en el proceso contencioso-administrativo por mandato expreso de la ley y esta posición procesal, a diferencia de la tradicional figura de la parte codemandada, contemplada en elapartado b) del art. 21.1 de la Ley Jurisdiccional, es autónoma respecto de la Administración [...]. Nada impide, por lo demás, atendidos los términos delart. 31.2 de la Ley Jurisdiccional, que el demandante, con amparo en las normas reseñadas, ejercite una pretensión autónoma en relación con dichas partes codemandadas, ajena a la principal [...] Pretensión del demandante que necesariamente habrá de fundarse en las normas civiles reguladoras de la responsabilidad aquiliana pues el régimen jurídico aplicable a la Administración en materia de responsabilidad patrimonial (arts. 139 y ss de la Ley 30/1992) no es trasladable a los particulares. También aquí es la propia ley la que, al permitir el ejercicio de pretensiones dirigidas contra particulares en el proceso contencioso-administrativo, está llamando a la aplicación de las normas civiles pues solo éstas pueden servir de fundamento a la pretensión [...]. Cabe, por tanto, un pronunciamiento absolutorio de la Administración al tiempo que se condena a un particular».

Así pues, conforme a una sencilla y directa lectura del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y también a la luz de las enseñanzas de la jurisprudencia que acabamos de transcribir, hemos de desestimar la alegación de la representación procesal de don Eladio en la que afirmaba la quiebra de citado artículo 9.4. Es así patente que la jurisdicción contencioso administrativa puede condenar a particulares y, más aún, absolver a una Administración de su responsabilidad de derecho público y condenar al particular por otra de derecho privado, en supuestos de acumulación como el que nos ocupa.

TERCERO.La representación procesal de don Eladio afirmaba en su contestación a la demanda que, a partir de la sanación en las lesiones (que sitúa, bien en el 13 de agosto de 2007 bien el 28 de diciembre de ese propio año) y hasta que se formuló reclamación por responsabilidad patrimonial administrativa, transcurrió cumplidamente el plazo de un año necesario para la prescripción del derecho del demandante.

Semejante planteamiento no puede sin embargo sostenerse puesto que, por las mismas razones citadas con anterioridad, el eventual transcurso del plazo de reclamación por responsabilidad patrimonial administrativa fundada en derecho público es plenamente independiente del curso de los plazos de prescripción de las acciones de derecho privado (o su interrupción); aunque ciertamente ambos plazos temporales coincidan (un año).

En el presente caso el recurrente, como así consta en las actuaciones, procedió a formular requerimiento extrajudicial contra los demandados a efectos de evitar la prescripción de acciones civiles.

Pero, más aún, ni desde el 13 de agosto de 2007 ni desde el 28 de diciembre de 2007 (que son los hitos temporales que el demandado acepta como los correspondientes a la curación de las lesiones) hasta el 8 de febrero de 2008 (fecha en la que el actor dedujo demanda civil contra el propietario del toro y su compañía aseguradora) había transcurrido el plazo anual previsto para la prescripción de acciones de responsabilidad extracontractual en el artículo 1968.2 del Código Civil .

Es forzoso ratificar ahora que ambos plazos anuales de prescripción, en el primer caso de acciones de derecho privado y en el segundo para deducir reclamación de derecho público a la Administración, responden a dimensiones jurídicas diferentes, de modo que pueden correr en manera diversa o el curso prescriptorio ser objeto de interrupciones distintas.

No existe por tanto prescripción de la acción civil de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo1968.2 del Código Civil .

Ello nos permite desestimar también la alegación de supuesta falta de solidaridad entre los distintos demandados, cosa que, según parece, la representación procesal de don Eladio parece anudar al hecho de que no existiría interrupción de la prescripción. Y es que, con independencia de si existe o no solidaridad entre la Administración y los sujetos privados cuando la acción de una y otros produzca daño indemnizable, lo cierto es que propia ausencia de la prescripción lleva inexorablemente a desestimar la excepción.

Más adelante opone también la misma parte demandada la 'caducidad y prescripción de la pretensión', alegación que estaría fundada en la supuesta falta de subsanación, por parte de los actores, de determinados defectos advertidos en su reclamación administrativa.

Sin embargo, en primer término, no se trataría de una prescripción y caducidad (a lo sumo, además, de una u otra, pero no de ambas) de la pretensión sino de caducidad del expediente. Un expediente en el que la actual demandada no tenía la condición de interesada y que, a su vez, comporta actuaciones previas (decisión previa o ejecutoria) al ejercicio de una acción de derecho público a la que es completamente ajena dicha demandada.

