Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00011/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G:30030 33 3 2019 0000011
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2019
Sobre:HACIENDA ESTATAL
De D./ña.UNION TALLER Y MONTAJES ESPECIALES, SL
ABOGADO
PROCURADORD./Dª. MANUEL SEVILLA FLORES
ContraD./Dª. TEARM TEARM
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 7/2019
SENTENCIA núm. 11/2022
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Sánchez Martín
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados/as
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 11/22
En Murcia, a veintiséis de enero de dos mil veintidós
En el recurso contencioso administrativo nº. 7/19, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 32.477,02 € y referido a: Impuesto de Sociedades.
Pa rte demandante:
Unión Taller y Montajes Especiales, S.L.,representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendida por la Letrada Dª Ana Gema Gómara López-Camacho.
Pa rte demandada:
La Administración del Estado,representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ac to administrativo impugnado:
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 29 de junio de 2018 que estima en partela reclamación económico-administrativa número NUM000presentada contra la liquidación provisional con clave A NUM001, del Impuesto de Sociedades de 2010, girada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT en Cartagena, por importe de 32.477,02 euros, en la que se regulariza la situación tributaria de la actora al entender que no procede aplicar el tipo reducido regulado en la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto de Sociedades. Y acumulada la REA nº NUM002, contra la sanción por infracción tributaria con clave NUM003 del art. 191LGT. Y el TEARM an ula la sanción.
Pr etensión deducida en la demanda:
Que se dice sentencia en la que, se anule el acta con clave NUM001, del Impuesto de Sociedades de 2010, por ser contrario a Derecho.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 27 de diciembre de 2018, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.-La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.-No ha habido recibimiento del proceso a prueba, con lo que una vez evacuado el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 14 de enero de 2022.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone la actora el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 29 de junio de 2018 que estima en parte la reclamación económico- administrativa número NUM000 presentada contra la liquidación provisional con clave NUM001, del Impuesto de Sociedades de 2010, girada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT en Cartagena, por importe de 32.477,02 euros, en la que se regulariza la situación tributaria de la actora al entender que no procede aplicar el tipo reducido regulado en la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto de Sociedades.
Se basa el TEAR para llegar a la referida conclusión, en esencia, en los siguientes argumentos:
Sobre la cuestión a resolver es si se ajusta a derecho el acuerdo impugnado y, en definitiva, si procede la aplicación a la reclamante, en su autoliquidación correspondiente al ejercicio 2010, del tipo reducido por mantenimiento o creación de empleo regulado en la Disposición adicional duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Y dentro de una comprobación limitada.
Y que el interesado D. Jose Daniel era titular a 31-12-2010 del 51,255 del capital social y es apoderado de la mercantil por lo que el informe de plantilla media de la de la SS contiene un error ya que dicha persona debe ser excluida del cálculo de plantilla media, de lo que resultaría que la plantilla media de 2010 ascendió a 24.68 trabajadores. Y el TEARM alude al art. 105y 106 LGT. anula la sanción por falta de motivación.
Fundamenta la actora su pretensión como base en los siguientes motivos:
Que dentro del plazo reglamentario presentó la autoliquidación del Impuesto sobre sociedades del año 2010, aplicándose el tipo reducido de gravamen previsto en la disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre sociedades, en lugar del tipo general de gravamen.
Y que según preceptúa la norma transcrita, para el cálculo de la plantilla media de la entidad se estará a lo que disponga la legislación laboral, para lo cual, como ha determinado esa Sala en su Sentencia de fecha 13 de junio de 2016 (JUR/2016/170303), dictada en el recurso 161/2014 , debe fijarse el concepto de persona empleada acudiendo al artículo 1.2. de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, y el apartado c).
Y señala que así lo ha determinado esta Sala en la Sentencia citada, dos son los requisitos para considerar que un trabajador lo es por cuenta ajena conforme a la legislación laboral, y por tanto pertenece al Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, no teniendo la condición de persona empleada y en consecuencia no formando parte de la plantilla media de la empresa:
1) Que ejerza funciones de dirección y gerencia.
