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Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1127/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 596/2020 de 29 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 1127/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021101179
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3782
Núm. Roj: STSJ AS 3782:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01127/2021
RECURRENTE: Dª Luz
En Oviedo, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador D. Eduardo Portilla Hierro, actuando en nombre y representación de Dña. Luz, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijas menores Virtudes y Zaida, la resolución de fecha 24 de junio de 2020, dictada en el Expte NUM000, por la que se acuerda: 'DESESTIMAR la Reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de Dª Luz quien actúa en nombre propio y en nombre y representación de sus hijas Virtudes y Zaida'. Esta reclamación se interpuso en fecha 4 de junio de 2019, en relación con la inadecuada atención prestada en el HOSPITAL000, de DIRECCION000, a D. Dionisio (esposo de Dña. Luz, y padre de las menores), tras una intervención de neoplastia pancreática, lo que derivó en su fallecimiento el 9 de junio de 2018.
Las recurrentes, en el escrito de demanda, sostiene que concurrieron todos los requisitos para el nacimiento dela responsabilidad patrimonial que predican, y por ende, del derecho indemnizatorio que reclaman. En concreto, en cuanto a los antecedentes fácticos, señalan: 1º Que el Sr. Dionisio fue ingresado en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 el día 27 de mayo de 2018 para ser intervenido quirúrgicamente de neoplasia, lo que sucedió el día 28 de mayo de 2018. Tras haber cursado el paciente desde el primer día del periodo postoperatorio con la presentación de una fístula de anastomosis pancreática, los responsables médicos decidieron adoptar un tratamiento conservador, mediante dos drenajes (lado derecho e izquierdo), y control del débito de estos. 2º Al séptimo día del postoperatorio, el Sr. Dionisio pierde el drenaje izquierdo, a pesar de lo cual no se actúa en consecuencia en base a que el drenado por el derecho estaba siendo alto. 3º Tres días después, el 7 de junio de 2018, el drenaje del lado derecho empieza a no ser productivo, por lo que se intenta la recolocación del catéter, recolocación que resulta fallida por lo que fue precisa la intervención del Servicio de Rayos, tras lo cual volvió a optarse por continuar con el tratamiento conservador. 4º El débito había pasado de ser seroso a serohemático, produciéndose un intenso deterioro por lo que se traslada el paciente a la UVI y se opta por abandonar el tratamiento conservador, se actúa quirúrgicamente y ante el estado del paciente, y por no disponer el HOSPITAL000 de medios técnicos para practicar una embolización, se decide trasladarlo al HOSPITAL001 de Asturias, siendo trasladado desde urgencias a sala de Radiología vascular, donde se le realiza arteriografía y se embolizan ramas terminales de la arteria cólica media. 5º ingresa en UCI presentándose diversas complicaciones relacionadas con shock séptico de origen abdominal y un DIRECCION001 que precisó de una nueva intervención quirúrgica urgente. 6º Finalmente el paciente falleció a las 20,40 horas del día 9 de junio de 2018 en el HOSPITAL001 de Asturias, tras un fallo multiorgánico.
En virtud de estos antecedentes, afirma que dadas las características de la intervención quirúrgica, y con la finalidad de posibilitar la salida de determinadas secreciones que, de permanecer en el interior del organismo, se comportarían perjudicando el estado de salud del paciente, se colocaron dos drenajes, y no uno solamente. Días más tarde y por causa de la invalidación de uno de ellos, que no fue corregida, la capacidad de evacuación resultó disminuida y, en consecuencia, la retención de las secreciones por el déficit en la en la salida influyó negativamente en el estado del paciente. Así, tras la inutilización del catéter izquierdo, fue cambiada la estrategia terapéutica optándose por considerar que era suficiente la exclusiva acción del catéter contralateral. Esta nueva estrategia era totalmente distinta de la planificada en un principio cuando se había considerado conveniente la colocación de dos drenajes y que, a la vista de los resultados, fue del todo ineficaz permitiendo el agravamiento experimentado por el paciente. Por ello, y remitiéndose al informe pericial aportado con la demanda, emitido por el Dr. Sr. Moises (especialista en medicina Legal y Forense), afirman que ha concurrido una infracción Lex artis ad hoc, en cuanto la génesis del fatal desenlace se encuentra en la técnica conservadora adoptada tras la intervención, y el mantenimiento de un solo drenaje entre el día séptimo y décimo del postoperatorio.
