Sentencia Administrativo Nº 107/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 404/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a cinco de mayo de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo número 404/2012interpuesto por Don Luis Enrique , Doña Zaira , Don Armando , Don Edmundo , Don Higinio y Don Miguel , representados por la Procuradora Doña María Elena Prieto Maradona y defendidos por los Letrados Don Javier de la Peña Prado y Don Gabriel González Tirado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial el 2 de marzo de 2011 ante el Servicio de Salud del SACYL de la Junta de Castilla y León por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por la hermana de los recurrentes, habiendo comparecido, como partes demandadas, la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación que por Ley ostenta y la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros representada por el Procurado Don Jesús Prieto Casado y defendida por la Letrado Don Eduardo Asensi Pallares.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo que tuvo entrada en esta Sala el día 3 de enero de 2013

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 18 de diciembre de 2012, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se estime la demanda en su integridad declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, condenando solidariamente al SACYL Junta de Castilla y León y Zurich España al pago de la cantidad de 170.072,65€, más los intereses del artículo 20 de la LCS .

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes recurridas, quienes contestaron a medio de escritos de fechas 17 de julio de 2012 por la que se solicita la desestimación del recurso y por la Entidad aseguradora por medio de escrito de fecha 9 de octubre de 2013, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aducen.

TERCERO.-Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia y los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado para votación y fallo día veintisiete de marzode dos mil catorcepara votación y fallo, debiendo de suspenderse el señalamiento por la baja del Magistrado Ponente.

Por providencia de 1 de abril de 2014 de la Sala y por razones que constan en la misma se procedió a la suspensión del primer señalamiento, así como se designo como Ponente del presente recurso a la Ilma. Sra. Doña María Begoña González García Magistrado integrante de esta Sala, por providencia de 8 de abril de 2014 se señalo para votación y fallo el treinta de abril de dos mil catorce, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso:

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 2 de marzo de 2011 ante el Servicio de Salud de Castilla y León SACYL, sobre responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por la hermana de los recurrentes, Doña Gabriela .

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, tras recoger en la demanda en los hechos, todos los antecedentes acaecidos con ocasión de la asistencia sanitaria recibida por Doña Gabriela , desde que fue el 2 de noviembre de 2010 a su médico de cabecera, así como desde que acudió al Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, por primera vez el 10 de noviembre de 2010, hasta su fallecimiento el 9 de enero de 2011.

E invoca como Fundamentos de Derecho de su demanda, el artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 , así como los artículos 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , corregida según Ley 4/1999 de 13 de Enero, como el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad, aprobado por Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo.

Dicha Ley del RJ-PAC viene a establecer una responsabilidad patrimonial de la Administración, que se caracteriza por ser una responsabilidad objetiva o de riesgo, es decir, la Administración responde por los daños causados a los particulares por su actuación u omisión aunque no haya mediado culpa o negligencia, no siendo necesario para ello probar que la generación del daño se produce con dolo o culpa, ni siquiera, aún cuando no es el caso, hay que probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, siendo suficiente para reclamar que, como consecuencia directa de aquél, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Como precisa la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sus sentencias de 2 de julio de 1998 , de 19 de junio de 1998 , de 16 de diciembre de 1997 y otras,

Esta responsabilidad, además, tiene una segunda característica como es que se trata de una responsabilidad directa, en tanto se considera a la Administración como una persona jurídica.

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública requiere, a tenor de lo establecido la LRJ-PAC, la concurrencia de tres elementos; elementos todos ellos que concurren en el presente supuesto, ya que para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico o que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante, creado por el servicio público y que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable, daño efectivo, evaluable económicamente y individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Como también precisa la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 .

Y como lesión resarcible, cabe resaltar la antijuridicidad del daño producido es decir, un daño que el demandante no tenía el deber jurídico de soportar.

No existe ninguna norma o principio que exija o imponga al paciente que ingresa en un Hospital Público para someterse a un tratamiento médico quirúrgico, el deber de soportar aquellos daños que no vengan impuestos como necesarios por dicho tratamiento, como indican las sentencias del TS de 26 de febrero de 1998, recurso número 4587/1991 , 11 de septiembre de 1995, recurso n° 1362/1990 y la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 15 de octubre de 1998 , así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sección 9 de 27 de marzo de 2007 .

E igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2006 .

Además, un daño efectivo y evaluable económicamente conforme a las sentencias que se citan y por lo que se viene a señalar la cuantía del presente recurso, en la cantidad de 170.072,65 €.