CUARTO.-Una vez desechada la posible inadmision del recurso por aquella extemporaneidad anticipada, y sentado que, por otra parte, la suerte de la acción fundada en derecho público es independiente de la que pudieran correr las que está sustentadas en otro título o razón de pedir distintos (derecho privado), procede resolver sobre si concurre responsabilidad patrimonial del Ministerio de Fomento.

Es oportuno notar a este respecto que los elementos nutrientes -el fundamento jurídico de la pretensión- de aquella responsabilidad de derecho público vienen proporcionados, en exclusiva, por los demandados.

Así, son éstos los que, aportando una serie de informes, pretenden que sea la Administración la responsable de los perjuicios producidos en razón de determinados déficits en la conservación de la valla circundante a la autovía.

Ello les lleva incluso, como acontece con la contestación a la demanda de CASER, a llevar tales consideraciones al 'suplico' de su contestación solicitando solicita la condena («se declare la responsabilidad patrimonial») del Ministerio de Fomento.

Pero es claro que, en la posición procesal que los demandados privados ostentaban no pueden realizar imputación alguna ni, menos aún, solicitar condena de la Administración General del Estado, pues -es forzoso insistir- ambas partes han compartido en la posición procesal de demandadas y no de demandantes.

En este sentido -de excluir del proceso las pretensiones y alegaciones deducidas por demandados privados con desviación procesal- se ha pronunciado, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 , en la que se cita además una profusa doctrina jurisprudencial anterior:

«Elart. 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicciónvigente considera parte demandada a 'las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante'. En consecuencia nadie que no se halle en esa posición puede comparecer en el proceso como parte demandada o codemandada como ha ocurrido en este caso. [...] la Sala aceptó su personación y le tuvo por parte demandada, si bien al contestar la demanda se aparta de esa posición y solicita la anulación del Real Decreto, convirtiéndose de ese modo en parte recurrente y no demandada. Ese cambio de posición procesal es contrario a la Ley, de modo que si bien la Sala no puede inadmitir el proceso en relación con quien no es demandante en el mismo, si puede desconocer la posición de la demandada que no postula el rechazo del recurso sino que por el contrario pretende su estimación. En este sentido de proscripción del cambio de postura procesal en el recurso citamos lo declarado por laSección Primera de esta Sala en Auto de veintidós de enero de dos mil uno[...]. En el fundamento de Derecho tercero de la resolución citada, expusimos lo que sigue: 'El recurso de queja no puede prosperar, ya que aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley [...]. Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante. En este sentido se ha pronunciadoesta Sala en Autos de 16 de julio de 1996,31 de enero de 1997y18 de mayo de 1998recaídos en los recursos núms. 845/94,100/95y2751/96, yen la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso núm. 478/93, cuya doctrina, aún cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: 'Por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -art. 30 L.J.C.A. - la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir', (auto de 16 de julio de 1996) 'ni puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquellos'. (Sentencia de 27 de febrero de 1999)».

Así pues, con independencia de que, por la posición procesal que ostentan los sujetos privados demandados en autos, en modo alguno podían solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial administrativa, lo cierto es que, como quedó apuntado más arriba, todos los elementos constitutivos de esta clase de responsabilidad han sido aportados por las demandadas.

No existe por ello pretensión alguna, a juicio del Tribunal, que esté fundada en Derecho Público, que haya sido deducida por el recurrente en los presentes autos contra la Administración demandada. Ello se corresponde con la situación creada y descrita más arriba, en la que el actor se vio constreñido -en contra de su inicial voluntad procesal- a sostener un recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa en el que no creía.

Bien conocedora de esta situación, la representación procesal de CASER ya decía en su contestación a la demanda que «no deja de sorprender que pretendiendo la parte actora una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración titular de la Autovía por falta de conservación traducida en la rotura de la valla de protección, la demanda no haga la mínima consideración sobre tal circunstancia, limitándose a reproducir la misma reclamación planteada en el procedimiento civil».

