Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1129/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2021 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01129/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2021 0000087

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2021

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Rosa

ABOGADO:MANUELA CRISOSTOMO GARCÍA

PROCURADOR: Dª. MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ MEDINA

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR:, ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 1129

ILMO./AS. SR./AS. MAGISTRADO/AS.:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

DOÑA MARIA LUACES DÍAZ DE NORIEGA

En Valladolid a, diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 93/2021, interpuesto por DOÑA Rosa, representada por la procuradora Sra. López Medina y defendida por la letrada Sra. Crisóstomo García, impugnándose la Orden de 5 de noviembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando que se'dicte en su día la oportuna sentencia por la que estimando la presente acción declare:

a) Que concurre responsabilidad patrimonial de la administración, estableciendo la indemnización correspondiente por negligencia médica en la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (496.405,40 €), correspondientes a la valoración de los daños padecidos por la actora, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

b) Subsidiariamente, para el caso que a juicio del Tribunal no haya prueba bastante de la relación causal, pero estime aplicable al caso la teoría de la pérdida de oportunidad, se declare que, Dª Rosa tiene derecho a una indemnización, cuya cuantificación será

-el resultante de multiplicar el porcentaje en que la Sala estime la probabilidad de que los daños sufridos por nuestra mandante no se hubieran producido, * por el valor del daño final que hemos cuantificado en 496.405,40 €

-o el resultante de aplicar cualquier otro criterio que la sala estime oportuno.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la Administración demandada.'

TERCERO.- La representación procesal de la Administración demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 5 de noviembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.

La representación procesal de Dª Rosa pretende en este recurso la anulación de la citada resolución y que se le indemnice en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración a consecuencia de la intervención quirúrgica a la que se sometió el día 28 de febrero de 2017 en el Hospital Universitario de Salamanca.

Considera que la perforación intestinal que sufrió fue debida a una mala realización de la intervención quirúrgica y que producida ésta hubo un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la misma lo que provocó las lesiones que sufre Dª Rosa o, en todo caso, provocó una pérdida de oportunidad de superar la sepsis que se produjo.

Añade, además, que no se le informó adecuadamente de las posibles consecuencias de la intervención, ya que una cosa es que se le informe de la posibilidad de sufrir lesiones intestinales y otra distinta que ello abarque la totalidad de las lesiones sufridas.

Alega también que ha habido un daño desproporcionado ya que Dª Rosa se sometió a una intervención por laparoscopia y finalmente ha sufrido la amputación de varias extremidades.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.

1-. Dª Rosa se encontraba en lista de espera quirúrgica para cirugía ginecológica tras ser diagnosticada de carcinoma seroso de alto grado de endometrio, firmando el 17 de enero de 2017

El documento de consentimiento informado para histerectomía radical.

2.- En fecha 28 de febrero de 2017 se realiza la intervención quirúrgica programada en el Hospital Universitario de Salamanca.

3.- Sobre las 18 horas del día 1 de marzo de 2017, Dª Rosa es valorada por ginecólogo de guardia por hipotensión y dolor abdominal.

El hemograma y la coagulación son normales. PCR 42.

4.- Sobre las 0:45 horas del día 2 de marzo, Dª Rosa presenta aumento del dolor infraumbilical, gran edema infrapúbico, enfisema y crepitación en pared sudoración, leucopenia, trombopenia, alteración coagulación e insuficiencia renal.

PCR 45.

5.- Sobre las 2:10 horas, Dª Rosa se encuentra peor, por lo que se solicita valoración por medicina Interna y sobre las 2:45 horas se emite como juicio clínico 'sepsis de probable origen abdominal secundario a complicación postquirúrgica'.

6.- Sobre las 2:45 horas es valorada por Cirugía General que confirma la sepsis de probable origen abdominal secundaría a complicación postquirúrgica.

7.- Sobre las 3:45 horas, es valorada nuevamente por Cirugía General, presentando intenso dolor abdominal, empeoramiento, crepitación

Se realiza un TAC que evidencia importante enfisema subcutáneo, y neumoperitoneo.

A la vista de todo ello se acuerda la realización de una intervención quirúrgica

8.- La cirugía tiene lugar a las 4 horas y se lleva a cabo mediante laparatomía de urgencia por peritonitis fecaloide por perforación de asa intestinal (de 0/5 en yeyuno)/Shock séptico. Celulitis y enfisema cutáneo a nivel de pubis y flanco izquierdo. Se sutura perforación, lavado de cavidad abdominal y colocación de drenaje.