Por último, el daño es individualizado en la persona de Doña Gabriela .

Y en cuanto a la imputación del daño a la Administración, en este caso concreto, el daño proviene o es imputable a un Centro hospitalario de SACYL, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León. Se trata, por tanto, de un daño ocasionado con motivo de la prestación de un servicio público, por lo que no se hace necesario individualizar la responsabilidad en una persona concreta, sino que se debe considerar como responsable de forma general a la Administración PúbIica.

Se trata de un caso de funcionamiento normal o anormal de la Administración, en la prestación de un servicio público, como ha quedado debidamente acreditado en la exposición de los hechos y documentos presentados con dicha demanda.

De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas: es de tipo directo y objetivo, siendo en esta última característica en la que interesa incidir, a la vista de los términos en que se ha planteado el proceso.

Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991 .

Y en cuanto a la relación de causalidad, entre el daño producido y el servicio público al que se imputa, como precisa la Sentencia de la sección 4 de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 1999 , es por lo que en el presente caso, la causa adecuada o causa eficiente son varios, un retraso diagnóstico inexcusable, una primera cirugía tardíamente realizada y una reintervención que se demoró indebidamente.

Y respecto al consentimiento informado en el supuesto concreto que ha dado origen al presente recurso, se considera que la información previa a la intervención quirúrgica destinada a poner solución a la obstrucción intestinal fue incompleta e inadecuada y que la reintervención tampoco tuvo consentimiento informado, aunque tratándose de una urgencia vital absoluta se excusa esa segunda omisión.

Invocando respecto al consentimiento informado, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , la regulación del consentimiento informado por la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, así como la sentencia del Tribunal Supremo 2/2009 de 21 de enero de 2009 , en base a lo cual se considera que en este caso se esta ante la inexistencia de Consentimiento Informado correcto y completo, como resulta de la sentencia del TC 37/2011 de 28 de marzo .

El consentimiento es una obligación legal y como ha puesto de manifiesto ya reiteradamente la jurisprudencia, un acto clínico más, bien se considere incluido en la 'lex artis', bien, más jurídicamente, en la obligación general de medios.

Por último y con respecto a la fuerza mayor como circunstancia exonerante de la responsabilidad de la Administración y no en los de caso fortuito, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 , así como la de 4 de noviembre de 1997 y en concreto la Sentencia de 15 de febrero de 1994 , reiterando la doctrina de la sentencia 25 de mayo de 1987 , así como las de 20 de enero de 1984 , 13 de febrero de 1990 y 30 de septiembre de 1995 , que, en materia de infecciones intrahospitalarias, estima que la fuerza mayor exige de imprevisibilidad y de irresistibilidad absolutas.

Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficientes para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, como precisa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2001 y la sentencia del 2 de febrero de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla .

Respecto a la aplicación del art. 20 de la ley de contrato de seguro , en los intereses a imponer en recurso contencioso- administrativo, en caso de condena a la entidad aseguradora, se justifica, en que desde el momento en que por efecto de lo dispuesto en el art. 2,e) de la LRJCA y 9.4.° LOPJ, la demanda de responsabilidad patrimonial contra la administración arrastra a la jurisdicción contenciosa-administrativa a los sujetos privados y aseguradoras implicadas, la eventual condena a éstas, se sustenta en la Ley de Contrato de Seguro, por lo que la sentencia debe resolver las pretensión jurídico-privada entre la aseguradora y perjudicado conforme a la LCS, deberá aplicar el art. 20 de la LCS .

Como indican las sentencias del TS de 23.12.2009 y 19.09.2006, entre otras, que así lo determinan, sin que tampoco se alejen tanto de la doctrina de la Sala 1ª, por cuanto al precisar que el abono del recargo de intereses se aplique a partir de sentencia, en ese caso específicamente, no descartan la posibilidad de que el cómputo se inicie en el modo establecido en art. 20.6.° de la LCS , aplicando la anterior doctrina al presente caso, avalada entre otras, por la sentencia del TS 4800/2012 .

SEGUNDO.-A dicha pretensión se opone la Administración demandada, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad de la demanda, en lo referente a la reclamación efectuado por D María Asunción García Herrán, Armando , Edmundo , Higinio , y Miguel , por entender que carecen de legitimación activa, por falta de acto administrativo que pueda ser impugnado.