2) Que tenga el control efectivo directo o indirecto de la sociedad.
Aplicando la normativa expuesta, la TGSS, en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución de fecha 16 de enero de 2015 (documento nº 2), ha concluido lo siguiente:
'Por tanto queda acreditado que D. Jose Daniel desde fecha 20 de noviembre de 2009 presta servicios y posee el control efectivo de la sociedad mercantil UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, S.L., lo que determinaría su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos desde esa fecha.'
Y considera que resulta innegable que D. Jose Daniel debería haberse incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, desde el día 20 de noviembre de 2009, y en consecuencia, y también desde esa fecha no formaba parte de la plantilla media de la empresa.
Y añade que problema se plantea porque en el informe de la plantilla media de la actora en el año 2010 consta que dicha plantilla media es de 25,68 trabajadores (documento nº 1), con lo que se incumpliría uno de los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen del impuesto sobre sociedades, al ser la plantilla media superior a 25 trabajadores, pero es que en ese cómputo está incluido D. Jose Daniel, como así se afirma en los apartados 1 y 2 de la aclaración de la TGSS de fecha 20 de febrero de 2015 (documento nº 3), que dice así:
'1.- El informe emitido a la empresa 'UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, S.L.' con fecha 20/02/2015 con Código Electrónico de Autenticidad Id. CEA: DABRHW9D1PLU refleja que: "Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, a 20/02/2015, en la empresa UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, SL, con código de cuenta de cotización NUM004 y con código de cuenta de cotización principal NUM004, la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el período 01/01/2010 y 31/12/2010 es: 25,68".
2.- En el cálculo que realiza dicho informe sobre plantilla media de trabajadores en ese C.C.C. y período se incluye al trabajador D. Jose Daniel con DNI NUM005'.
Y señala que, si se excluyera de dicho cómputo a D. Jose Daniel, la plantilla media durante 2010 sería de 24,68 trabajadores, y por tanto se cumplirían todos los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen del impuesto sobre sociedades, dado que D. Jose Daniel estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante todo el año 2010 a tiempo completo, y por tanto computa como 1 trabajador a los efectos del cálculo de la plantilla media del año 2010.
Y que para acreditar lo anterior, se acompaña como DOCUMENTO nº 4 Informe de vida laboral del C.C.C. de la actora, en el que para D. Jose Daniel no figura ningún coeficiente de aplicación por trabajar a tiempo parcial (columna C.T.P.), y como DOCUMENTOS nº 5 a 16 los TC2, o relación nominal de trabajadores de los meses de enero a diciembre de 2010, en los que también puede observarse que para D. Jose Daniel la cotización es de 30 días por mes, esto es a tiempo completo, ya que en caso de tiempo parcial aparecería el número horas y no de días. Igualmente en ambos documentos puede observarse que su tipo de contrato es el 100, correspondiente al contrato indefinido a tiempo completo, según establece el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en su Resolución de 28 de septiembre de 2001.
Y considera que el TEAR en la resolución impugnada, afirma que en el informe emitido por la TGSS figura una plantilla media de 25,68 trabajadores, y que la recurrente no aportó ningún otro documento que contraviniera dicho dato, cuando lo cierto es que la propia TGSS en su aclaración de fecha 20 de febrero de 2015,y en concreto en los párrafos transcritos, afirma que en el dato de plantilla media contenido en el informe está incluido D. Jose Daniel, reproduciendo a continuación el contenido de su resolución de fecha 16 de enero de 2015, en la que determinó su incorrecto encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 20 de noviembre de 2009, lo que en opinión de esta parte pone en evidencia la incorrección del citado informe en cuanto al dato de plantilla media en 2010.