9.- El día 6 de marzo de 2017 se realiza una nueva laparotomía por absceso intraabdominal y lavado de la cavidad abdominal y el 12 de marzo de 2017 se lleva a cabo una limpieza quirúrgica, con extirpación de necrosis de pared abdominal en la que se evidencia necrosis periférica de extremidades superior e inferior.

10.- Los días El 7 y el 11 de abril de 2017, Dª Rosa es intervenida por Cirugía Plástica para desbridamiento quirúrgico y cobertura con injerto.

11.- El día 14 de abril de 2017, Dña. Rosa es intervenida por Cirugía Vascular al presentar gangrena distal con amputación completa a nivel de muñeca mano derecha, limpieza quirúrgica y desbridamiento de escaras en pies.

12-. El día 28 de julio de 2017, la paciente es intervenida por Cirugía Vascular al presentar gangrena distal con amputación distal TF de los 5 dedos de la mano izquierda y amputación TF en base de los 5 dedos de ambos pies.

QUINTO.- De los antecedentes que hemos recogido se desprende que se produjo una perforación intestinal con ocasión de la intervención quirúrgica a la que se sometió Dª Rosa el día 28 de febrero de 2017 en el Hospital Universitario de Salamanca.

Este hecho, por otro lado, tampoco es objeto de controversia, si bien se discute si fue consecuencia de una negligencia o no.

Para resolver esta cuestión hemos de partir de que la perforación intestinal es un riesgo inherente a la intervención a la que se sometió Dª Rosa.

Así resulta del informe del Inspector Médico obrante en el expediente administrativo que explica que se trata de una cirugía compleja, tanto por la amplitud de los órganos a extirpar como por la patología existente (carcinoma de endometrio) y por la manipulación en el espacio retroperitoneal.

También el informe pericial de la parte codemandada (Dras. María Angeles y María Cristina), ratificado y sometido a contradicción a presencia judicial, pone de manifiesto esta circunstancia.

Por lo tanto, la perforación intestinal, sin más datos, no es sinónimo de mala praxis.

Por otro lado y según consta en el expediente, la intervención quirúrgica transcurrió sin incidencias. Más aun, en las primeras 24 horas Dª Rosa no presentó ninguna sintomatología alarmante.

Por todo ello, se concluye en el informe pericial de la parte codemandada al que nos hemos referido -y en la resolución recurrida- que la perforación, si bien se produjo durante el acto quirúrgico (por la manipulación con pinzas de las asas intestinales y estructuras anejas), es diferida, esto es, se manifiesta con posterioridad, todo lo cual está perfectamente descrito en la literatura médica.

Así pues, no cabe apreciar responsabilidad patrimonial por el hecho de que se haya producido una perforación intestinal, considerando que las exigencias de la carga de la prueba a las que la parte actora se refiere en su demanda están satisfechas a la vista de la documentación obrante en el expediente y del resultado de las pruebas a las que nos hemos referido.

Otra cosa -y a ello nos referiremos más adelante- es si se informó adecuadamente de ello a Dª Rosa, lo que tiene que ver con el consentimiento informado.

SEXTO.- El segundo punto controvertido es el que hace referencia al retraso en detectar la sepsis, consecuencia de la perforación intestinal, y, a resultas de ello, el retraso en su tratamiento.

El análisis de esta cuestión no puede hacerse, como con acierto sostienen las partes demandadas, con los datos que se conocen con posterioridad. Pero, tampoco puede hacerse en términos doctrinales, descontextualizados de las circunstancias del caso y del paciente en concreto.

En este sentido nos parece de suma importancia el informe del Inspector Médico que obra en el expediente administrativo.

Dicho informe ha analizado los diversos informes médicos, así como los registros de enfermería y concluye que 'la primera sintomatología en relación a la sepsis puede encontrarse en el registro de las 16:49 horas (dolor, abdomen timpanizado, sudoración)'y de 'forma más evidente es el registro de las 20.30 horas el que recoge una sintomatología que apunta a la sepsis y a la afectación de la pared abdominal'.

Añade que en la analítica realizada a las 17 horas, la PCR está muy elevada, pero no se solicitó un valor específico de la sepsis (procalcitonina), y que en la analítica solicitada a la 1:03 horas del día 2 de marzo, la PCR sigue muy elevada, determinándose ese valor específico que da un resultado indicativo de alto riesgo de sepsis severa/shock séptico.