No ha existido actividad administrativa impugnable por los citados demandantes, porque la reclamación administrativa la ha realizado una persona distinta en sede administrativa, y dándose oportunidad al resto de los hermanos de adherirse a la reclamación patrimonial formulada por Don Luis Enrique , incurrieron en defectos de forma que no subsanaron, como la falta de poder de representación en forma, exigida al amparo del art 32.2 de la Ley 30/1992 y por la falta de alegaciones, en consecuencia se les tuvo por desistidos del procedimiento en vía administrativa, resolviendo exclusivamente la reclamación previa de responsabilidad efectuada por Don Luis Enrique , que inicia la reclamación administrativa previa exclusivamente en su nombre y representación.

Por lo que de acuerdo con lo establecido en el articulo 69.c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el articulo 25.1 del mismo texto legal , es por lo que la reclamación inicial la realizo la Don Luis Enrique en su nombre no en representación de su hermanos, dándose conocimiento al resto de hermanos de la posibilidad de adherirse a reclamación administrativa, conforme indica la página 133 del expediente administrativo, sin que formulan alegaciones, ni presentan poder de representación.

Al folio 154, y anta la falta del poder de representación, se les requiere de nuevo para que lo presenten en forma, advirtiéndoles de tenerlos por desistidos, si no lo hacen y pesar de ello, presentan el poder de representación conjunto, sin cumplir los requisitos previstos en el art 32.2 de la Ley 30/1992 .

Todos los demandantes a salvo de Don Luis Enrique , no han agotado la vía administrativa previa, su acción esta ya prescrita, careciendo de acto administrativo contra el que recurrir, por lo que se solicita, frente a los mismos, la inadmisibilidad de la demanda.

Y en cuanto al fondo del recurso y respecto al consentimiento informado se invoca que el recurso se debe de desestimar al no concurrir la vulneración del derecho de información del paciente.

Ya que tras recoger la normativa aplicable sobre el consentimiento informado, en el supuesto que nos ocupa, se recabó el mismo, para la intervención quirúrgica de endoscopia oral y anestesia general de la paciente, a través de su representante legal, con sujeción estricta a las prescripciones legales, no sólo verbalmente, sino también por escrito como resulta de los folios 64 a 69 del Anexo 1 del expediente administrativo, cumpliendo todos los requisitos anteriormente señalados.

Y en cuanto a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración viene consagrada en el artículo 106.2 de la Constitución como un derecho de necesaria configuración legal, configuración que se ha llevado a cabo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en concreto en los artículos 139 y siguientes y tales requisitos o presupuestos, como viene reconociendo de manera unánime la Jurisprudencia, son:

. La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

-El carácter antijurídico del daño, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.

-La imputabilidad a la Administración de la actividad dañosa, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece la titularidad pública del servicio o la actividad en cuyo ámbito se produce el daño.

-La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa e inmediata.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que no haya transcurrido un año desde el momento en que se produjo el hecho causante.

En el caso que nos ocupa no han resultado acreditados todos los presupuestos para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, ya que habiéndose prestado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis, la lesión no tiene carácter antijurídico.

Ya que tratándose de un supuesto de responsabilidad patrimonial sanitaria, como en el presente caso, ha de tenerse presente la teoría de la lex artis, que desde hace años constituye un limite preciso de la objetiva responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Conforme precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 .

Ya que con independencia del resultado sobre la salud del paciente, la actuación médica correcta y ajustada a los criterios de la lex artís, ad hoc, exonera a la Administración sanitaria de responsabilidad, como manifiesta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2002 .

Puesto que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, es necesario que concurra el requisito de la antijuridicidad del daño, es decir, que no exista título alguno que obligue al reclamante a soportar el daño y aunque la responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva, ésta no puede interpretarse en un sentido amplio, en el que la mera existencia de un daño y la relación de causalidad entre este último y la asistencia prestada, equivalga a responsabilidad en todo caso, sino que es necesario que el daño sea antijurídico, para lo que habrá que valorar si la actuación de los profesionales ha sido o no correcta, si la misma se ha ajustado a la lex artis.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 , cuando la actuación de los profesionales ha sido correcta, tal y como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa, el paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 2011 .

Este razonamiento ha sido acogido por la doctrina del propio Consejo de Estado, en los expedientes que se citan en la contestación a la demanda.

Y que todos los informes son categóricos a la hora de evaluar la asistencia prestada a D Gabriela , sin que se aprecie alguna actuación que pudiera, siquiera indiciariamente, calificarse de contraria a la buena praxis. La atención prestada a la paciente fue en todo momento correcta y la indicada a los síntomas que presentaba, relatando a continuación de forma resumida a las circunstancias de dicha asistencia.

