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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 109/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4089/2019 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: PARADA LOPEZ, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 109/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100110
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1616
Núm. Roj: STSJ GAL 1616:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 00109/2021
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ (presidenta)
JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a 26 de febrero de 2021
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE APELACION 0004089.2019 entre partes, como apelante Picouzo Inversiones, SL representado por el Procurador Sr. Sanjuan Fernández y defendido por la Letrada Sra. Costa Padin y de otra la apelada Axencia de Protección da legalidade urbanística (en adelante APLU) representada y asistida por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia
Antecedentes
Por la apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime íntegramente LA APELACION con imposición de costas a la parte recurrente.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO PARADA LOPEZ.
Fundamentos
Se presenta recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:
1.- La infracción por la sentencia impugnada de los arts. 67.1 LJCA y 218 LEC, en relación con el art. 24 CE, por incurrir en incongruencia omisiva que se traduce en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva
2.- la infracción por la sentencia impugnada del art. 222 LEC y jurisprudencia dictada en su aplicación
3.- la infracción por la sentencia impugnada de los arts. 209.4 LOUGA y 44.2 y 62.1.e) de la Ley 30/1992
4.- La infracción del art. 209.5 LOUGA, al hacer la sentencia impugnada una incorrecta aplicación del mismo
5.- la desviación de poder y la vulneración del art. 9.3 CE, no apreciadas por la sentencia impugnada
6.- la infracción por la sentencia impugnada, por inaplicación, del art. 105 de la Ley 30/1992
Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no difieran de la presente.
1.- Sobre la cuestión ahora debatida y motivos alegados relativos a la Sociedad particular denominada Sociedad Civil complejo turístico Raeiros SCP relativo a la construcción de una instalación turística en suelo no urbanizable del Lugar de Balea en San Vicente do Mar (O Grove) ya se han pronunciado diferentes sentencias de la presente Sala, así entre otras la STSJ Galicia, a 31 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 877/2020, STSJ Galicia, a 24 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 413/2020, STSJ Galicia, a 22 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 411/2020, STSJ Galicia, a 22 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 405/2020, STSJ Galicia, a 22 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 404/2020 y STSJ Galicia, a 22 de enero de 2020 - ROJ: STSJ GAL 403/2020 motivación que procede dar por reproducida y que en la presente se reitera.
Debemos señalar como hechos previos que resultan del expediente para la valoración del presente recurso los siguientes:
a) En resolución de 09.04.1992 se le concedió a la entidad Raeiros SL autorización autonómica para la construcción de una instalación turística (Complejo Turístico Raeiros) en suelo no urbanizable del Lugar de Balea, San Vicente do Mar (O Grove), sobre una parcela inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados con el nº 10.968, en el Tomo 887, Libro 93, folio 96
b) En el año 2004 cambió la titularidad de la licencia a favor de Inproin Galicia SL, quien otorgó escritura de división horizontal en fecha 26/08/04, convirtiendo la parcela única en 52 parcelas independientes, lo que provocó a su vez una modificación de sus estatutos escriturada el 05.07.2006
c) En fecha 23.02.2007 se constituyó la sociedad civil de carácter particular denominada Sociedad Civil Complejo Turístico Raeiros SCP, a la que los constituyentes aportaron el derecho de uso de cada una de las 52 fincas registrales que componían el complejo, asumiendo esa sociedad la dirección, administración y explotación de la totalidad de las unidades del complejo
d) El director xeral de urbanismo dicto resolución en fecha 30 de abril de 2007 que acuerda declarar que la obra ejecutada por Inproin, SL consistente en la construcción de 52 apartamentos 'encostados' en grupo de a cuatro, cinco y seis viviendas sitas en Balea de San Vicente do Mar, de O Grove constituye una parcelación urbanística en suelo rustico prohibida por los art. 206 y 207 de la ley 9/2002, ordenando la restitución de la parcela matriz a su estado original con demolición de elementos incompatibles.