Resulta también ilustrativo el escrito del actor, de entrada el 19 de junio de 2008 en el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de Navalmoral, en el que, tras referirse a las afirmaciones de los demandados sobre la existencia de defectos en el vallado de la Autovía, se opone a que tal cosa existiera, destacando lo llamativo de la conducta del demandado (Sr. Eladio ) que no afirmó en su momento nada sobre ello. Agrega también que nada se decía en el informe pericial presentado para sostener las afirmaciones sobre el estado en que se encontraba el cercado de la finca. Y como fundamento quinto dice (alude obviamente al atestado de la Guardia Civil): «hemos de estar en todo momento al informe realizado por la fuerza actuante, en el que, en ningún caso, se hace referencia al mal estado de la malla de separación del autovía, y no alcanzamos a pensar cuál hubiera podido ser la causa de no hacerlo constar en el caso de que así lo hubieran apreciado».

En definitiva, la existencia de déficits en el vallado circundante a la autovía no es afirmación de la recurrente ni ésta sustenta pretensión de clase alguna sobre ello.

En efecto, luego, en el 'suplico' de su demanda, solicitaba una condena solidaria a la Administración. Pero tal demanda no alberga una verdadera pretensión de derecho público contra tal Administración; no recoge 'hecho' alguno -que sea soporte del derecho aplicable- ni invoca precepto legal que comporte un fundamento jurídico de la pretensión asentado en derecho público.

Situada en estos términos la cuestión, se hace innecesario analizar el contenido del oficio de fecha de salida 11 de diciembre de 2010 del Ministerio de Fomento, incorporado a las presentes actuaciones en fase de prueba, donde da cuenta de los contenidos del informe de vigilante del día 29 de diciembre de 2006, a las 13,05 horas, referente a las circunstancias del supuesto agujero de la malla. Lo propio se ha decir con respecto a los contenidos del informe de la entidad TEVASEÑAL y la fotocopia adjunta que contiene el referido informe del vigilante.

QUINTO.-Una vez desestimado el recurso en lo correspondiente a la petición de condena a la Administración General del Estado, por ausencia de una efectiva pretensión fundada en derecho público en el presente procedimiento, corresponde resolver las pretensiones de derecho privado que el recurrente ha venido deduciendo desde el principio contra el titular del animal (toro) y contra su compañía aseguradora.

Antes de avanzar más hemos de decir que no comprendemos la afirmación del demandado, Sr. Eladio , en el sentido de que (página 3 de su contestación a la demanda) el actor, ni en su demanda ni en su reclamación administrativa previa, se dirija contra él. Y es que es evidente que desde la demanda civil, deducida el 8 de febrero de 2008, y después a lo largo de todo este procedimiento contencioso administrativo, ha sido formulada una pretensión de condena contra él y, solidariamente, contra su compañía aseguradora.

Opone también la representación procesal del Sr. Eladio la existencia de una desviación procesal que, en su opinión, debería dar lugar a la inadmisión del recurso, puesto que, nos dice, en vía administrativa previa sólo pidieron la 'condena de la administración' y luego, en el escrito interposición de recurso no se alzaron contra acto administrativo alguno, de modo que se incurriría en desviación procesal al pedir la demanda la condena solidaria al citado Sr. Eladio .

El planteamiento no puede ser acogido para el Tribunal pues no existe desviación de clase alguna y si una acumulación objetiva y subjetiva de acciones, de derecho público y privado, que es permitida por el ordenamiento jurídico. Lo que en modo alguno viene exigido -ni la Administración gozaría de potestades para ello - es que, en vía administrativa, se solicite también la 'condena' a sujetos particulares.

La vía administrativa previa, como privilegio de la decisión previa o ejecutoria, ha de permitir a la Administración pronunciarse sobre su propia responsabilidad, pero no le convierte en una especie de previo Tribunal que, con ocasión de reclamación, pueda condenar a terceros que están sujetos a derecho privado (salvo los casos específicos de contratistas o concesionarios, que ahora no nos afectan).

SEXTO.-No existe en el litigio debate alguno sobre la efectiva titularidad del animal ni sobre la suscripción de un contrato de seguro entre dicho titular y la compañía CASER (en realidad se trata de un seguro colectivo en el que el tomador es la Caja de Ahorros de Extremadura y el beneficiario, entre otros, don Eladio ).

Sí es objeto de controversia la concurrencia de circunstancias exoneradoras de la responsabilidad, por eventual intervención del tercero (en este caso la Administración) en la producción de los daños.

Esas alegaciones, como causa que evitaría la aparición de responsabilidad propia, pueden ser legítimamente introducidas en el litigio. No así, como ya vimos, para pretender la condena a la Administración General del Estado, lo que es bien distinto.

El artículo 1902 del Código Civil dispone que:

«El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

Por su parte, el artículo 1905 del mismo cuerpo legal, más específicamente referido al caso que nos ocupa, establece que:

«El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido»...