Y que distinto es que dicho dato no pueda corregirse posteriormente con efectos del año 2010, obteniendo electrónicamente un nuevo informe de plantilla media de la empresa del año 2010 con el número correcto de trabajadores, porque el artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social, establece que el alta indebida en un Régimen del Sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior, y que en el presente caso se ha fijado en el día 1 de enero de 2015, pero esta fecha se refiere a la validez que se otorga a un alta indebida, es decir, que se considera válida pese a ser indebida, y como la propia TGSS ha afirmado en su resolución, D. Jose Daniel debería estar incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos desde el 20 de noviembre de 2009, lo que es equivalente a decir que el alta en el Régimen General de la Seguridad Social es indebida desde esa misma fecha, por más que pese a serlo se le otorgue validez hasta el día 1 de enero de 2015.
En definitiva, D. Jose Daniel no formaba parte de la plantilla media de trabajadores, debiendo descontarse por tanto 1 trabajador de la cifra de 25,68 trabajadores que constan en el informe de plantilla media de la TGSS (documento nº 1), por lo que en consecuencia dicha plantilla media sería inferior a 25 trabajadores y procedería la aplicación del tipo reducido de gravamen del Impuesto sobre sociedades, prevista en la disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del impuesto, razón por la que debe estimarse este recurso anulando la resolución impugnada.
Y señala que una cuestión similar ha sido resuelta por esta misma Sala en la precitada Sentencia de fecha 13 de junio de 2016 , que se plantea en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha Sentencia.
Po r último añade que, y aunque la TGSS ha determinado en su resolución que D. Jose Daniel ejerce funciones de dirección y gerencia en la sociedad recurrente, así como que posee su control efectivo porque ostenta el 51,25 por ciento del capital social, no está de más que se acredite ante esa Sala, para lo cual se acompaña como DOCUMENTO nº 17 copia de la escritura de poder mercantil otorgado la actora a favor de D. Jose Daniel, para que pueda 'Realizar los actos siguientes con plenitud de competencias, atribuciones, y facultades, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, de suerte que el apoderado ostente la plena representación de la poderdante, sin traba, limitación, ni excepción alguna', relacionando a continuación hasta 11 grupos de facultades, que incluyen, entre otros, la organización y dirección de la contabilidad, la realización de todo tipo de contratos y operaciones financieras, y el despido de trabajadores, con lo que resulta de la mayor evidencia que ejerce funciones de dirección y gerencia en la sociedad.
Y por lo que se refiere a su participación en el 51,25 por ciento del capital social, se adjunta copia de la escritura constitución de la sociedad el día 27 de agosto de 2008 (DOCUMENTO nº 18), cuyo capital se dividía en 4.000 participaciones sociales, y copia de la escritura de compraventa de participaciones de fecha 20 de noviembre de 2009 (DOCUMENTO nº 19), en virtud de la que D. Jose Daniel adquirió las participaciones sociales números 1 a 100 y 2.051 a 4.000, ostentando el 51,25 por ciento del capital social. Todo lo anterior se refleja también en la copia certificada del Libro de Socios que se aporta como DOCUMENTO nº 20.
En conclusión, considera acreditados los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen del Impuesto sobre sociedades, prevista en la disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del impuesto, la resolución impugnada debe ser anulada con estimación del presente recurso.
Por último, la Administración demandadase opone a la demanda por entender que la resolución impugnada es conforme a derecho.
Se ñala en concreto:
El debate se centra en determinar si la liquidación recurrida del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, es o no conforme a derecho. En este sentido, sostiene la recurrente que ha de ser anulada por concurrir los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen, regulado en la DA 12 del Real Decreto- Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el TRLIS, por mantenimiento o creación de empleo.
Re itera en esta sede las alegaciones vertidas en vía económico- administrativa, las cuales han sido oportunamente desestimadas en la resolución recurrida, que damos por reproducida.