Igualmente invoca la concurrencia de un supuesto de pérdida de oportunidad, en tanto en cuanto, transcribiendo el informe pericial '
Finalmente, afirman insuficiencia del consentimiento informado. En este punto, además de defectos formales que apuntan, hacen hincapié en que no se informó al paciente de la ausencia de medios en el HOSPITAL000 ( DIRECCION002) para abordar alguna de las posibles complicaciones y que en caso de determinada complicación, como la que se dio, era preciso trasladar al paciente al DIRECCION003.
En cuanto a la indemnización, la fijan en 400.000 €, más intereses legales, conforme al baremo aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por R. D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.
Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias se insta la desestimación de las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y tras un relato histórico del E.A., razona que no concurre defectuosa praxis médica en el tratamiento postquirúrgico por parte del servicio de cirugía del DIRECCION002, y se remite a los informes emitidos por el Dr. Salvador, tanto el inicial que obra en el E.A., como el complementario aportado con el escrito de contestación; así como al informe de la Dra. Sra. Antonia, aportado al E.A. por la Aseguradora. Señala que según el Dr. Salvador, la medida terapéutica de colocación de drenajes no es determinante para la prevención de la aparición de la fístula pancreática por cuanto aunque se coloquen estos drenajes 'la fístula puede evolucionar a un grado C (...) con fallo multiorgánico y necesidad de intervención quirúrgica'. Además, se adoptaron otras medidas terapéuticas aplicadas al paciente como son la colocación de drenajes por vía percutánea o endoscópica y el mantenimiento de la cobertura antibiótica, nutrición parenteral y somatostina. A fecha de 3 de julio de 2019 reflejaba que los parámetros que objetivaban la situación clínica del paciente (tensión arterial, temperatura, frecuencia cardiaca y diuresis) se mantenían en cifras normales que justificaban la estrategia terapéutica inicialmente implantada. Y el Informe de Cirugía también refiere que el deterioro de la clínica del paciente tuvo lugar de forma súbita en la mañana del día 8 de junio. Igualmente, las anotaciones o notas de progreso realizadas por Enfermería, que obran en la HC (en soporte 'CD'), no refieren cambios significativos en la evolución anterior del día 6 de junio; y en las anotaciones correspondientes al día 7 de junio, a las 8,20 horas, es cuando se objetiva el dato de que el drenaje ha dejado de ser productivo y las medidas terapéuticas adoptadas. Concluye que no hubo un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria al pautar el tratamiento conservador frente a la complicación surgida de fístula pancréatrica y, por tanto, no es correcta la afirmación de que hubiese sido el mantenimiento de la actitud conservadoraque refiere la Pericial de parte la causante del deterioro paulatino del estado de salud del paciente.
Niega que concurriera un supuesto de pérdida de oportunidad, y se remite al Informe complementario de 9.12.2020 del Jefe del Servicio de Cirugía.
En cuanto a la insuficiencia en el consentimiento informado, razona el Letrado del Principado que el CI firmado que obra en la HC del expediente administrativo remitido a la Sala, es un documento específico para la patología de «RESECCIÓN PANCRÉATICA POR CIRUGÍA ABIERTA» coincidente y respetuoso con los protocolos y recomendaciones de la Asociación Española de Cirujanos, según refiere el Informe del Jefe de Servicio de Cirugía de 9 de diciembre de 2020. Por otro lado, en el documento de CI, firmado por el paciente con fecha 27 de abril de 2018, se identifican los riesgos típicos de esta concreta cirugía y, en particular, se detallan como complicaciones específicas la posibilidad de sangrado, perforación, obstrucción, fístula, ictericia...; así como se identifican los riesgos y complicaciones poco graves y frecuentes y aquellos riesgos poco frecuentes y graves, entre los que se citan están identificados los riesgos y complicaciones que se materializaron (Sangrado o infección intraabdominal, fístula con salida de jugo pancreático, bilis o contenido intestinal, entre otros) y que, según el Informe del Jefe de Cirugía, la fístula pancreática postoperatoria es una complicación relativamente frecuente.