Este último precepto contiene un sistema de responsabilidad objetiva (como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de noviembre de 2004 , 21 de noviembre de 1.998 , 12 de abril de 2.000 , 10 de octubre de 2.002 , 29 de mayo de 2.003 , etc.), que sólo cede en los casos previstos en él (fuerza mayor o culpa del que hubiese sufrido el daño)...

La Sentencia de 28 de enero de 1986 (también Sala Primera ) resolvía a su vez que:

«Elartículo 1095 del Código Civilcontempla una responsabilidad de carácter no culpabilista o por riesgo, inherente a la utilización del animal, que procede en principio por la mera causación del daño y con exoneración en los singulares casos de fuerza mayor, lo que significa exclusión del caso fortuito, y culpa del perjudicado, en el bien entendido que según se desprende del texto legal y así lo destaca la doctrina, la responsabilidad viene anudada a la posesión del semoviente y no por modo necesario a su propiedad, de donde se sigue que basta la explotación en el propio beneficio para que surja esa obligación de resarcir, como también lo ha declarado la jurisprudencia al analizar los caracteres y los elementos de la figura en cuestión (sentencias de 14 de mayo de 1963,14 de marzo de 1968,26 de enero de 1972,15 de marzo de 1982y28 de abril de 1983)».

Esa misma objetividad de la responsabilidad es admitida por la compañía aseguradora en su contestación a la demanda (página 4), cosa que le llevó a indemnizar a los perjudicados, hasta el límite del contrato suscrito, con independencia de que se reservase el derecho de repetición una vez determinadas las causas del accidente.

Pues bien, en el presente caso concurren las previsiones legales necesarias para surgir el deber de indemnizar (posesión del animal y daño) y por el contrario no media ninguna de las circunstancias obstativas (fuerza mayor o culpa del perjudicado).

La eventual -y desde luego no declarada aquí- concurrencia de alguna clase de responsabilidad de la Administración no tiene por efecto la desaparición de la responsabilidad civil del propietario del animal.

Dicho esto, lo cierto es que las pruebas aportadas por las demandadas con respecto a la situación del vallado y sus circunstancias son de una extraordinaria endeblez.

Así, por ejemplo, se hace llamativa la intervención de un perito tasador cuya labor, sin embargo, no fue tasadora. Bien decía en su informe que carecía de elementos de juicio para su tasación por no tener el vehículo a su disposición. El lugar de tasar (objeto de su pericia y para lo cual ostenta conocimientos científicos o prácticos) procedió a incluir una testificar referencial (lo que el propietario le contó) sobre las circunstancias del vallado o sobre las causas de su ruptura (que es frecuente el paso de personas por allí y que el propietario ha tenido que reparar en varias ocasiones la alambrada, que cree que rompen los pescadores para acceder a una charca que existe en la finca).

El informe no sólo desborda la función pericial (tasadora) del interviniente sino que, más aún, introduce cuestiones de mero hecho carentes de toda clase de pruebas y asentadas en referencias de terceros.

Algo parecido hemos de decir con respecto al informe suscrito por ingeniero técnico agrícola. Los hechos que afirma son ajenos a los conocimientos científicos propios de su pericia (se trata de constataciones materiales, como la rotura de una valla, para las que no es precisa cualificación alguna). Además, de las fotografías aportadas (con independencia de la total ausencia de fehaciencia de la data de su captura y del lugar concreto en el que se obtuvieron) no se obtienen evidencias de que un toro pudiera cruzar por aquel vallado.

Y en fin, aun esto que se dirá lo es, una vez más, desde la estricta perspectiva de la concurrencia de causas de exoneración de la responsabilidad extracontractual de los demandados privados, hemos de reseñar los contenidos del informe de 3 de enero de 2011, aportado a las actuaciones en fase de prueba, y que fue emitido por el legal representante de Grupisa infraestructuras, SA.

En él se expresa que, próximo al lugar del accidente, se encuentra el enlace 184 de la Autovía, que está ubicado más exactamente en el punto kilométrico 183 + 700 (recuérdese que el accidente tuvo lugar en el kilómetro 184) de suerte que es razonable pensar que el animal hubiera accedido a la autovía por dicho enlace. Esta realidad fáctica, de sencilla constatación, no ha sido contradicha por ninguna de las partes personadas.