e) Por el juzgado contencioso num. 2 de Pontevedra en sentencia de 26 de junio de 2012 estima el recurso contra la orden de demolición que declara nula.
f) Por la Sala de lo contencioso del TSJ de Galicia en fecha 12 de septiembre de 2013 se dicta sentencia en el recurso de apelación 4514/2012 y revoca la sentencia del Juzgado
g) En cumplimiento de la Sentencia la directora de la APLU en fecha 12 de junio de 2014 acuerda dejar sin efecto el apercibimiento para cumplir la Orden del año 2007 requiriendo a los titulares de las fincas resultantes de la parcelación el cumplimiento de la resolución 2 de marzo de 2010 que ordena la demolición de los apartamentos.
h) En ejecución de aquella resolución de fecha 30.04.2017 que ordenaba ajustar la obra a determinadas condiciones advirtiendo de que en caso contrario se decidiría su demolición por haberse ejecutado sobre la base de una parcelación urbanística prohibida (en suelo rústico), el 28.02.2008 la Administración autonómica decidía requerir a Inproin S.L. para que diese cumplimiento a la misma concediéndole a tal fin un plazo de tres meses , con apercibimiento de ejecución subsidiaria o forzosa a través de multas coercitivas
i) En fecha 02.03.2010 la Axencia de protección da legalidade Urbanística (APLU) ordena la demolición del complejo.
j) En fecha 19.04.2010 la Sociedad Complejo Turístico Raeiros SCP presentó ante la Consellería una declaración responsable de inicio de actividad de apartotel.
k) El 19.07.2013 la APLU requirió a los copropietarios que procediesen a cumplir la resolución de 30.04.2007, con apercibimiento de ejecución forzosa, mediante multas coercitivas, o subsidiaria
l) Por resolución de fecha 19.06.2014 la Axencia decide dejar sin efecto su propio requerimiento de julio de 2013 y acuerda acudir ( mantener ) a la vía ejecutiva de la resolución de 2007 ordenando la demolición de la construcción, que queda condicionada a que no se dé cumplimiento a la misma por los primeros obligados en el plazo de tres meses.
Recurrida esa resolución en reposición, por acuerdo de 19.12.2017 la APLU decidía desestimar el recurso manteniendo su exigencia de demolición del complejo (resolución desestimatoria que es la ahora recurrida)
2.- Primer motivo de recurso.- La infracción por la sentencia impugnada de los arts. 67.1 LJCA y 218 LEC, en relación con el art. 24 CE, por incurrir en incongruencia omisiva que se traduce en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
Dispone el art. 67.1 de la LJCA que '1. La sentencia se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso'
Dispone el art. 218 de la LEC que: 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.
Sobre la motivación de las resoluciones judiciales: El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva únicamente se satisface si la resolución judicial contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado esa decisión ( STC 301/2000 de 13 de noviembre, STC 6/2002 de 14 de enero y STS de 11 de mayo de 2010).
Ahora bien, debe entenderse que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y se contemple la razón de pedir o causa petendi ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera 3 de noviembre de 2003, recurso de casación 5581/2000). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de algún argumento aducido debe ser razonablemente interpretado como un rechazo implícito o tácito de aquél. Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 05/10/2018 , nº resolución 1475/2018, nº recurso 1022/2016, ECLI:ES:TS:2018:3337 , recuerda que ' la incongruencia, en su modalidad omisiva, comporta que los Tribunales, al dictar sentencia, omiten examinar algunas de las pretensiones accionadas en el proceso, pudiendo afectar esa omisión a los motivos de impugnación, cuando estos tengan sustantividad propia.
La fundamentación de la sentencia de instancia ha dado respuesta fundada a las peticiones propuestas en la demanda, sin que los requisitos internos de congruencia y motivación exijan una respuesta pormenorizada a todos los argumentos deducidos por las partes significando que la resolución recurrida es la de 19 de octubre de 2017 dictada por el Director de la APLU, por la que se acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 16 de junio de 2014, no la de 2010 la cual es un acto9 confirmado por sentencia firme.