Y, en relación con la falta de medios del DIRECCION002, se remite al Informe complementario de 9.12.2020, que se adjunta con el trámite de contestación, conforme al cual el DIRECCION002 disponía en aquel momento de los medios materiales y humanos necesarios para atender este tipo de complicaciones y, además, la complicación surgida al paciente en el presente caso (la fístula pancreática postoperatoria) se trata de forma habitual en ese centros.
Finalmente, estima excesiva y desproporciona la indemnización reclamada.
Por el Letrado de la Aseguradora, oponiéndose al recurso interpuesto, sostiene la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., a los dictámenes periciales aportados por esa parte (con especial referencia al emitido por el Dr. Sr. Luis Pablo, especialista en Aparato Digestivo), los Informes del servicio de Cirugía del DIRECCION002, y el Dictamen del Consejo Consultivo, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, ni pérdida de oportunidad. Igualmente, combate que hubiera defecto en el consentimiento informado, y menos que exista relación causal entre este y el resultado.
El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que '
Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.
Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.
En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999) señalaba: '
En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')
Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solamente puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.
En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: '
Por otro lado, procede recordar, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, que esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].
De la Historia clínica que obra en el E.A., de la documental del mismo, y de los informes periciales aportados, cabe realizar el siguiente relato de antecedentes:
1º D. Dionisio, nacido el NUM001/1966, tras diversas pruebas realizadas en el DIRECCION002, es diagnosticado en fecha el 18 de abril de 2018, por el Servicio de Anatomía del DIRECCION003, de 'PAAF 'TRANSDUODENAL DE MASA PERIPANCRÉATICA VS PANCREÁTICA' COMPATIBLE CON NEOPLASIA NEUROENDOCRINA. CATEGORIA V'. El día veintisiete del mismo mes, es diagnosticado por el Servicio de Cirugía General y Digestiva del DIRECCION002, de Tumor neuroendocrino de proceso uncinado del páncreas. E ingresa.
2º El día 28 de mayo de 2018, es intervenido de dicha patología, resecando el tumor, por una técnica de Whippel clásica. En el informe de intervención se destaca: '
3º Tras la intervención cursa con fístula pancreático desde el primer día postoperatorio, habiéndose colocado, como refiere el informe de cirugía, dos drenajes. En el informe del 29 de mayo de 2018, tras realiza un TAC, se indica: '
4º Los días posteriores, hasta el día 7 de junio, el paciente sigue drenando, y en concreto, el día 2 de junio, 5º día del postoperatorio, se refiere en la HC la presencia de abundante debito biliar por los drenajes (850 y 150 cc) , y hay un apunte de los cirujanos: '
5º el día 4 de junio pierde el drenaje izquierdo. Pero el día 5, se señala en las notas de enfermería: 'No refiere dolor abdominal. No náuseas ni vómitos tras la retirada de la sonda nasogástrica. Abdomen blando y depresible, no doloroso. Ayer perdió el drenaje izquierdo. El drenaje derecho continua biliar, con menos débito (400cc en 24 horas)'.
6º El día 6 de junio se le realiza un nuevo TAC abdominal que refleja derrame pleural bilateral con atelectasias pasivas de LID, ha aumentado con respecto a control previo. Aparición de líquido a nivel subdiafragmático perihepático, periesplénico, así como pequeñas colecciones entorno al tronco celíaco y mesentérica superior. Persiste colección a la zona de anastomosis pancreática, en el momento actual totalmente rellena por líquido. Asimismo se objetiva una aumento de las colecciones retroperitoneales, entorno a los grandes vasos, extendiéndose a nivel posterior, retrocava, hacia el espacio pararrenal derecho en íntimo contacto con el psoas., hasta la pelvis Asimismo existe líquido coleccionado a nivel de la gotiera derecha Abundante cantidad de líquido libre en pelvis, que ha aumentado con respecto al control previo. En las notas de enfermería de ese día se hace constar: '
7º El día 7 de junio 201, en el 10º día del postoperatorio, el drenaje que le queda, y por el que salía casi un litro al día, deja de funcionar. Se intenta recanalizar el drenaje antiguo a través del orifico en la piel pero no se consigue, y se pide un drenaje percutáneo a radiología intervencionista que se realiza con éxito, y drena abundante liquido seroso.