Por ello concluye que hay un retraso en diagnosticar y poner en marcha el tratamiento de la sepsis y del shock, retraso que se habría producido en dos períodos, de las 18:00 a las 0:45 horas, donde existen síntomas y alteraciones analíticas que podían hacer pensar en una sepsis, pero no de manera indubitada, y un segundo período, entre las 0:45 y las 2:45 horas, donde Dª Rosa presentaba un evidente estado de sepsis y comenzaba a desarrollar un shock séptico.

SÉPTIMO.- Los informes periciales aportados por la parte codemandada no desmienten las conclusiones a las que llega el Informe de la Inspección.

En primer lugar, debe decirse que la titulación no es un dato determinante en este caso porque lo que estamos valorando es si la actuación médica exigible se realizó en un plazo razonable.

No estamos analizando un error de diagnóstico o de elección de una determinada técnica quirúrgica o de su ejecución y por ello el Inspector Médico es sin duda un profesional que no solo tiene conocimientos técnicos, sino que, además, tiene los capacidades necesarias y suficientes para poner los mismos en el contexto concreto en el que se produce la reclamación.

En segundo lugar, no se discute que el dolor, la hipotensión, la sudoración, etc... sean síntomas normales en el postoperatorio de una cirugía como la practicada a Dª Rosa, que, además, era una paciente diabética, y tampoco que el tiempo medio para diagnosticar la complicación surgida (perforación de asa intestinal) sea de 3 días.

A nuestro juicio, la responsabilidad no se elimina por el solo hecho de que la perforación se diagnostique dentro ese lapso temporal, ya que lo relevante es si se debió actuar de otro modo y tratar las consecuencias de la perforación antes de lo que se hizo.

Por lo mismo, tampoco es relevante que algunas perforaciones curen espontáneamente y no requieran de intervención quirúrgica, porque no es esto lo que sucedió, y nos parece más que evidente que dicha posibilidad por sí misma no elimina la responsabilidad de la Administración.

Lo que sí es de interés es analizar la sintomatología que presentaba Dª Rosa y, en particular, si la misma permitía descartar la perforación y la sepsis.

El propio Inspector reconoce que la sintomatología que presentaba Dª Rosa entras las 18 y las 0:45 horas aun no siendo clara, podían hacer pensar en una sepsis.

Desde luego, que también podía ser debido a otras causas, como puso de manifiesto la pericial de la parte codemandada, dado que había sido intervenida quirúrgicamente, y también podía ser que estuviese mal 'analgesiada'.

Pero lo relevante es que la sintomatología que presentaba en este primer momento pasó desapercibida para los servicios médicos, pese a que en ese largo lapso temporal (algo más de 6 horas) Dª Rosa estaba cada vez peor.

Cabe remitirnos en este punto al registro de enfermería que transcribe el Informe de la Inspección, pudiéndose destacar del mismo que el enantyum no es efectivo, que el abdomen está muy timpanizado, que el drenaje tiene contenido oscuro azulado, que presenta sudoración abundante, etc....

Igualmente debemos destacar los resultados de la analítica solicitada a las 1:03 horas día 2 de marzo.

Hay que insistir que toda esta sintomatología también podía tener otro origen (de hecho el posible color azulado del drenaje se explicó por la perito de la parte codemandada), pero también la que indica el Informe de la Inspección, máxime si como todas las periciales han afirmado Dª Rosa presentaba mayor riesgo de sufrir una sepsis por la diabetes que padecía.

Por todo ello, nos parece que no es conforme a la lex artis infravalorar o, una vez constatada, ignorar la sintomatología descrita.

Y esas iniciales dudas sobre cómo calificar la sintomatología y si la misma orientaba hacia la sepsis y el shock se despejan completamente a partir de las 0:45 horas.

A nuestro juicio no podemos analizar los hechos a partir de las 0.45 horas como si antes no hubiese habido nada, que es el punto de vista que parece sostener la parte demandada con el argumento de que el estado de la paciente se podía explicar por la intervención que se le había realizado.

Al contrario, la sintomatología que aparece en ese momento y que ya es indubitada hay que ponerla en relación con la sintomatología anteriormente relatada para comprender la urgencia de la situación, de modo que si en un principio podía haber dudas sobre la posible sepsis, las mismas debieron servir para estar más alerta y, consecuentemente, dar a la sintomatología que aparece posteriormente el valor que tenía, esto es, pensar en la evolución del proceso que había empezado antes, y así actuar con mayor rapidez en lugar de actuar a partir de ese momento como si nada hubiese pasado antes.

Sin embargo, hasta las 2.10 horas no se solicita valoración por medicina interna y no es hasta las 2:45 horas cuando se pauta un tratamiento específico (vancomicina) y se consulta con cirugía, siendo intervenida a las 4 horas del día 2 de marzo.