Así, por ejemplo, decíamos en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 08/05/2019, Nº de Recurso: 4379/2018 , Nº de Resolución: 245/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:3159 :
' Para analizar esta alegación debe recordarse , como acertadamente expone la Sentencia apelada, que el objeto del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo contenido en el escrito de interposición del recurso, y, por tanto, el objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de instancia, no es la Resolución del Director de la A.P.L.U de 2 de marzo de 2.010, sino la Resolución de 19 de diciembre de 2.017, por la que se desestima el recurso de Reposición contra la de Resolución de fecha 12 de junio de 2.014, en la que se dejaba sin efecto el apercibimiento efectuado en resolución anterior, de fecha 19 de Julio de 2.013, previo a la ejecución forzosa de orden para la restitución de legalidad, y, en la cual se aclaraba en su fundamentación jurídica que se mantenía, como vía ejecutiva de la resolución de 30 de abril de 2.007, la orden de demolición contenida en resolución de 2 de marzo de 2.010. Es innegable que es la propia parte recurrente la que fija, la que acota el objeto del procedimiento, en este caso, al tratarse de procedimiento ordinario, ese objeto se fija a través del escrito inicial de interposición del recurso. En este caso resulta obvio cuál era ese objeto, y, por ello, la Sentencia únicamente puede resolver, como así hizo la Sentencia apelada, sobre las resoluciones administrativas objeto del recurso.
No podía la Sentencia apelada, resolver, como pretende la apelante, sobre la corrección jurídica de la orden de demolición de 2.3.2.010, ya que esa resolución no era objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la propia parte apelante.
Por esa razón se concluye que no existe incongruencia de ninguna clase en la Sentencia apelada, por lo que procede desestimar esa alegación.'
En consecuencia, no hay incongruencia omisiva, sino análisis completo y exhaustivo de todos los motivos de impugnación desde la perspectiva de las resoluciones impugnadas, ya que lo que había que analizar era la procedencia del requerimiento, efectuado en el año 2014, de cumplimiento de la orden de demolición dictada en el año 2010, como forma de restaurar la legalidad urbanística conculcada.
3.- Segundo motivo de recurso.- la infracción por la sentencia impugnada del art. 222 LEC y jurisprudencia dictada en su aplicación
Dispone el art. 222 de la LEC que: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'
Dicho motivo tampoco puede prosperar, así, la Sentencia 636/12 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, indicaba:
'Pues bien, el inequívoco tenor de la Disposición Transitoria Segunda como de los Arts. 32 ; 34,3 ; 206 ; 207 ; 210 y 209,3 c ) y 5 de laLey núm. 9/02, de 30 de Diciembre, de Ordenación urbanística y protección del Medio rural de Galicia, habida cuenta que ninguna efectiva acción adecuatoria 'in situ' aparecía adoptada por aquella tercera Razón promotora-empresarial inmobiliaria antes referenciada -que ni siquiera se ha personado nunca como eventual interesada en las presentes actuaciones-, ni desde luego por los ulteriores titulares en orden a adecuar el uso de aquellos inmuebles a su utilización hostelera otrora autorizada ni desde luego a revertir aquellas sucesivas e ilegalizables actuaciones urbanísticas allí realizadas -en particular, en lo que atañe a la parcelación inautorizada y al uso residencial prohibido-, determinaba la aplicación 'in situ' de aquel tenor demolitorio otrora referenciado,sin que desde luego de contrario por aquellos promoventes se acreditase exceso o desviación alguna al respecto.'
La resolución impugnada ordena que se cumpla lo indicado en la resolución de 2 de marzo de 2010.
Sobre dicha resolución y su alcance ya fue objeto de dos recursos que finalizaron con sentencias firmes del TSJG, Sentencia 636/2012 de 14 de junio y Sentencia 660/2013 de 12 de septiembre que confirman dicha resolución declarando, por tanto, la conformidad a Derecho de la resolución que imponía la demolición de las construcciones como alternativa válida motivado por el incumplimiento de los interesados en restaurar la legalidad en la forma inicialmente indicada.