8º El día 8 el paciente inicia un episodio de hipotensión y hematemesis de sangre fresca por lo que se pide una gastroscopia urgente. Lo que sale por el drenaje ha cambiado y es más oscuro. Se realiza Angio-TC abdominal que informa de posibilidad de complicación del gran hemangioma hepático que el paciente presentaba, con signos de sangrado activo. Dada la inestabilidad del paciente y la presencia de sangrado activo se decide laparotomía urgente, que se realiza el 08/06/2018 a las 13:30 horas.
La situación de inestabilidad hemodinámica del paciente, con nuevos episodios de hematemesis, se mantiene durante el postoperatorio inmediato de la segunda cirugía, por lo que se realiza nuevo TC en la madrugada el día 09/06/2018 que no objetiva sangrado activo pero sí un importante hematoma en flanco derecho intrabdominal. Ante la sospecha de sangrado activo intrabdominal no controlado, el paciente es derivado al HOSPITAL001 de Asturias tras comentar el caso con el Servicio de Radiología Intervencionista, que acepta el traslado para realizar arteriografía y posible embolización de sangrado activo.
9º En el DIRECCION003 se le realiza embolización selectiva de ramas arteriales de la arteria cólica media, el paciente ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos de dicho hospital con diagnóstico de shock mixto hemorrágico y séptico. Debido a la presencia de un DIRECCION001 se indica nueva cirugía urgente, en la que se objetiva importante hemoperitoneo en flanco derecho, así como líquido pancreato-intestinal en compartimento supramesocólico secundario a la fístula pancreatoyeyunal grado C conocida.
A pesar de esta intervención, el Sr. Dionisio fallece a las 20,40 horas del 09 de junio de 2018.
Como ya se señalaba en el Fundamento Primero, tres son los motivos en los que los recurrentes sustentan su pretensión. En primer lugar, una inadecuada praxis médica, que concretan en no haber repuesto, de forma inmediata, el drenaje izquierdo perdido en la madrugada del 5 de junio de 2018, considerando que se modificó el criterio de tratamiento, manteniendo un solo drenaje, lo que imposibilitaba la salida correcta del líquido acumulado en la zona abdominal, y empeoraba el estado del paciente.
Lo anterior se sustenta en las afirmaciones emitidas en su informe por el Dr. Moises, adjunto al escrito de demanda, cuando después de hacer referencia a los antecedentes de la HC, refiere, en el apartado de 'consideraciones clínicas': '
Partiendo de esto, considera el perito que se produjo un cambio en la estrategia terapéutica, al considerar suficiente el catéter derecho. Así, se mantuvo un tratamiento conservador, tras el fallo del catéter izquierdo, lo que considera el perito una práctica errónea, conduciendo a un deterioro del estado del paciente, constituyendo la génesis de un daño directo, por omisión de aplicación de medidas terapéuticas adecuadas al estado del mismo, y que estaban al alcance del personal sanitario.
Ahora bien, el perito, que es especialista en Medicina Legal y Forense, no profundiza en estas afirmaciones, un tanto genéricas, ni da una explicación pormenorizada, en atención a bibliografía médica, estudios y ensayos clínicos, de en qué medida esa ausencia del drenaje izquierdo durante tres días, y en relación con las notas de enfermería, pudo influir en el fatal resultado; ni determina cual era el protocolo más adecuado para esta situación, incluso para determinar el número de drenajes a colocar en este tipo de intervenciones; ni tampoco describe los medios o tratamientos alternativos y de mayor previsión de éxito.
Frente a estas afirmaciones del perito de los recurrentes, el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General del DIRECCION002, Dr. Salvador que obra en el E.A., señala que durante el postoperatorio se constata la presencia de una fístula de la anastomosis pancreato-yeyunal grado C, complicación descrita como la más grave que puede surgir tras el procedimiento realizado. Por ello, el paciente permanece con tratamiento médico consistente en dieta absoluta, sueroterapia, antibioterapia de amplio espectro, nutrición parenteral, y análogos de somatostatina, además de otro tipo de medicación intravenosa necesaria. Y se realiza un control diario del débito fistuloso, así como analíticas seriadas y tres tomografías computerizadas en el primer, sexto y octavo día postoperatorio. Y explica que se optó por iniciar tratamiento conservador debido a la estabilidad clínica del paciente, informando en todo momento de la grave situación y proponiendo alternativas para afrontar dicha situación en caso de que la clínica se prolongase o empeorase. Informados de las posibilidades terapéuticas y entendiendo las posibles ventajas y complicaciones derivadas del tratamiento médico y de una posible nueva cirugía, se mantuvo tratamiento médico siempre que los parámetros clínicos lo permitieron.