Re fiere al contenido de la Disposición adicional duodécima del TR de la LIS, (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, introducida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
Y que sobre el cálculo de la plantilla media se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) en la Sentencia núm. 371/2018 de 17 mayo . JT 201988 en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):
'L a Ley no da una fórmula exacta de como calcular la plantilla media y se remite a la legislación laboral, pero en la misma tampoco hay una fórmula exacta para realizar los cálculos. Ahora bien, lo que sí es evidente y así se expresa en el apartado 3 de la ya citada D.A. 12.ª del TRLIS, es que debe tenerse en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
So bre esta cuestión, la Dirección General de Tributos en Consulta Vinculante V 1868-13, de 6 de junio de 2013 (JT 2013, 1332) establece que " A efectos del cómputo de la plantilla media, 'se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa' tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12. ª del TRLIS. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
Ac lara a continuación que para el cálculo del promedio de plantilla es indiferente la modalidad de contrato que regule la relación laboral del trabajador con la empresa. En consecuencia, se tendrán en cuenta tanto los trabajadores que formen parte de la plantilla fija de la empresa como los contratos con carácter temporal (...)
Y se plantea, de qué forma afecta al cálculo de la plantilla media la reducción de jornada de algunos trabajadores, explicando que el consultante tiene varios trabajadores que están contratados a jornada completa pero que tienen la jornada reducida durante una parte del año en aplicación de un expediente de regulación de empleo.
En este caso, argumenta la DGT que debe tenerse en cuenta que el artículo 203 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) (BOE de 29 de junio), y en el mismo sentido los apartados 2 y 3 del artículo 208, consideran en situación de desempleo total o parcial los supuestos de reducción temporal de jornada del artículo 47 del citado Estatuto de los Trabajadores, concluyendo, en definitiva, La consideración del trabajador afectado por dichas medidas como trabajador en situación de desempleo parcial determina que se considere como jornada correspondiente al trabajador, a efectos de lo dispuesto en la disposición adicional duodécima del TRLIS, la jornada reducida, por la parte del año a la que se extienda la reducción. (...)'
Y es la Tesorería General de la Seguridad Social, como órgano competente para calcular la plantilla media de la mercantil la que emite informe en el sentido de que la misma en el año 2010 fue de 25,68 trabajadores.
Y alude a la carga probatoria del art. 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece las reglas sobre la carga de la prueba en el ámbito tributario, trasunto en esta materia del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y en este supuesto, corresponde al actor probar que efectivamente el informe de la TGSS no se ajusta a la realidad sin que haya aportado prueba suficiente para desvirtuar su contenido.
Y señala que resulta del expediente remitido que la Resolución de encuadramiento de Don Jose Daniel en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos de la Seguridad Social, señala que dicho encuadramiento en el citado régimen tiene fecha de efectos de 01/01/2015, declarando la baja en la empresa en el Régimen General con fecha 31/12/2014. Dicha afirmación coincide con el INFORME DE VIDA LABORAL CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 1 DE ENERO DE 2010 A 31 DE DICIEMBRE DE 2010 aportado con el escrito de demanda que incluye a D. Jose Daniel como trabajador dado de alta en la empresa desde el 10 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014. En consecuencia, en el año 2010 formaba parte de la plantilla media de trabajadores.
As í mismo, en todo momento el informe de plantilla media de trabajadores en situación de alta en el ejercicio 2010 expedido por la Seguridad Social y aportado por el interesado junto con el escrito de demanda indica que la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en dicho período es de 25,68.
De la valoración conjunta de la prueba resulta que el certificado oficial emitido por la Seguridad Social, órgano competente, según la norma aplicable, para determinar la plantilla media de trabajadores goza de mayor presunción y certeza que las alegaciones vertidas de contrario.
Y refiere a que la prueba solicitada mediante otrosí en el escrito de demanda se centra en el cálculo de la plantilla media de la mercantil actora sin contar a D. Jose Daniel no en probar que efectivamente este Señor no formaba parte de la plantilla en el año 2010, como sostiene la Oficina Gestora, con fundamento en el informe de la TGSS y resulte del informe de vida laboral aportado.
SE GUNDO. - La cuestión planteada en el presente caso, consiste en determinar si la actora cumple con el requisito establecido en la Disposición Adicional duodécima de TRLIS, para la aplicación del tipo reducido del impuesto de Sociedades de 2011.