Como señala el Informe de la Inspección en sus conclusiones, el fallecimiento se debió a una complicación post quirúrgica por shock séptico con peritonitis secundario a dehiscencia de sutura, tras intervención quirúrgica de adenocarcinoma de colon.

Aunque dicho Informe se articula en un simple relato de hechos, sin entrar a valorar la actuación de los profesionales que atendieron a la paciente, lo que si se deduce de su conclusión, es que dicha actuación no intervino en el fatal desenlace de la paciente, por lo que resulta evidente que no existió en el presente caso infracción de la Lex Artis.

Y según el Informe pericial de Zurich, se considera que se adoptaron las medidas y prevenciones necesarias, en el caso que nos ocupa, la paciente tenía derecho a que se le asistiera correctamente, ajustándose los correspondientes facultativos a las exigencias de la lex artis, lo que queda acreditado con los informes que figuran aportados al expediente, frente a los que el reclamante no ha fundado documentalmente que hubiese existido mala práctica.

Se invoca la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de julio de 2004 .

La doctrina consolidada de la jurisprudencia considera que, si los riesgos típicos o complicaciones inherentes a la intervención están previstos en la literatura médica y se producen de una forma imprevisible e inevitable, a pesar de la adecuación a la ex artis ad hoc, los daños que se produzcan derivados de aquellos riesgos o complicaciones se consideran jurídicos, por lo que el particular tiene el deber de soportarlos.

Y que en este caso en el expediente no existe dato alguno que permita cuestionar la observancia de la lex artis por los servicios sanitarios públicos, tanto en lo relativo a los medios personales, como materiales, ni el acierto o corrección del diagnóstico y de la intervenciones practicadas.

Y de todo lo expuesto solo cabe concluir que no hay indicio alguno de mala praxis médica, en la asistencia sanitaria prestada a la paciente, lo que conlleva la desestimación de la demanda.

Y sin perjuicio de todo ello, respecto de la cantidad reclamada como indemnizatoria por la parte actora, no han quedado suficientemente acreditados los daños provocados a las victimas, no siendo de aplicación a la Administración el art 20 de la ley de contrato de seguro , si no la Ley General Presupuestaria, como así se determina en el art 141.3 de la Ley 30/1992 .

También por la Compañía de Seguros codemandada se alega como causa de inadmisibilidad del recurso, la prescripción de la acción de Doña Zaira , Don Edmundo , Don Armando y Don Miguel , en cuanto a que los mismos no formularon la reclamación previa, ni se adhirieron a la reclamación interpuesta por Don Luis Enrique , por lo que a la fecha de la demanda la acción estaba interpuesta fuera de plazo, respecto a ellos, como indica la sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de febrero de 2012.

Y en torno a la responsabilidad patrimonial se recoge la jurisprudencia sobre las reclamaciones sanitarias y se concluye que en el presente caso, como resulta del expediente administrativo y del informe de los especialistas de medicina interna, al folio 98, así como los informes previos de los distintos Servicios del Hospital Comarcal Santiago Apóstol, no puede afirmarse que la paciente evidenciara sintomatología evidente de patología grave, sin que las pruebas diagnósticas practicadas detectaran hallazgos de interés, que obligaran a llevar a cabo una actuación diferente de la que se hizo.

Como indica la sentencia del TS de 20 de enero de 2010 o de 11 de mayo de 2010 , 15 de noviembre de 2010 .

Y sobre la antijuricidad del daño se invoca la sentencia del TS de 20 de julio de 2011 , sin que se haya acreditado la existencia de un retraso en el diagnóstico de la paciente y en todo momento se actúo de manera más adecuada a la sintomatología que la paciente presentó, en este sentido la sentencia del TS de 17 de julio de 2012 , como resulta de todos los informes que se detallan.

Y en cuanto a la intervención quirúrgica esta plenamente indicada en este caso y fue correcto el postoperatorio y seguimiento, sin que la complicación, que se produjo se detecto de manera precoz, como se indica en dichos informes.

Y en cuanto a la información trasladada al paciente y a su hermano no puede considerarse deficiente o escasa, como resulta al folio 66, además de que consta del Informe del Servicio de Cirugía se propuso y explico a la paciente la necesidad de la intervención.

Además de que dicho derecho a la información es de carácter personalísimo.

Por todo lo cual se concluye que la paciente fue diagnosticada de la oclusión que padecía en tiempo y forma correctos, siendo intervenida de dicha patología correctamente, a pesar de lo cual se produjo la peritonitis, complicación no imputable a la praxis médica, siendo detectada de forma precoz e intervenida tras valorar los riesgos y beneficios que podían causarse.