Y, en cuanto a la colocación de los drenajes, su número y finalidad, indica: '
Cuando pierde, el día 07/06/2018, el segundo drenaje, es cuando se solicita de forma urgente colocación de un nuevo drenaje al Servicio de Radiología, quien realiza el procedimiento ese mismo día, comprobándose débito abundante por el nuevo drenaje colocado.
Y finalmente, afirma que los síntomas del día 8 de junio de 2018 aparecieron de forma súbita con inestabilidad hemodinámica y hematemesis.
En el informe ampliatorio, adjunto con la contestación del Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado, fechado el 12 de junio de 2019, el Dr. Salvador, añade: '
Estas afirmaciones, que ratifica a través de la prueba de interrogatorio de parte, son confirmadas, primero por el informe de la Dra. Antonia, aportado por la Aseguradora al E.A., y posteriormente, en el informe del Dr. Luis Pablo, especialista en cirugía de aparato digestivo, Jefe Asociado de Cirugía General y Digestivo de la Fundación Jiménez Díaz. En este informe aportado con la contestación a la demandada de la Aseguradora, el citado perito realiza, de forma extensa, e inusualmente pormenorizada, una serie de consideraciones médicas en relación con la patología del caso que nos ocupa, explicando y definiendo los tumores neuroendocrinos de páncreas, es decir, el que padecía el Sr. Dionisio; el proceso uncinado, que también fue contrastado en la primera cirugía que le practico, y que supone una afectación a la artería menesterosa; la técnica de la duodeno-pancreatectomía, y sus posibles complicaciones, con tasas en tanto por ciento; la técnica de la anastomosis pancreato-yeyunal, y sus posibles alternativas; la fistula pancreática y sus posibles tratamientos; así como la posibilidad de hemorragias postoperatorias.
Partiendo de todas las explicaciones que se recogen hasta la página 22 del informe, con referencias concretas e identificadas a bibliografía contrastada, y ensayos clínicos, señala el Dr. Luis Pablo, en relación a la necesidad de intervención de la neoplasia pancreática: '
Por lo que se refiere a la fistula generada de forma inmediata a la cirugía, señala en el informe que la fístula pancreática (FP) es la segunda causa de morbilidad y la principal de mortalidad, después de la duodeno-pancreatectomía. La aparición de una FP es un consecuencia del fracaso en la cicatrización de la anastomosis pancreático-entérica. La FP se puede definir como la salida de 50 ml o más, al día, de un líquido rico en amilasas, a través de los drenajes peripancreáticos, más allá del séptimo día postoperatorio, o la demostración radiológica de la disrupción de la anastomosis pancreática. La incidencia de FP tras la duodeno-pancreatectomía oscila, en la mayoría de series, entre un 8 y un 15%, con una mortalidad asociada de un 40% de hecho es la principal causa de muerte postoperatoria de la técnica. Y continua afirmando: '
En relación con los drenajes, su necesidad, y número, señala: '
Añade: '
Considera el perito que mientras unos de los drenajes funcionara no era necesario recolocar el otro, que además suele tener cierta complicación, y así afirma: '
Se plantea el perito una cuestión no suscitada por los recurrentes, en concreto, si hubiera sido preferible colocar ese drenaje por laparotomía, es decir mediante una cirugía, que mediante radiología intervencionista. Plantea el Dr. Luis Pablo que la técnica quirúrgica tiene su inconveniente, y después de explicar la finalidad del drenaje y la creación de un tubo de salida, señala que con la cirugía el tubo de bloqueo alrededor del drenaje se destruye y todo lo avanzado para formar una fistula controlada se deshace.