La parte codemandada refiere que se hicieron determinadas pruebas entre las 00:45 horas y las 2.10 horas, que no pusieron de manifiesto la perforación.

Esto no nos parece relevante, ya que la sintomatología claramente era sugestiva de la sepsis y de hecho se le interviene a las 4 horas, sin que ninguna prueba hubiese evidenciado la sepsis, por lo que el resultado del TAC de la 1:49 horas y de la radiografía de las 2:10 horas tampoco justifican el retraso que como título de imputación invoca la parte actora.

OCTAVO.- La representación de la parte actora alega también la falta de consentimiento informado al entender que el que consta firmado era muy genérico, no especificándose los concretos riesgos que se materializaron, tales como la perforación del yeyuno o de algún otro órgano, ni que podía producirse una gangrena.

De conformidad con el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

La importancia de esa información y de cómo debe acreditarse resulta igualmente del Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que se ocupa de la 'Protección de los derechos relativos a la información y participación'.

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendran en cuenta que una adecuada informacion constituye una parte fundamental de toda actuacion asistencial. Como regla general la informacion se proporcionara verbalmente, dejando constancia en la historia clinica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacion se facilitara en terminos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelacion suficiente para que esta pueda reflexionar y elegir libremente'.

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

En el presente caso, ya hemos indicado que la perforación intestinal es una complicación de la intervención a la que fue sometida y según resulta del impreso de consentimiento informado que obra en el expediente este riesgo está recogido.

Examinado el modelo de consentimiento informado que obra en el expediente suscrito por Dª Rosa comprobamos que en el mismo se recogen los riesgos derivados de la propia técnica, que son riesgos intraoperatorios (además de los que pueden producirse por la analgesia), y entre ellos está la 'Lesión de vísceras (intestino, vejiga)'.

También se indica que en atención a especiales circunstancias, entre otras, la diabetes, puede haber complicaciones como 'Lesiones intestinales'y 'Lesiones vasculares'.

Además, en dicho documento Dª Rosa declaró que el médico le ha informado de los riesgos, que está satisfecha con la información recibida y que ha podido formular las preguntas que ha creído conveniente, habiéndose aclarado todas las dudas planteadas.

A la vista de todo ello podemos concluir que Dª Rosa sí fue informada de la posibilidad de sufrir una lesión intestinal, como es la perforación, así como lesiones vasculares, que fue lo que sucedió finalmente (isquemia).

Y llegamos a esta conclusión no solo por el tenor literal del impreso, sino también porque consta (a falta de una prueba en sentido contrario) que se le dio la posibilidad de aclarar cualquier duda, esto es, la posibilidad de conocer qué implicaban los riesgos que se recogen en el documento, donde igualmente se hace referencia al mayor riesgo por padecer diabetes.

Nos parece también importante destacar que el resultado final producido, esto es, las lesiones que padece tienen su causa inmediata en la sepsis y en el uso de vasopresores para recuperar la irrigación de órganos vitales (riñón y cerebro), así como en la diabetes que padecía que agrava la isquemia provocada por el shock.

Así lo pone de manifiesto el informe de la Inspección Médica.

Con ello lo que queremos decir es que el consentimiento informado da a conocer los riesgos de la intervención, pero el resultado final, aun conectado obviamente con la misma, va más allá y deriva directamente del tratamiento para superar la sepsis y el shock, por lo que consideramos que no hay infracción de la lex artis en cuanto a la falta de consentimiento informado.

El propio perito de la parte actora, Dr. Julio, reconoce en el informe provisional obrante en el expediente administrativo que en el impreso firmado consta el riesgo de perforación de víscera hueca, pero no el riesgo de terminar con amputaciones en manos y pies, que considera un daño desproporcionado.

NOVENO.- De lo que hemos expuesto hasta ahora resulta que se ha producido un daño inicial, como es la perforación intestinal, derivado de la intervención quirúrgica, que ha dado lugar a una sepsis.

La perforación intestinal es un riesgo de dicha intervención.

Para controlar esa sepsis fue necesario el empleo de determinado tratamiento y la aplicación de determinados fármacos que ha sido finalmente lo que ha provocado las lesiones que sufre Dª Rosa.

El informe del Dr. Mateo también ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción es claro a este respecto cuando dice: 'Un paciente diabético tiene 20 veces más probabilidades de acabar en una amputación de partes acras tras el empleo de drogas vasoactivas que una persona no diabética. No todo es achacable al uso de la noradrenalina, por otro lado necesaria para mantener con vida a la paciente, sino que la paciente tenía por su situación patológica previa un riesgo elevado de necrosis de las extremidades. No podemos olvidar que el 5-15% de los pacientes diabéticos precisaran de algún tipo de amputación de los miembros inferiores a lo largo de su vida.'