Y en cuanto a las cantidades reclamadas, se invoca que la cuantía reclamada es excesiva, dadas las circunstancias concurrentes y que no procede la aplicación del artículo 20 de la LCS , de acuerdo con la jurisprudencia que se recoge en la contestación a la demanda, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Y planteados en dichos términos el presente recurso, debemos iniciar su estudio, refiriéndonos necesariamente a la causa de inadmisibilidad invocada por las partes demandadas, referida a la inadmisibilidad del recurso, con relación a los recurrentes Doña Zaira , Don Armando , Don Edmundo , Don Higinio y Don Miguel , dado que se alega que la reclamación administrativa la ha realizado una persona distinta en sede administrativa y dándose oportunidad al resto de los hermanos de adherirse a la reclamación patrimonial formulada por Don Luis Enrique , incurrieron en defectos de forma que no subsanaron, como la falta de poder de representación en forma, exigida al amparo del art 32.2 de la Ley 30/1992 y ante la falta de alegaciones, en consecuencia se les tuvo por desistidos del procedimiento en vía administrativa, resolviendo exclusivamente la reclamación previa de responsabilidad efectuada por Don Luis Enrique , que inicia la reclamación administrativa previa exclusivamente en su nombre y representación.

Y efectivamente examinado el expediente administrativo, resulta del mismo, al folio 1 y 2, que aparece la reclamación de Don Luis Enrique como tutor de su hermana, pero sin que se indique que realice la reclamación en su nombre y por el resto de los herederos, es más al folio 56 donde se solicita que se dicte resolución expresa en el procedimiento indicado, se vuelve a realizar solo por Don Luis Enrique y las alegaciones que se hacen en el trámite de audiencia, al folio 110 son, así mismo, en nombre de Don Luis Enrique , sin ninguna otra indicación y se solicita para él la indemnización, al folio 116 vuelto, por lo que no aparece, por tanto, reclamación alguna a nombre de los otros hermanos, ahora recurrentes, los cuales pese a que se les comunica, la posibilidad de que formulen dicha reclamación, tras haber facilitado sus datos, la representación de Don Luis Enrique , no se personaron en forma, dado que el escrito que presenta el Letrado de Don Luis Enrique , al folio 151, en la que ya solicita también la indemnización a favor de todos los hermanos, como se indicaba al folio 154 no se estimaba acreditada, en forma, la representación de los hermanos, indicando por ello que debían presentar poder notarial u otro documento acreditativo de la misma o mediante comparecencia personal, sin que presenten documento notarial, ni comparecencia, sino solo el documento que obra al folio 159, en el que al parecer designan la dirección letrada en dicho procedimiento, pero dado que no se cumplió con lo indicado al folio 154, se les tuvo por desistidos, además de que con dicha designación en agosto de 2012, ya había transcurrido el plazo de un año desde el fallecimiento de la paciente, por lo que respecto a dichos recurrentes, o se ha de considerar que conforme lo establecido en el articulo 69.c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el articulo 25.1 del mismo texto legal , no existe respecto de ellos la reclamación inicial, ya que solo lo realizo la Don Luis Enrique , en su propio nombre y derecho, no en representación de su hermanos, por lo que faltaría el acto administrativo previo, respecto a los mismos, o que cuando se reclama por ellos, el 23 de julio de 2012, como resulta al folio 151, ya había transcurrido el plazo de un año desde la fecha del fallecimiento, por que también la acción en ese momento respecto a dichos hermanos había prescrito, por todo lo cual resulta procedente respecto a Doña Zaira , Don Armando , Don Edmundo , Don Higinio y Don Miguel , declarar la inadmisibilidad del recurso.

CUARTO.-Y resuelta de dicha forma la causa de inadmisibilidad, respecto al recurso interpuesto por Don Luis Enrique y a efectos de la resolución del mismo, debemos destacar como hechos probados que:

Doña Gabriela Paciente de 56 años ingresa en la urgencia del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro el 10 de noviembre de 2010, tras ser derivada desde el servicio de atención primaria, por un cuadro inespecífico de dolor abdominal.

lngresa de nuevo en el servicio de urgencias el 21 de noviembre de 2010, en dos ocasiones, al folio 93 de la historia clínica consta, en cuanto a la exploración: obesidad mórbida, abdomen muy globuloso, blando, depresible, no doloroso, peristaltismo conservado sin signos de irritación peritoneal. Pruebas analíticas: normales. Rx de abdomen es normal. Diagnóstico vómitos. Alta con recomendaciones.