Sigue razonando el perito, en relación con las afirmaciones del Dr. Moises en orden a que tras la inutilización no deseada del catéter izquierdo, fue cambiada la estrategia terapéutica optándose por considerar que era suficiente la exclusiva acción del catéter contralateral, y que esta nueva estrategia era totalmente distinta de la planificada en un principio; que constituyen una interpretación completamente errónea. La cirugía se realiza por un hemoperitoneo, que en principio según el TAC es achacable a la rotura del hemangioma. Esta cirugía no se realiza para tratar la fistula pancreática que seguía en tratamiento conservador. En la intervención no se hizo nada por intentar cerrarla o solucionarla, se seguía pensando que la única posibilidad era el cierre por segunda intención manteniendo la actitud expectante. La cirugía limpió el hemoperitoneo, dejó nuevos drenajes y no hizo nada más. Avanza más, y destaca que la demanda pasa por alto la verdadera causa de esta intervención y piensa que se realiza para tratar la fistula pancreática o la peritonitis secundaria. Está claro en la historia clínica de la UVI del HOSPITAL001 de Asturias que la indicación de esta cirugía es un síndrome compartimental.
El perito Sr. Luis Pablo, también realiza un análisis del alto grado de riesgo de la fistula pancreática, y sus consecuencias hemorrágicas, y la dificultad de tratamiento, con un alto índice de mortalidad.
Antes esta posturas discrepantes, sustentadas en elementos de prueba técnicos, como son los informes periciales, no puede obviarse que las normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial, especialmente en materia de responsabilidad sanitaria, como ya se indicó más arriba supone que corresponde a quien afirma la concurrencia del nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el resultado dañoso, su acreditación, mediante prueba de suficiente entidad para concluir que efectivamente, concurre un supuesto de defectuosa praxis, o en su caso de retraso injustificado en el diagnóstico o en el tratamiento. Y aun cuando tampoco se escapa que en supuestos de daño desproporcionado se produce una inversión de la carga probatoria, de forma que, producido el resultado, corresponde a la Administración acreditar que se han seguido los controles y métodos de tratamiento y curación que venían aconsejados, y eran adecuados al estado del paciente, en el presente supuesto, dada la complejidad de la cirugía y sus riesgos definidos, no nos encontramos ante ese supuesto.
En este orden, dado que la parte actora realiza un esfuerzo probatorio, aportando un informe pericial que sustenta sus argumentos; y las codemandadas actúan en la misma dirección, aportando informes periciales; la cuestión que se suscita es de valoración de estos, en el marco de las reglas del deber probatorio ya indicadas, y teniendo presente en esta valoración los antecedentes que obran en el E.A. (historia clínica e informes del Jefe del Servicio de cirugía del DIRECCION002).
Aquí, es preciso volver a recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
Pues bien, la valoración de las anteriores pruebas periciales, de fundamentos y conclusiones tan distintos, nos lleva considerar, en primer término, la mayor especialización para examinar las cuestiones técnicas y valorar la asistencia sanitaria del Dr. Luis Pablo, en consonancia con los dos informes del Dr. Salvador, Jefe del servicio de Cirugía del DIRECCION002. Del contenido de estos últimos informes, huyendo de aseveraciones que se fundamentan esencialmente en la aplicación de un tratamiento al margen de los datos objetivos de cada momento, y de los protocolos esperables, fundado únicamente en la contundencia del resultado, no puede considerarse que se haya acreditado con la debida certeza, la existencia de una defectuosa praxis en la asistencia a D. Dionisio por el servicio de Cirugía General del DIRECCION002. La intervención se realizó en los parámetros y técnicas estandarizadas, sin que se haya puesto de manifiesto errores de mala praxis en su ejecución. Se centra la mala praxis, en el mantenimiento y conservación del drenaje, especialmente en el periodo de tiempo entre el 7º y el 10º del postoperatorio, en el que falla el drenaje izquierdo. Sin embargo, de la HC y de lo expuesto en el informe del jefe de Servicio y en el pericial del Dr. Luis Pablo, aparece con claridad que el drenaje derecho seguía haciendo su función, incluso el paciente mejoró en su estado general y tenía cierta movilidad. Por ende, no aparece acreditado, con el debido grado de certeza una relación causal entre la ausencia ese drenaje izquierdo, y el resultado. Ello al margen de la literatura médica referenciada por el Dr. Luis Pablo, que cuestiona la colocación o no de los drenajes, y en qué número. Lo esencial es que se liberaba el débito, hasta que el 8 de junio de 2018 falla el segundo drenaje, y se actúa de forma inmediata por el Servicio de radiología del DIRECCION002. La HC manifiesta una constante atención al paciente, que no se olvide, por doloroso que es el resultado fallido, había sido intervenido de una patología especialmente grave por su ubicación, al margen de su malignidad, donde los riesgos descritos se agudizan, y los medios de tratamiento, en el estado actual del conocimiento científico y de la técnica, son limitados. No puede pretenderse hacer análisis retrospectivos y, a partir de un resultado conocido, argumentar y buscar una explicaicón que conlleve una deficiencia de la actividad profesional de los facultativos del servicio de salud, so pena de que siempre concluyéramos que detrás de un fallecimiento dentro del ámbito sanitario, hay una mala praxis, como si la ciencia médica fuera exacta, y tuviera que conducir, necesariamente, a un exitoso resultado, lo que, como se explicó más arriba, no es el caso.