Y concluye: 'La paciente presentaba una patología vascular de base asociada a su diabetes que potenció el efecto vasoconstrictor periférico de la noradrenalina'.

Por todo ello, no se puede saber si, de haberse actuado antes el resultado hubiese sido distinto, pero de lo que no hay duda es de que la actuación médica tardía sí aumentó el riesgo de que se produjese ese resultado dañoso, precisamente por no valorar la importancia del tiempo y las circunstancias de Dª Rosa.

Todo ello nos sitúa en el plano de la incertidumbre por lo que resulta de aplicación la teoría de la pérdida de oportunidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis'; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis '(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

DÉCIMO.- Desde la perspectiva que nos ofrece la jurisprudencia transcrita debemos determinar la indemnización procedente.

La representación de la parte actora reclama una indemnización de 496.405,40 euros, resultante de aplicar el baremo de automóviles, muy superior desde luego a la reclamada en vía administrativa donde el mismo perito entendió suficiente la cifra de 124.101,35 euros por la patología que presentaba, tal y como destaca la Administración demandada en su contestación y en conclusiones.

En el acto de ratificación de su informe, el perito no justificó esa diferencia tan grande.

En todo caso, conviene recordar que el baremo no es vinculante en esta jurisdicción y, por otro lado, que el informe que ha presentado con la demanda puntúa todos los conceptos (o casi todos) al máximo, sin dar ninguna explicación de ello, además de reclamar por unos conceptos que no están justificados, como es el trastorno ansioso-depresivo o la compra o alquiler (no especifica) de bastones o sillas de ruedas, gastos de residencia, gastos diversos, ayuda de tercera persona, adecuación de vivienda, etc....

Hay que añadir que tampoco pueden incluirse la operación inicial y los días de curación correspondientes a la misma de haber transcurrido sin complicaciones.

Todo ello hace que no podamos dar credibilidad al informe de la parte actora.

Lo que sí está acreditado es que a resultas de la sepsis, Dª Rosa ha tenido que someterse a diversas intervenciones quirúrgicas y todo el proceso le ha dejado las siguientes secuelas:

-amputación de la mano derecha

-amputación de falanges de la mano izquierda:

-amputación falange distal dedo 1º

-amputación falanges media y distal dedo 2º

-amputación falanges con mitad de la media y distal dedo 3º

- amputación falanges con mitad de la media y distal dedo 4º

-amputación media falange proximal con media y distal del dedo 5º.

-pie derecho a nivel de tarso y/o metatarso

-pie izquierdo:

-amputación primer dedo

-amputación dedos 2º,3º y 4º

Por otro lado, además de la secuela en sí, esto es, la pérdida de las extremidades a las que hemos hecho referencia, hay un evidente perjuicio estético, un daño moral y una pérdida de la calidad de vida.

Este daño se incrementa, ya que no es solo la pérdida aislada, sino que el daño es cumulativo al perderse diversos dedos de las manos y de los pies.

Teniendo en cuenta las lesiones y secuelas descritas, consideramos que la indemnización procedente sería de 190.000 euros.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que lo que debe indemnizarse es la perdida de oportunidad y para ello debe tenerse en cuenta la patología previa que padecía Dª Rosa (la patología tumoral con pronóstico sombrío, como admitió el Dr. Julio), así como la diabetes que padecía y el hecho de que la perforación es un riesgo de la propia intervención a la que debía someterse.

Debemos reiterar aquí la especial trascendencia de la diabetes, según manifestó el Dr. Mateo en el informe ya referido.

Todo ello hace que la pérdida de oportunidad deba valorarse en un 60%, por lo que la indemnización resultante debe cifrarse en 114.000 euros.

Dicha cantidad deberá actualizarse con los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas a ninguna de las partes al poder apreciar dudas de derecho, en especial por las circunstancias preexistentes de la actora y su incidencia en el resultado final, objeto de prueba en estas actuaciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar el presente recurso contencioso administrativo nº 93/2021 interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa contra la Orden de 5 de noviembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 114.000 euros con los intereses legales en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Décimo, a cuyo pago se condena a la Administración demandada y a SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS de manera solidaria.

TERCERO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0093 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo la Magistrada Sra. LUACES DÍAZ DE NORIEGA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sección, la Sra. LUCAS LUCAS por sustitución.