4.- Tercer motivo de recurso.- la infracción por la sentencia impugnada de los arts. 209.4 LOUGA y 44.2 y 62.1.e) de la Ley 30/1992
Dispone el art. 209.4 de la LOUGA que 4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.
Se debe indicar que la presente alegaciones una cuestión que ya ha sido analizada y resuelta con carácter firme en esta jurisdicción por lo anteriormente expuesto.
Por tanto, lo alegado por el recurrente en relación con la no aplicabilidad al caso que nos ocupa de lo dispuesto en el art. 209 LOUG supone proponer de nuevo una cuestión que ya fue objeto de análisis por los órganos judiciales por lo que tampoco puede prosperar.
5.- Cuarto motivo de recurso.- La infracción del art. 209.5 LOUGA, al hacer la sentencia impugnada una incorrecta aplicación del mismo.
Dispone el art. 209.5 de la LOUGA que 5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.
Procede reproducir lo dich0o en el anterior motivo.
Reproducir en este apartado lo que ya indicábamos en sentencia de esta Sala y Seccion num 581/2018 que señala al respecto: 'Por ello, el estado actual del complejo inmobiliario conculca la legalidad urbanística, y la orden de demolición se erige en la única medida posible a disposición de la Administración para eliminar la parcelación urbanística ilegal producida, ya que lo que resulta claro es que la existencia de los apartamentos como fincas independientes y de propietarios individuales, en el marco de un complejo inmobiliario privado sometido al régimen de propiedad horizontal, de naturaleza residencial, es contrario al uso permitido y convierte a las propias obras ejecutadas en no amparadas por la licencia e ilegalizables -por cuanto se autorizaron para la ejecución de un apartotel y el desarrollo de una actividad hotelera-, siendo la única alternativa a la pervivencia de esa situación la de su demolición. 2º. El artículo 211 de la LOUGA 9/2002 invocado por la actora aboca a la misma conclusión en este caso que el artículo 209.5.No se olvide que el artículo 211.3, establece que, transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento, si no hay un ajuste a las condiciones de la licencia, se procederá a impedir definitivamente la actividad y ordenar la reposición de los bienes afectados al estado anterior al incumplimiento, lo que materialmente, en cuanto al uso se refiere, es equivalente a lo dispuesto por el artículo 209.5, referido a los desajustes respecto a la licencia, o a obras sin licencia, que establece que en el mismo plazo de tres meses desde el requerimiento de ajuste a la legalidad sin cumplimiento, se procederá a la demolición y a impedir los usos. 3º. Por lo demás, en este caso no se trata tan solo de una actividad prohibida (uso residencial) sino de una parcelación prohibida, y la consecuencia de la misma pasa por la demolición de la obra que se autorizó como establecimiento hotelero, no para configurar viviendas individuales de uso residencial de cada uno de los propietarios. Por ello, el artículo 209.5 era plenamente aplicable, ya que existe una vinculación directa entre la actividad a la que se tenía que destinar la obra de construcción autorizada (establecimiento hotelero) y la propia licencia de obra, ya que si se tratase de otro uso (residencial) la licencia de obra no se podría haber otorgado. Por tanto, el desajuste de la actividad autorizada para la que se concedió licencia de obra implica un incumplimiento de la propia licencia de obra y de los términos de la autorización autonómica, un desajuste respecto a la misma que no se ha corregido ni en el plazo otorgado ni con posterioridad (o al menos no se acredita lo contrario, ni tampoco es la alegación de cumplimiento pleno de la resolución de 2007 el fundamento del recurso de apelación).'