Ingresa de nuevo en la urgencia el 22 de noviembre de 2010, haciendo constar en la exploración física: Buen estado general, obesidad. Abdomen: abdomen blando y depresible, sin dolor a la palpación ni signos de irritación peritoneal, al folio 21 de la historia clínica.

Ingresa en el Hospital ese mismo día y el 24 de noviembre de 2010 se realiza una gastroscopia.

El 25 de noviembre de 2010, se realiza una ecografía abdominal normal, se prescribe un enema opaco, el 26 de noviembre de 2010 se realiza una interconsulta con psiquiatría como resulta del folio 34 de la historia clínica, el 28 de noviembre de 2011 se indica que se niega a tomar la medicación y el 29 de noviembre de 2010, no se puede realizar dicho enema opaco dado que la paciente no permite la realización de la prueba, se realiza indicación de consulta a Psiquiatría, folio 34 de la historia clínica.

El 30 de noviembre de 2010 se solicitan nueva Rx abdominal y TAC abdominal, en la Rx simple abdominal se indica ausencia de gas en marco cólico con dilatación de asas de intestino delgado oclusión.

Se realiza consulta urgente con Cirugía General para intervención de la paciente. No transito intestinal, vómitos fecaloideos.

Se propone a los familiares dicha opción y firman el documento de Consentimiento informado a los folios 66

Tratamiento quirúrgico se propone el 30 de noviembre de 2010 y se realiza el 1 de diciembre de 2010, con el hallazgo de oclusión intestinal por neoplasia estenosante a nivel del ángulo hepático del colon ascendente, con dilatación muy importante de todo el intestino delgado y colon derecho, como resulta al folio 28 de la historia clínica.

En el informe de Anatomía patológica consta adenocarcinoma intestinal tipo clásico, moderadamente diferenciado de 2.5 cm que infiltra la pared alcanzando la serosa. Metástasis de 6 ganglios linfáticos regionales estadio Estado T4 N2 al folio 5.

En los días siguientes del postoperatorio presenta una evolución favorable, en concreto el día 4 de diciembre de 2011, con analítica normal así como el día 6, en una primera exploración abdominal revela un abdomen blando, pero ese mismo día a las 23.30h se avisa al cirujano de guardia y ante el resultado de las pruebas practicadas, se reajusta tratamiento, se evalúa y se mantiene cobertura antibiótica de amplio espectro.

El 7 de diciembre de 2010, en un primer momento a la 1.30 horas y al tratarse de una paciente de muy alto riesgo quirúrgico, se inicia un manejo conservador, pero sin poder descartarse que pueda ser necesaria la reintervención, es revaluada a las 8:00 horas y al ser más dolorosa la exploración física, se decide la reintervención urgente a las 9:30.

En la cirugía que se realiza se aprecia dehiscencia de sutura de anastomosis ileocólica, con peritonitis aguda localizada, tras la operación quirúrgica se decide su traslado a la UCI del Hospital de Vitoria.

La paciente evoluciona desfavorablemente con múltiples complicaciones, con infarto de la arteria cerebral media, diagnosticado el día 7 de enero de 2011 y varios episodios de parada cardiorrespiratoria, por lo que se decide de acuerdo con la familia, tratamiento paliativo, dada la situación global de la paciente, falleciendo el día 9 de enero de 2011.

QUINTO.-Establecidos los hechos que consideramos probados, hay que analizar si a partir de los mismos es posible declarar la responsabilidad patrimonial y así conviene traer a colación la sentencia del TSJ de Valladolid de 8 de Marzo del 2013 dictada en el recurso 869/2009 , de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se recoge la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria:

Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria : daño desproporcionado y pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles ', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La citada STS de 10 de julio de 2012 recuerda que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento '.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc' ... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos '.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa' , si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado ', doctrina que reitera la STS de 19 de septiembre de 2012 en la que tras recordar que ' la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción »', añade que ' en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado '. A esta doctrina también se refiere la STS de 4 de diciembre de 2012 que, no obstante, desestimó la reclamación pues tras reconocer que no concurría en los hechos la apariencia clara o evidente de actuación negligente que exige la anterior doctrina, añadió ' Aparte de que consta la explicación del resultado, lo que la hace igualmente inaplicable '.

En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que ' la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria . Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas' .