En definitiva, no cabe concluir la concurrencia de una defectuosa praxis.
Por lo que se refiere a la perdida de oportunidad, sostiene el Dr. Moises que la forma de actuar por el servicio de Cirugía General del DIRECCION002 privó al paciente de la oportunidad de una evolución clínica favorable, dada su edad, y que dada la naturaleza del tumor, era susceptible de curación.
En este punto, al margen de lo ya trascrito del informe del Dr. Luis Pablo sobre la naturaleza del tumor, y la necesidad de intervención derivado de su tamaño, y la posibilidad de malignizar, e incluso afectar a la arteria mesentérica, el Luis Pablo, en este punto, refiere que en el tratamiento de una fistula pancreática, la actitud expectante no es una opción, sino la única oportunidad de que el paciente consiga curarse sin grandes secuelas. La única alternativa es la pancreatectomía total que como ya analizó en su informe, dejado claro que tiene una mortalidad inasumible (superior al tratamiento conservador), y deja unas secuelas para el resto de la vida muy penosas y con gran acortamiento de la esperanza de vida a largo plazo. Y rebatiendo lo que determina el informe del Dr. Moises, señala: '
Cita el Dr. Luis Pablo un artículo del año 2001, cuando investigadores del Memorial Sloan-Kettering Cancer Center publicaron su ensayo prospectivo y randomizado de 179 pacientes sometidos a pancreatectomía parcial y que habían sido randomizados para colocar o no un drenaje al final del procedimiento. Hallaron tasas estadísticamente similares de morbilidad global y de mortalidad entre los grupos (drenaje vs no drenaje), pero el grupo con drenaje experimentó una tasa más alta de abscesos intraabdominales y de fístulas pancreáticas (p < 0,02).p (K.C. Conlon, D. Labow, D. Leung et al. Prospective randomized clinical trial of the value of intraperitoneal drainage after pancreatic resection. Ann Surg, 234 (2001), pp. NUM002 discussion NUM003). Y en esta línea sigue pronunciándose la actualización de dicho estudio efectuada en 2013.
De todo lo expuesto, concluye el informe del especialista:
2º este tipo de tumor tiene variables formas de evolucionar a la malignidad. Hay absoluto consenso científico de que los tumores neuroendocrinos mayores de dos cm deben ser extirpados. Solo el estudio anatomopatológico de la pieza de resección puede confirmar o descartar la malignidad.
3º su localización el proceso uncinado hizo que no comprimiera el Wirsun que no se dilató ni produjo reacción fibrosa en el páncreas.
4º la indicación de la cirugía y la técnica quirúrgica siguen las reglas y protocolos establecidos. Se reconstruyó de la forma clásica.
5º la fistula pancreática es una complicación típica de la duodeno-pancreatectomía.
6º la probabilidad de que aparezca esta complicación de la cirugía es mucho mayor si, como en este caso, el páncreas es blando y el Wirsung no está dilatado.
7º a pesar de tratarse de una fistula muy precoz y de alto débito, hay pocas opciones alternativas al tratamiento conservador.
8º el tratamiento pretende que la cicatrización se realice lentamente por segunda intención formado una fistula controlada.
9º la sepsis de origen abdominal y la hemorragia intrabdominál son dos consecuencias de las fistulas pancreáticas.
10º a pesar de haber mejorado mucho en los últimos años, la mortalidad de la duodeno-pancreatectomía sigue siendo muy considerable.
Tampoco, conforme a lo expuesto y razonado sobre la valoración probatoria, se acoge la existencia de una perdida de oportunidad en el presente caso.