En definitiva, las afirmaciones formuladas como factor de exoneración por las demandadas carecen del oportuno soporte probatorio. Además, en ningún caso, según queda ya dicho, serían suficientes para excluir la responsabilidad del poseedor del animal en los términos exigidos por el Código Civil y por la jurisprudencia de aquel orden jurisdiccional.

Procede, en consecuencia, la condena a dicho propietario y a su compañía aseguradora por los daños causados.

SEXTO.-Se impone entonces entrar a valorar los conceptos indemnizatorios solicitados, a fin de concluir el amparo que, en derecho, pudieran tener, recordando eso sí que finalmente se solicitaba por el actor una indemnización por el global de 333.337,98 €.

1º.- Afirma el demandante (aportando para ello un informe médico) que el menor sufrió las siguientes lesiones y consecuencias:

- Politraumatismo cráneo facial severo.

- Hemorragia subaracnoidea traumática.

- Hematoma subdural laminar.

- Edema cerebral.

- Fractura de la base del cráneo

- Factura del macizo facial.

- Traumatismo torácico con contusión pulmonar y pericardio

- Fístula postraumática de LCR.

- Meningitis.

- Neumonía Nosocomial.

- Síndrome pierde-sal.

- Parálisis facial izquierda.

- Secuelas motoras en la marcha y hombro derecho.

- Panhipopituitariarismo.

- Incontinencia de esfínteres.

- Incapacidad para deglución.

- Trastorno depresivo y cognitivo.

- Estrabismo.

- Muguet oral.

- Neumonía Nosocomial.

- Traqueotomía.

Los días transcurridos hasta el alta médica -sigue diciendo el actor- fueron de 365, quedando incapacitado desde entonces para sus labores habituales. Además, 92 de aquellos días fueron de ingreso hospitalario.

Aún en la actualidad -dice el actor- el menor se encontraría en tratamiento y bajo seguimiento de los Servicios de Neurocirugía, Unidad de Neurología, Cirugía Maxilofacial, Endocrinología, Otorrinolaringología, Oftalmología, Rehabilitación y Logopedia.

De las lesiones sufridas le habrían quedado las siguientes secuelas, a las cuales el demandante asigna la pertinente puntuación.

- Lesiones de la Neurohipófisis: 20 puntos

- Parálisis facial izquierda: 7 puntos

- Paresia del XI derecho: 7 puntos

- Parálisis del VI par: 5 puntos.

- Deterioro de las funciones cerebrales: 40 puntos

- Material de osteosíntesis: 3 puntos

- Perjuicio estético medio: 13 puntos.

Afirma también la parte actora que, como consecuencia de las secuelas que padece, el niño tiene unos requerimientos asistenciales, tanto en el ámbito sanitario como social y personal, con supervisión de terceras personas que, por asimilación, le haría equiparable a una incapacidad permanente en grado total.

El resumen de las cantidades pedidas sería el siguiente:

Por el concepto de días de curación.-

- 92 días de hospitalización: 5.701, 24 €.

- Por 264 días impeditivos: 15.292,40 €.

Por el concepto de secuelas.-

- 82 puntos correspondientes a lesiones: 218.140 ,50 €.

- 13 puntos por perjuicio estético: 11.518,26 €.

El total, pues, sería de 250.652,40 €.

La asimilación de sus padecimientos a una situación de incapacidad permanente, en grado total, oscilaría desde 16.537,11 € a 82.685,58 €.

Expresa al respecto el actor que, dada edad del menor en el momento del accidente, considerando que tendrá que soportar durante toda la vida sus padecimientos, y dadas las demás circunstancias, estima que procede la indemnización en la cantidad de 82.685,58 €.

Y así, el total de la cuantía indemnizar se correspondería con aquella suma global que viene siendo solicitada de 333.397,98 €.

2º.- Las partes demandadas se oponen a alguno de estos conceptos. A tal efecto ha sido aportado a los autos, por la representación procesal de la Compañía Aseguradora (luego ratificado y ampliado a presencia de esta Sala), un informe médico, fechado el 5 de junio de 2008 y firmado por la doctora Dª. Julia , que discrepa de algunas conclusiones médico-sanitarias del escrito de demanda y del informe en el que éste se fundaba.

En primer término viene a indicar que, dado que el último informe de seguimiento asistencial presentado en las actuaciones es el procedente del Servicio de Neurocirugía del Hospital Infanta Cristina de Badajoz, y que éste data del 13 de agosto de 2007, y también que en él se confirma la mejoría clínica del lesionado y se decide su no derivación de 'LCF', dado todo ello, dice, sólo existiría acreditación de un periodo de estabilización de las lesiones de 228 días, de los cuales 92 fueron de hospitalización y otros 136 considerables como 'impeditivos'.