La disposición adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, introducida mediante Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, establece lo siguiente:
'2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que, durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.'
A efectos del cómputo de la plantilla media, 's e tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa' tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS.
Po r tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, debiéndose dar por tanto las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena 'Q uienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialaprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio''.
De acuerdo con esta última disposición, se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Po r su parte, la citada disposición adicional vigésima séptima establece que se presumirá dicho control, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando la mitad del capital de la sociedad para la que el trabajador preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Co n arreglo a lo anterior, será necesario que la plantilla media de la sociedad durante los doce meses siguientes al inicio del período impositivo en que se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 de la disposición adicional 12. a TRLIS, en el caso que nos ocupa 2010, sea superior o igual a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009, esto es, 2008.
A este respecto, la Oficina Gestora hace constar tanto en la propuesta como en la liquidación provisional notificadas al interesado, que la plantilla media de empleados de la entidad en el ejercicio 2010 es inferior a la unidad. Después de hacer referencia a la normativa aplicable diceque en el presente caso consultada la base de datos de la Tesorería de la S. Social, la plantilla media de empleados en el ejercicio 2008 asciende a 0,85 empleados y en el ejercicio 2010 es de 0,85 empleados, no cumpliendo el requisito de un empleado como mínimo con un contrato en el Régimen General de la Seguridad Social.
De fiende sin embargo la recurrente que cumple el requisito de plantilla media en el ejercicio 2010.
Pu es bien, el Sr. Abogado del Estado en esta vía jurisdiccional ya no alude a dicha tesis, al señalar que a efectos del cómputo de la plantilla media, ' se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa' tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS, alegando que por tanto únicamente pueden tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten susservicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia; añadiendo que según lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena 'Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialaprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio''; y ello para llegar a la conclusión de que de acuerdo con esta última disposición, se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Si gue diciendo que la citada disposición adicional vigésima séptima establece que se presumirá dicho control, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando la mitad del capital de la sociedad para la que el trabajador preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado;afirmando que en este caso al menos la mitad del capital de la sociedad está distribuido entre socios con los que la persona contratada convive y con los que está unida por vínculo conyugal o de parentesco hasta segundo grado. En consecuencia, se presume que la persona empleada posee el control efectivo de la sociedad y, por tanto, su relación con la sociedad no tiene carácter laboral, de conformidad con el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007; ya que se trata del cónyuge de la administradora de la sociedad que está vinculado de forma directa con las decisiones de la misma; razón por la que entiende que no procede aplicar el tipo reducido del 20/100, sino el ordinario del 25/100. En este sentido esta SALA y Sección ya se pronunció en la sentencia nº 263/19 de 26-04 , y con similares argumentosy a la que alude la actora, cuyos criterios jurídicos se deben mantener por congruencia y seguridad jurídica. En ella se decía:
Sin embargo, no cita las pruebas tomadas en cuenta para llegar a dicha conclusión a la que no alude el órgano de gestión ni tampoco el TEARM en la resolución impugnada. Parece que se basa en una presunción derivada de ser el trabajador cónyuge de la socia de la empresa dado de alto en el Régimen especial de trabajadores Autónomos; presunción que sin embargo no es tenida en cuenta por el órgano de gestión.
No obstante, como alega la parte actora, lo cierto es que existe un trabajador miembro de la plantilla de la entidad que por disposición legal, dado que es el cónyuge de la socia del sujeto pasivo (XXXXS.L.), está obligado a darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos, que debe considerarse como empleado de la misma en los términos previstos por la legislación laboral, en la medida de que presta sus servicios en condiciones de dependencia y por cuenta ajena, dándose las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia. En consecuencia, debe ser tenido en cuenta a la hora de calcular la plantilla media de la empresa. Este empleado es D. Demetrio xxxx cónyuge de la socia del sujeto pasivo, que presta sus servicios retribuidos de manera habitual y continuada calificándolos como rendimientos del trabajo, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa.