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

SEXTO.-Dicho lo cual y a la vista de los hechos probados, de la historia clínica y de los informes obrantes en autos, cabe concluir respecto a los motivos que según la parte actora determinarían la existencia de la responsabilidad patrimonial y que vendrían configurados, a la vista del informe pericial que aportó con la demanda y la declaración de los Peritos, autores del mismo, en el acto de la vista, Don Cesar y Don Franco , en dos datos fundamentales, en dos datos fundamentales, que una actuación diligente y oportuna, hubiera permitido un diagnóstico precoz de la obstrucción intestinal, disminuyendo la tasas de complicaciones post operatorias y otorgando un tratamiento apropiado que permitiese posibilidades considerables de supervivencia a los cinco años, así como uns tardía segunda intervención quirúrgica, ante las complicaciones acaecidas.

Sin embargo estas conclusiones del citado informe, que fueron desarrolladas en el acto de la vista, cuya grabación ha sido visionada y donde se aprecia que se incidió en el hecho de que se debería de haber realizado un scanner, para haber establecido un diagnóstico precoz, no se comparten por la Sala, a la vista de los datos que hemos declarado probados y del informe y declaración del Perito, Don Moises , además de por su condición de especialista en Cirugía General y digestivo, frente a la condición de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, así como de Medicina Legal y Forense de los médicos firmantes del informe de la parte actora, pero además por las declaraciones que realizo en el acto de dicha vista, donde el Doctor Jose Carlos , concluyo que el scanner servía para determinar el origen de la oclusión, pero no para diagnosticarla y que el medio más eficiente para ello era la exploración física y la radiografía, que en concreto en la radiografía del día 21 no había distensión abdominal y el patrón gaseoso era normal y no sugestivo de obstrucción intestinal, como se aprecia en el informe de la placa, realizado por el especialista en radiología.

Reiterando que el TAC no era necesario y sin diagnóstico establecido el TAC no hubiera ofrecido una información precisa, dado el límite de resolución y el tamaño del carcinoma.

Que la oclusión no se presenta hasta el día 30, en el que la radiografía era distinta, como se informa ya de forma diferente, así consta igualmente en el informe de la parte actora, a los folios 3 y 7 del mismo, pese a que el Perito de parte pretendiese, en contra del informe del especialista de radiología y del Cirujano, considerar que ambas radiografías evidenciaban ya la oclusión, ni es cierto tampoco lo que mantuvo en su declaración, a la vista del folio 8 de la historia clínica, de que el día 23 de noviembre, se indicara la necesidad de tomar solución urgente ante los vómitos y el resto de la sintomatología que presentaba la paciente, ya que dicha indicación se corresponde con el día 26 de noviembre, no con el día 23.

Pero es que además el Dr. Moises afirmo igualmente que el tratamiento quirúrgico era el mismo con un diagnóstico previo anterior y que el empeoramiento tras la primera cirugía, dados los días en que se había producido el mismo, no dependían de la correcta técnica, sino que era una complicación típica de ese tipo de cirugía, y que un diagnóstico previo no hubiera modificado el diagnóstico de cáncer de colón.

Ello viene expresamente indicado en el informe acompañado a la contestación a la demanda , donde se hace constar expresamente que:

Sin que tampoco el hecho de que la primera consulta con psiquiatría no se estableciera hasta la fecha que se indica en el Fundamento anterior, modifique las conclusiones anteriores, ante el resto de los datos, dado que además el informe de psiquiatría, al folio 62 de la historia clínica, no hace sino pautar el tratamiento actual y el necesario para cuando se retirase la sedación.

Es por lo que a la vista de lo expuesto, no se puede concluir, como pretende la parte recurrente, que haya existido una mala praxis por un diagnóstico tardío y tampoco en cuanto a que la segunda intervención se demorase, dado que, frente a lo que se indica en el informe de parte, de que no se encuentra una explicación lógica que justifique el retraso terapéutico ante la evidente gravedad del cuadro clínico que presento la paciente, frente a ello, cabe indicar que en la propia historia clínica se evidencia que desde las 23.30h del día 6 de diciembre, cuando se avisa al cirujano de guardia, ante el resultado de las pruebas practicadas, se reajusta tratamiento y se mantiene cobertura antibiótica de amplio espectro, si bien en un primer momento, a las 1.30 horas del día 7 de diciembre de 2010 y al tratarse de una paciente de muy alto riesgo quirúrgico, se inicia un manejo conservador pero sin descartar que fuera necesaria la reintervención, siendo revaluada a las 8:00 horas, decidiendo la reintervención urgente a las 9:30, por lo que ante este cronología, no podemos afirmar que existiese retraso alguno y la incidencia que los peritos de la parte actora, ponen en la existencia de liquido achocolatado en la exploración del día 6, se rechazo tajantemente por el Cirujano Sr. Moises , que afirmo que no era eso, sino sangre infectada, pero es más de la historia clínica resulta que desde dicho líquido se aprecia a las 23:30 horas del día 6 de diciembre, la intervención se realiza a las 9:30 horas del día siguiente, por lo que en la valoración de la situación de la paciente, no puede admitirse que se realizara con retraso alguno injustificado.