Acepta por otra parte este informe las secuelas siguientes:

Lesiones de la Neurohipófisis: 20 puntos

Parálisis facial izquierda: 7 puntos

Parálisis del VI par: 5 puntos.

Material de osteosíntesis: 3 puntos

Discrepa sin embargo de otras secuelas funcionales que no se corresponden (dice) con los informes asistenciales aportados.

A.- Se opone por ejemplo a la 'Paresia del XI derecho: 7 puntos'.

A este respecto nos indica que, si bien es cierto que el informe de neurocirugía del 24 de mayo de 2007 hacía referencia a una limitación del hombro derecho ('paresia parcial del XI par derecho') lo cierto es que en el de 13 de agosto de 2007, tres meses después, no se hacía referencia a la persistencia de dicha 'paresia'. También expresa que en este último informe se detalla «no focalidad en extremidades», y posteriormente que «mueve correctamente las cuatro extremidades».

A partir de ello considera que parece haberse resuelto favorablemente esta cuestión, de ahí que no deba valorarse como secuela definitiva dicha paresia.

B.- Otro ámbito de discrepancia es el referente al 'Deterioro de las funciones cerebrales: 40 puntos'.

Indica el informe pericial de la demandada que dicha secuela no se corresponde con el último informe de Neurocirugía de 13 de agosto de 2007, en el que se indica que «su abuela únicamente refiere alteraciones del comportamiento», y que la exploración realizada le encuentra «consciente, orientado, mantiene una conversación coherente, funciones superiores conservadas, lenguaje normal». Únicamente se recoge en él la existencia de «signos de frontalización con desinhibición y verborrea».

Esto, según el informe aportado por la demandada, sería equiparable a una limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias, lo que, conforme al baremo, podría evaluarse entre 10 y 20 puntos del intervalo.

C.- El 'perjuicio estético medio: 13 puntos' conforma la siguiente discrepancia.

Tampoco estaría acreditado -según la doctora deponente- este perjuicio, por no estar suficientemente descritas, en el inicial informe del doctor Marcial , unas cicatrices en cara y cuello que permitan asignarle una calificación de 'perjuicio medio'.

La cicatriz de traqueotomía estaría, por su parte, en la línea media y anterior del cuello, 'y no suele ser superior a 3-4 cm', y la facial -sigue expresando la perito- no debería tener una importante repercusión estética puesto que no se reflejaba en ningún informe asistencial.

Por ello estima que, de no confirmarse otras secuelas estéticas, el perjuicio de esta naturaleza debería ser considerado como de tipo ligero-moderado, con una valoración de 6-7 puntos.

Según el siempre citado informe de la demandada, la suma de las secuelas, una vez ajustadas a los informes asistenciales existentes, podrían concretarse en:

Perjuicio funcional total: 43 puntos.

Perjuicio estético 'ligero-moderado': 6-7 puntos.

Pues bien, hemos de acoger los conceptos indemnizables solicitados por la demanda, aunque en los estrictos términos admitidos en este segundo informe pericial, de gran claridad, precisión y racionalidad. Y frente a ello no se ha expuesto en el litigio, por la demandante, mayores datos o fundamentos del inicial informe que acompañó a su demanda. Ello nos lleva a dotar de importante capacidad de prueba al realizado por la doctora Julia .

No parece preciso destacar que tratándose, como aquí acontece, de emitir un pronunciamiento de condena por responsabilidad extracontractual, el daño que se afirma como producido debe ser objeto de transparente y cumplida acreditación.

Así, desde esta perspectiva consideramos insuficientes algunas de las conclusiones médicas que estaban incluidas en el informe inicial que acompañó al escrito de demanda, pues ni son objeto de desarrollo ni resultan probados con otros elementos de prueba o convicción más allá de lo efectivamente aceptado por la perito de la demandada.

A.- Así sucede, por ejemplo, con respecto a los días de curación, que deben quedar reducidos a 228 días, de los cuales 92 fueron de hospitalización y otros 136 considerables como 'impeditivos'.

Al no existir acreditación documental suficiente sobre el resto de los días afirmados (aspecto por otra parte de sencilla prueba y cuya carga de incumbía a la recurrente), no podemos aceptar más que los indicados.