A efectos acreditativos de la condición de asalariado del cónyuge aporta la actora la siguiente documentación:
1. Contrato de trabajoformalizado entre la entidad y Don Demetrio xxxx (DOCUMENTO N° 1) por tiempo indefinido a tiempo completo, de fecha 1 de julio de 2009, por 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes en la categoría profesional de 'COMERCIAL' como autónomo colaborador ya que la legislación laboral le obliga a darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.
De dicho contrato se desprende que dispone de una remuneración compuesta por un salario base, pagas extras y complementos, así como de un período vacacional de 30 días naturales, quedando acogido a lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores (cláusulas sexta, séptima y octava del contrato de trabajo).
Por tanto atendiendo a los servicios prestados y al modo en que los presta dicho trabajador debe ser considerado como empleado de la empresa en los términos previstos por la legislación laboral, esto es, en condiciones de dependencia y por cuenta ajena, por lo que ha de ser tenido en cuenta a la hora del cálculo de la plantilla media ya que se dan en este caso las notas de dependencia, ajenidad, remuneración y voluntariedad propias de la legislación laboral para los trabajadores por cuenta ajena.
Y en este caso concreto, como señala el TEARM el interesado D. Jose Daniel era titular a 31-12-2010 del 51,255 del capital social y es apoderado de la mercantilpo r lo que el informe de plantilla media de la de la SS contiene un error ya que dicha persona debe ser excluida del cálculo de plantilla media, de lo que resultaría que la plantilla media de 2010 ascendió a 24.68 trabajadores .
Aplicando la normativa expuesta, la TGSS, en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución de fecha 16 de enero de 2015 (documento nº 2), ha concluido lo siguiente:
'Por tanto queda acreditado que D. Jose Daniel desde fecha 20 de noviembre de 2009 presta servicios y posee el control efectivo de la sociedad mercantil UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, S.L., lo que determinaría su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos desde esa fecha.'
Y por ello resulta innegable que D. Jose Daniel debería haberse incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadorespor cuenta propia o autónomos, desde el día 20 de noviembre de 2009, y en consecuencia, y también desde esa fecha no formaba parte de la plantilla media de la empresa.
Y aunque en el informe de la plantilla media de la actora en el año 2010 consta que dicha plantilla media es de 25,68 trabajadores (documento nº 1), con lo que se incumpliría uno de los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen del impuesto sobre sociedades, al ser la plantilla media superior a 25 trabajadores, pero es que en ese cómputo está incluido D. Jose Daniel, como así se afirma en los apartados 1 y 2 de la aclaración de la TGSS de fecha 20 de febrero de 2015 (documento nº 3), que dice así:
'1.- El informe emitido a la empresa 'UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, S.L.' con fecha 20/02/2015 con Código Electrónico de Autenticidad Id. CEA: DABRHW9D1PLU refleja que: "Según consta en las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, a 20/02/2015, en la empresa UNION TALLERES Y MONTAJES ESPECIALES, SL, con código de cuenta de cotización NUM004 y con código de cuenta de cotización principal NUM004, la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el período 01/01/2010 y 31/12/2010 es: 25,68".
2.- En el cálculo que realiza dicho informe sobre plantilla media de trabajadores en ese C.C.C. y período se incluye al trabajador D. Jose Daniel con DNI NUM005'.
Y añade que, si se excluyera de dicho cómputo a D. Jose Daniel, la plantilla media durante 2010 sería de 24,68 trabajadores, y por tanto se cumplirían todos los requisitos para la aplicación del tipo reducido de gravamen del impuesto sobre sociedades, dado que D. Jose Daniel estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante todo el año 2010 a tiempo completo, y por tanto computa como 1 trabajador a los efectos del cálculo de la plantilla media del año 2010.