Ya el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986, expresaba que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).
Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, 'la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.
Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''.
No obstante, lo expuesto anteriormente, no cabe equiparar, en todo caso, una falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.
No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo algo, ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitado o mínimo, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.
Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.
Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:
1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;
2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.
3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la 'lex artis', la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;
El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.
4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;
5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.
En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 ( rec. 2548/2013 ):
Así pues, sentado el marco de la exigencia del consentimiento informado, así como el ámbito de decisión clínica según lo razonable y en aplicación de la lex artis, hemos de abordar el caso concreto y los concretos reproches a la actuación sanitaria que expone la demanda.
Pues bien, el consentimiento informado en relación con la 'RESECCIÓN PANCRÉATICA POR CIRUGÍA ABIERTA', obra en el E.A. firmado por el paciente con fecha 27 de abril de 2018, siendo, como indica el informe del Jefe de Servicio de Cirugía de 9 de diciembre de 2020, coincidente y respetuoso con los protocolos y recomendaciones de la Asociación Española de Cirujanos. En él, se identifican los riesgos típicos de esta concreta cirugía y, en particular, se detallan como complicaciones específicas la posibilidad de
Desde esta perspectiva, no se aprecia la falta, ni la insuficiencia del del CI, puesto lo que debe analizarse es aquél relativo a la actuación médica a la que se imputa el origen del daño, y no cualquier consentimiento informado que aparezca en el E.A. referente a otras actuaciones de diagnóstico o complementarias, ajenas a aquella, que ninguna relación tengan con el daño producido.
Y en esta línea, no puede acogerse que la falta de especificación sobre los medios del DIRECCION002, de cara a tener que realizar una embolización, y la necesidad de traslado al DIRECCION003, pueda conllevar una fuente de responsabilidad. Y ello, en primer lugar, porque como refiere el informe del Jefe de Servicio de Cirugía del DIRECCION002 (informe complementario) '
Y como explica el informe: 'la instauración súbita de un cuadro de inestabilidad hemodinámica y hematemesis (indicadores de sangrado activo), y tras la estabilización del paciente, se realizaron los estudios pertinentes para localizar el foco de sangrado (endoscopia. Angio TC) sin poderse identificar claramente el origen del mismo. Ante la persistencia del cuadro de inestabilidad se indicó laparatomía exploradora urgente sin poderse identificar el foco de sangrado. La situación de cuadro de inestabilidad hemodinámica persistente y nuevos episodios de hematemesis, así como la aparición de hematoma intrabdominal en nuevo estudio TC, todo ello compatible con sangrado activo no controlado fue lo que llevó a indicar la realización de arteriografía selectiva y posible embolización. La radiología intervencionista está actualmente centralizada. En nuestra comunidad. en el Servicio de Radiología del HOSPITAL001 de Asturias'.
Es decir, surge una situación poco previsible, aun cuando posible y descrita, y ante la necesidad de una técnica específica, se decide, como explica el informe, su traslado al Centro, que por decisiones de gestión hospitalaria y de medios, tenía centralizada la misma. Ello no puede suponer reproche, puesto que no se puede pretender que en una Comunidad Autónoma uniprovincial, con recursos limitados, y centros hospitalarios situados a escasos kilómetros de distancia, todos ellos tengan instalados todos los servicios, y dentro de estos, todos los medios posibles, y especialistas en cada una de las técnicas de tratamiento, pues la gestión de los centros públicos debe regirse por criterios de eficacia adaptados a las posibilidades presupuestarias. Y, por otro lado, ninguna relación se acredita entre la necesidad de traslado del DIRECCION002 al DIRECCION003 (situados a unos 33 kilómetros de distancia), y el fallecimiento de D. Dionisio.
En definitiva, en atención a todo lo hasta aquí razonado, procede la desestimación del recurso.
En materia de costas, aun desestimado el recurso, se aprecian, en este caso, dudas fácticas suficientes para, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no hacer expresa imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Luz, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijas menores Virtudes y Zaida, frente a la resolución de fecha 24 de junio de 2020, dictada en el Expte NUM000, por la que se acuerda: 'DESESTIMAR la Reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de Dª Luz quien actúa en nombre propio y en nombre y representación de sus hijas Virtudes y Zaida'.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.