Es completamente irrelevante a tales efectos el contenido del informe (que no resolución) de 18 de noviembre de 2008, pues, además de que dicho documento no era finalmente admisible dado que racionalmente obraba a disposición de la actora y no lo presentó en el plazo hábil para ello según lo dispuesto en los artículos 256 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de ello, decimos, nada aclara dicho documento sobre los días de efectiva curación.

B- Con respecto a la 'paresia' también hemos de dar la razón a la representación de CASER que, con fundamento en la pericial de Dª. Julia , destaca que las afirmaciones Don. Marcial carecen de explicación (lo que las convierte en inatendibles) y que, de hecho, de la documentación obrante en las actuaciones parece deducirse otra cosa. Ello hubiera aconsejado realizar aquellos 'informes de movilidad' que, sin embargo, no han sido aportados.

Efectivamente en el primer informe del doctor Marcial se reflejaba (pág. 5) la indicada limitación (limitación de movilidad del hombro derecho), pero no se describió ni amparó en datos contrastables, en estudios concretos o en informes de 'valores articulares' su conclusión.

La perito Sra. Julia recordó, por otra parte, que, según otros informes obrantes en las actuaciones, no se apreciaba 'focalidad en extremidades' y se destacaba la existencia de 'movimiento correcto' en tales extremidades.

En suma todo ello, es decir, aquella falta de acreditación clara de las secuelas efectivamente subsistentes, unido al hecho de que, según la perito, este tipo de secuelas tienden a remitir, nos obliga a desestimar las peticiones referentes al indicado concepto.

C. El doctor Marcial afirmó en su informe inicial la concurrencia de deterioro de funciones cerebrales, a lo que asignó 40 puntos.

Pero en relación a ello hemos de ratificar una vez más la necesidad de clara y transparente acreditación de las lesiones y secuelas.

Sin embargo aquel informe tampoco describió, con los pertinentes elementos racionales de conocimiento, en qué consistía aquel deterioro ni lo acompañó de informes psicológicos complementarios.

Por el contrario la doctora Julia nos remite a evidencias existentes en las actuaciones, que compartimos, como es la concurrencia de un informe del neurocirujano que refleja que el menor se encuentra: «consciente, orientado, mantiene una conversación coherente [y con] Funciones superiores conservadas [...] lenguaje normal». Aunque es verdad que se refleja la existencia de signos de «frontalización, desinhibición y verborrea».

La facultativo nos indica que una situación como la descrita es equiparable a limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias lo que, conforme a baremo, ubica entre el 10 y 20 puntos del intervalo y le lleva, finalmente, a asignarle 15 de ellos.

Ante la falta de otros elementos de prueba suplementarios acogemos este juicio profesional.

D.- Los perjuicios estéticos tampoco están adecuadamente acreditados puesto que la cicatriz de la cara no es convenientemente descrita en algo tan relevante como es su longitud, y las existentes en la cara tampoco son objeto de reflejo en los informes aportados, de modo que se ignora su capacidad de afectación estética.

En suma hemos de aceptar la concurrencia de un perjuicio estético de tipo ligero-moderado, con una valoración de 6-7 puntos

E.- Por último se discrepa por la demandada CASER y su perito en lo referente equiparar la situación del menor con otra de incapacidad permanente total.

Estima que tal conclusión no está ajustada a los informes asistenciales, puesto que no se desprende de ninguno de ellos la necesidad de requerimientos en el ámbito social y personal ni la necesidad de supervisión permanente de tercera persona.

Pues bien, es cierto que esa situación no está adecuadamente acreditada, lo que impide su acogida por el Tribunal.

Sólo jugaría en esta dirección el informe ya aludido de fecha 18 de noviembre de 2008, pero se trata de un informe y no de una resolución administrativa (como acertadamente destacó el Abogado del Estado en el acto de rendición del dictamen de la perito). Además el informe carece de toda descripción de los antecedentes de juicio de los que parte. Y sobre todo -y es procesalmente incuestionable- este informe no ha sido aportado en el modo y plazo legalmente previsto para las documentales, lo que impide su consideración como elemento de prueba.

Por ello, estimamos que procede indemnizar a la recurrente, por las lesiones de su hijo D. Germán por los conceptos que siguen:

Por días de curación:

- Por 92 fueron de hospitalización:

- Por 136 'impeditivos

Por secuelas:

- Lesiones de la Neurohipófisis: 20 puntos

- Limitación leve de sus funciones interpersonales y sociales: 15 puntos

- Parálisis facial izquierda moderada: 7 puntos

- Parálisis del VI par: 5 puntos.