6.- Quinto motivo de recurso.- la desviación de poder y la vulneración del art. 9.3 CE, no apreciadas por la sentencia impugnada
Tampoco puede apreciarse la desviación de poder invocada, como acertadamente señala la sentencia apelada ya que, como ya hemos dicho, la resolución que ordena la demolición al aplicar el art. 209.5 LOUG, ya ha sido analizada por sentencia firme, confirmando la adecuación a Derecho de tal decisión.
Tampoco existe defecto en el razonamiento de la Juzgadora de instancia en orden a la valoración probatoria la vista del expediente y documental aportada, sin que por tanto se alegue ni justifique que se haya incurrido en un error manifiesto en la valoración de la prueba practicada que justifique sustituir la valoración imparcial del juzgador por la subjetiva del recurrente.
7.- Sexto motivo de recurso.- la infracción por la sentencia impugnada, por inaplicación, del art. 105 de la Ley 30/1992
El motivo no puede prosperar.
Sobre este último motivo la presente sección y sala en la Sentencia 581/2018 señaló lo siguiente:
'Todo lo expuesto, por referencia a lo razonado en la sentencia, evidencia que se ofrecen las razones jurídicas para defender la validez de la resolución de 12.06.14. No hay vulneración de procedimiento, ya que no se deja sin efecto ningún acto declarativo de ningún derecho ni ningún acto favorable. Simplemente se rectifica el error padecido por la Administración, que obró en la creencia de que la resolución de 2 de marzo de 2010 había sido anulada por sentencia firme. Una vez constatada la revocación de esa sentencia anulatoria, carecía de sentido y lógica la perseverancia en el error, y lo que procedía es dar a conocer a los propietarios la orden de firme del año 2010, que había sido confirmada judicialmente. Por lo demás, aunque no se hubiera revocado formalmente el apercibimiento del año 2013, la consecuencia jurídica sería la misma, en cuanto a la procedencia de requerir a los actores aquí apelantes el cumplimiento de la resolución del año 2010, ya que en el apercibimiento de 2013 se les dio traslado formal de la resolución de 30 de abril de 2007 y se les requiere su cumplimiento, restituyendo la parcela matriz a su estado original y ajustando el uso al destino autorizado en el plazo de tres meses. Pues bien, lo cierto es que ese plazo transcurrió y no se acredita el cumplimiento de esas obligaciones, lo que unido a la confirmación por sentencias firmes previas de la orden de demolición de 2010, lleva a una única conclusión: que ante el incumplimiento de la resolución de 30 de abril de 2007, y ante el mantenimiento de la parcelación ilegal y del uso residencial prohibido, los inmuebles de los actores siguen contraviniendo la legalidad urbanística, y como no han realizado en el plazo concedido las actuaciones de ajuste a las autorizaciones y licencia concedidas (que era para un único establecimiento hotelero), la forma de restaurar la legalidad pasa por la demolición, ya ordenada en el año 2010, obligación en la que se subrogan en cada momento quienes sean los titulares de los inmuebles a demoler. Por ello ni hay vicio procedimental por la revocación del apercibimiento ni tampoco procedía una retroacción de actuaciones para poner de manifiesto a los propietarios un requerimiento de cumplimiento dictado en el año 2008 similar al que se les notificó en el año 2013, que en nada modifica ni las posibilidades de los apelantes de restituir la legalidad -antes y después del acto recurrido dictado en el año 2014-; y que resultaría redundante e innecesario cuando entre el apercibimiento del año 2013 y el año 2014 han dispuesto de la posibilidad de reponer la legalidad con las actuaciones personalísimas que solo de ellos dependen (en cuanto a la implantación de un verdadero y efectivo uso hotelero, y con la disolución de la división horizontal y la modificación registral que restituya la parcela matriz, eliminando la parcelación generada con las fincas individuales creadas en contra de lo autorizado en la licencia y en la autorización autonómica).'
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.
En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados, a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA procede hacer especial imposición de costas a la parte apelante dada la desestimación del recurso con el límite de 1000 euros por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose les saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del TS o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia siempre que acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del art. 89 de la ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.
Para admitir a trámite este recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación una vez firme la Sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.