Y que para acreditar lo anterior, se acompaña como DOCUMENTO nº 4 Informe de vida laboral del C.C.C. de la actora, en el que para D. Jose Daniel no figura ningún coeficiente de aplicación por trabajar a tiempo parcial (columna C.T.P.), y como DOCUMENTOS nº 5 a 16 los TC2, o relación nominal de trabajadores de los meses de enero a diciembre de 2010, en los que también puede observarse que para D. Jose Daniel la cotización es de 30 días por mes, esto es a tiempo completo, ya que en caso de tiempo parcial aparecería el número horas y no de días. Igualmente en ambos documentos puede observarse que su tipo de contrato es el 100, correspondiente al contrato indefinido a tiempo completo, según establece el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en su Resolución de 28 de septiembre de 2001.
Y considera que el TEAR en la resolución impugnada, afirma que en el informe emitido por la TGSS figura una plantilla media de 25,68 trabajadores, y que la recurrente no aportó ningún otro documento que contraviniera dicho dato, cuando lo cierto es que la propia TGSS en su aclaración de fecha 20 de febrero de 2015, y en concreto en los párrafos transcritos, afirma que en el dato de plantilla media contenido en el informe está incluido D. Jose Daniel, reproduciendo a continuación el contenido de su resolución de fecha 16 de enero de 2015, en la que determinó su incorrecto encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 20 de noviembre de 2009, lo que en opinión de esta parte pone en evidencia la incorrección del citado informe en cuanto al dato de plantilla media en 2010.
Y que distinto es que dicho dato no pueda corregirse posteriormente con efectos del año 2010, obteniendo electrónicamente un nuevo informe de plantilla media de la empresa del año 2010 con el número correcto de trabajadores, porque el artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social, establece que el alta indebida en un Régimen del Sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior, y que en el presente caso se ha fijado en el día 1 de enero de 2015, pero esta fecha se refiere a la validez que se otorga a un alta indebida, es decir, que se considera válida pese a ser indebida, y como la propia TGSS ha afirmado en su resolución, D. Jose Daniel debería estar incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos desde el 20 de noviembre de 2009, lo que es equivalente a decir que el alta en el Régimen General de la Seguridad Social es indebida desde esa misma fecha, por más que pese a serlo se le otorgue validez hasta el día 1 de enero de 2015.
En definitiva consideramos que de la documental acompañada se acredita que D. Jose Daniel no formaba parte de la plantilla media de trabajadores de la mercantil actora, debiendo descontarse por tanto 1 trabajador de la cifra de 25,68 trabajadores que constan en el informe de plantilla media de la TGSS (documento nº 1), por lo que en consecuencia dicha plantilla media sería inferior a 25 trabajadores y procedería la aplicación del tipo reducido de gravamen del Impuesto sobre sociedades, prevista en la disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del impuesto, razón por la que debe estimarse este recurso anulando la resolución impugnada. Y por lo tanto debería haber estado dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos (y no en el Régimen General de la Seguridad Social), precisamente por esta circunstancia, y es lo cierto, que sea gerente o ejerza algún control sobre la empresa, más del 50 %, no consta contrato alguno con la empresa, y por ello que desempeñe su trabajo bajo la dependencia y por cuenta ajena de dicha empresa, con sujeción a un horario de trabajo y con una retribución pactada.
TERCERO.-En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento y sin expresa imposición de costas a la Administración demandada, dado las dudas de hecho existentes a la hora de resolver el presente litigio ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional, modificado por la Ley de Agilización procesal 37/2011, de 10 de octubre, en vigor cuando se inició el presente proceso).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Estimarel recurso contencioso administrativo nº. 7/19 interpuesto por Unión Taller y Montajes Especiales, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 29 de junio de 2018 que estima en parte la reclamación económico-administrativa número NUM000 presentada contra la liquidación provisional con clave NUM001, del Impuesto de Sociedades de 2010, girada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT en Cartagena, por importe de 32.477,02 euros, en la que se regulariza la situación tributaria de la actora al entender que no procede aplicar el tipo reducido regulado en la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto de Sociedades, anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados por no ser en lo aquí discutido conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