- Material de osteosíntesis: 3 puntos

Perjuicio estético 'ligero-moderado': 7 puntos

Ninguna de las partes ha realizado alegación alguna referente a las concretas normas aplicables (salvo genéricas referencias, por sus peritos, que no por ellas, a la Ley 34/2003) a la valoración de los daños o secuelas ni referentes a los sistemas de suma o concurrencia para la final determinación de los puntos. Tampoco lo han hecho sobre la cuantía correspondiente a cada punto según la norma aplicable. Por ello las razones de justificación (el derecho aplicable) de la cuantías precisas que la recurrente solicita, o que las demandadas oponen, permanecen ignoradas para este Tribunal.

La perito de la demandada CASER por otra parte hace menciones -que la representación que la propuso sin embargo omite- a la aplicabilidad de la fórmula de Balthazard en lugar de la mera suma aritmética para obtener el total de puntos.

Pues bien, dado este estado de cosas, ante la evidencia de la ausencia de directo valor vinculante de los baremos de cuantificación de daños para los Tribunales y sobre todo ante la ausencia de controversia entre las partes en lo referente a estas concretas cuestiones, las cantidades por las que procede indemnizar son:

- Por los 92 acreditados de hospitalización 5.701,24 €, que es la cifra pedida por el recurrente y con respecto de la cual no existe oposición de los demandados.

- Por 136 'impeditivos' acreditados, a razón de 57,92 €/día (obtenida a partir de una sencilla división de las cantidades pedidas por el demandante, y con respecto a lo cual no existe oposición): 7.877,12 €.

- Por secuelas (acreditadas en los términos ya dichos) partimos de un total de 43 puntos (dado que la fórmula de la perito de CASER carece de contradicción).

- A razón de 2.660,25 €/punto (cifra obtenida a partir de la división entre la pedida por el actor -218.140,50- y los puntos que afirma -82-, todo lo cual no ha sido contradicho por las demandadas): 114.390,75 €.

- Por perjuicio estético moderado hemos fijado 7 puntos.

- A razón de 886,02 €/punto (nuevamente aceptando la proporción de la recurrente): 6202,14 €.

La suma total a indemnizar es, pues, la de 134.171,25 €.

La condena a la compañía aseguradora CASER, se produce sin embargo con el límite objeto de aseguramiento, que es el de 100.000 €, en lugar de 600.000 €, como defiende la representación de D. Eladio , dado que un análisis de la póliza aportada a los autos refleja que este otro límite (de 600.000) es anual, es decir, para el caso de concurrencia de diversos siniestros en una anualidad y no para un único siniestro.

La parte recurrente solicita el abono de intereses de demora. En lo referente a la compañía aseguradora (CASER) invoca el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros y con respecto al demandado particular cita lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La solicitud fundada en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro no puede ser atendida visto su contenido plenamente genérico y dado que el demandante ha prescindido de conjugar, ni tan siquiera mínimamente, las circunstancias previstas en el art. 18 de la misma norma , que permiten, en su caso, declarar la mora de la aseguradora. Ello sin perjuicio de la pronta consignación de cantidades que la aseguradora realizó, ya ante el Juzgado de Navalmoral de la Mata, y que ha sido reflejada en los antecedentes de la presente Sentencia.

Tampoco procede hacer declaración alguna en este momento (esto es, desestimamos la petición) con respecto a los intereses que ha de pagar D. Eladio , pues el precepto invocado se refiere a moras en el pago de cantidades fijadas en Sentencia. Es la presente Sentencia la que fija tales cantidades, de manera que el pronunciamiento que se pide es futuro e incierto, de modo que debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- QueDESESTIMAMOS

el recurso contencioso administrativo nº 187/2009, promovido por la Procuradora Dª ALICIA ÁLVAREZ PLAZA, en representación deD. Demetrio y D. Germán, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.

SEGUNDO.-QueESTIMAMOS EN PARTEla demanda por responsabilidad extracontractual deducida por aquella misma representación actora contra D. Eladio , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER PÉREZ CASTAÑO RIVAS, y contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A. (CASER), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ADELA CANO LANTERO.

TERCERO.-Y queCONDENAMOSa estos dos últimos demandados a indemnizar, conjunta y solidariamente, al recurrente en la cantidad de de 134.171,25 €; si bien el deber de indemnizar por parte de la Compañía Aseguradora CASER lo es con el límite de 100.000 € consignado en su póliza de seguro.

CUARTO.-No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma no recurso alguno con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.