Por lo que de todo ello no se puede concluir que frente a los informes que obran en el expediente administrativo, el de la Compañía de Seguros y el Inspector médico, frente a las únicas consideraciones del informe de parte, que en el presente caso haya existido, ni un retraso diagnóstico, ni pruebas diagnósticas insuficientes, ni una cirugía incorrecta, sino que las consecuencias de la dehiscencia en este tipo de operaciones es una complicación habitual en este tipo de operaciones, como indico el Dr. Moises y se recogía en el informe al señalar que:

La prevalencia de dehiscencia de una anastomosis intraperitoneal del colon se encuentra entre el 2 y el 6%. Cuando las anastomosis se realizan por debajo de la reflexión peritoneal, la prevalencia aumenta estando entre el 8 y el 20%.

Y por otro lado resulta extraño que no se tome en consideración en el informe de parte, como si se hacía constar en los informes en el expediente administrativo, las especiales circunstancias de la paciente, dada su obesidad y diabetes, por lo que el proceso que llevó al fallecimiento en el post operatorio, no puede darse como acreditada, la afirmación de que se debiera al no diagnostico precoz, ni a que la paciente no fuera atendida en el post operatorio, conforme a las reglas de lex artis, constando en los informes médicos y en el Informe de inspección, las sucesivas actuaciones médicas que se llevaron a cabo a medida que la misma empeoraba.

Por lo que no apreciándose culpa patente en la atención medica recibida, ni respecto al retraso del diagnóstico, que conlleva perdida de oportunidad, ni respecto a la atención recibida en el post operatorio, no puede concluirse que el resultado de la muerte, responda a una incorrecta actuación del centro sanitario, ni del servicio de urgencias, ni del servicio quirúrgico, ni del digestivo, ni de la UVI.

No considerando el informe de parte prueba directa, indirecta o indiciaria de mala praxis, que determinase el desafortunado fallecimiento de la hermana de los recurrentes, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso, al no apreciarse concurrentes los requisitos determinantes para poder declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

SEPTIMO.-Y en cuanto a la falta de consentimiento informado que también se reprocha en la demanda y si bien es cierto a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 7-12-2011, dictada en el recurso 6613/2009 , de la que ha sido Ponente Doña Celsa Pico Lorenzo y en donde se recoge la importancia del mismo, al indicar en su Fundamento de Derecho Octavo, que:

DÉCIMO.- La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.

Artículo 5. Regla general.

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Pero siendo ello cierto, es un dato evidente que consta en el expediente administrativo, que el tutor firmo el consentimiento informado como obra a los folios 64 a 69 del Anexo 1 del expediente administrativo, así como se que se informo verbalmente a la familia, no pudiendo considerar a la vista de dichos documentos, que el consentimiento fuese insuficiente o se encontrase viciado en modo alguno, por lo que este último motivo debe ser también desestimado y con ello la presente reclamación de responsabilidad patrimonial.

ULTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas a la recurrente, pero dado que al presentar el caso enjuiciado dudas de hecho y de derecho, y que se ha recurrido, en principio, contra una desestimación presunta, es por lo que procede no hacer especial imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando la causa de inadmisibilidad invocada por las partes codemandadas, se declara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo, respecto a Doña Zaira , Don Armando , Don Edmundo , Don Higinio y Don Miguel .

Y con desestimación del recurso contencioso administrativo registrado con el número 404/2012interpuesto por Don Luis Enrique , representado por la Procuradora Doña María Elena Prieto Maradona y defendidos por los Letrados Don Javier de la Peña Prado y Don Gabriel González Tirado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial el 2 de marzo de 2011 ante el Servicio de Salud del SACYL de la Junta de Castilla y León por daños derivados de la asistencia sanitaria recibida por Doña Gabriela , se declara que dicha desestimación presunta es conforme a derecho.

Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. M. Begoña Gonzalez Garcia , en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a siete de mayo de dos mil catorce, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.