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Última revisión
15/04/2016
Sentencia Administrativo Nº 115/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 440/2014 de 27 de Enero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Enero de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE CASTRO GARCIA, SANTOS HONORIO
Nº de sentencia: 115/2016
Núm. Cendoj: 28079230042016100079
Núm. Ecli: ES:AN:2016:1025
Núm. Roj: SAN 1025:2016
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso
Siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Antecedentes
Siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Pues bien, los antecedentes fácticos de los que ha de partirse, cara a dar respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en el litigio y que resultan tanto del presente proceso como del expediente administrativo, son los siguientes:
1.- El Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de Cantabria suscribieron un convenio de colaboración el día 9 de marzo 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en dicha comunidad autónoma.
2.- El 31 de marzo de 2012, en cumplimiento de lo establecido en dicho convenio y conforme al Plan de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y para la racionalización del gasto de dicha prestación en la Comunidad de Cantabria, y en función del grado de cumplimiento de los objetivos fijados en el control de la incapacidad temporal durante el año 2011, la Dirección General del INSS acordó la aprobación de la liquidación resultante de la consecución de objetivos para dicho año, por importe de 2.637.676,89 €, habiendo sido el total anticipado 3.438.818,41 € y el total a deducir 801.141,52 €.
3.- El 29 de octubre de 2011 la Dirección General del INSS había dictado el acuerdo por el que se aprueba, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando el importe de 410.587,88 €.
4.- El 27 de marzo de 2014, el Tribunal de Cuentas emite 'Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las Entidades del Sistema de la Seguridad Social', que concluye (pags, 126 y s.s) que se han detectado en relación con el ejercicio 2011 gastos indebidamente financiados a la Comunidad Autónoma de Cantabria, cuyo reintegro debe exigir el Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como otra serie de irregularidades en la gestión del convenio.
5.- El 30 de abril de 2014 la Dirección General del INSS aprueba el acuerdo por el que se inicia el procedimiento de liquidación y reclamación de las cantidades adeudadas al INSS por la Comunidad de Cantabria, según lo indicado por el Tribunal de Cuentas. Se pone de manifiesto que en el Informe de Fiscalización emitido por dicho Tribunal se detectan, en concreto respecto a dicha comunidad, unos pagos en exceso por importe de 10.316,46 € más los intereses, en el ejercicio 2011 y en ejecución del convenio de colaboración para el control de la incapacidad temporal; así como de la cantidad de 410.587,88 euros más también los intereses de demora, correspondiente a la Cláusula Séptima, cuya finalidad es el reparto del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión.
6.- Se le otorgó en dicha resolución a la comunidad autónoma recurrente un plazo de diez días para que pudiera efectuar alegaciones; trámite que evacuó mediante escrito de 29 de mayo de 2014.
7.- Al considerar que las alegaciones de la Comunidad Autónoma no desvirtuaban las conclusiones efectuadas por el Tribunal de Cuentas y recogidas en el acuerdo de inicio el procedimiento, se dicta resolución el 24 de junio de 2014, por la que se aprueba la obligación de dicha Comunidad de reintegrar al INSS la cantidad de 473.339,61 €, según el siguiente desglose:
.- 10.316,46 €, referidos al convenio de colaboración para el control de la incapacidad temporal durante el año 2011, más los intereses de demora correspondientes que se detallan.
.- Y la cantidad correspondiente a la Cláusula Séptima del Convenio de Colaboración para el control de la Incapacidad Temporal durante el año 2010 que asciende a 410.587,88 €, más los intereses de demora correspondientes que asimismo se detallan.
8.- Finalmente, el 27 de junio de 2014 la Dirección General del INSS dicta acuerdo por el que se aprueba la liquidación resultante de la consecución de objetivos en el control de la incapacidad temporal durante el año 2013, establecidos en el Convenio firmado con la Comunidad Autónoma de Cantabria para los años 2013 a 2016, y por el que se da cumplimiento al mandato establecido en el Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las entidades del Sistema de la Seguridad Social del Tribunal de Cuentas de fecha 27 de marzo de 2014. En este acuerdo se establece la liquidación correspondiente al crédito anticipado para el control de la IT durante el año 2013, se especifica la cantidad a deducir en el ejercicio siguiente y se establece el crédito que para el año 2014 corresponde a esa Comunidad, una vez efectuada la distribución total del mismo en virtud de las Cláusulas segunda y séptima del Convenio de Colaboración para el control de la IT durante el periodo 2013 a 2016. Y, asimismo, se efectúa la deducción de la cantidad fijada en la resolución de 24 de junio de 2014, por importe total de 473.339,61 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.195 y s.s del Código Civil , indicándose en el cuadro Anexo a la misma el desglose de dicha cantidad.
Procederá por ello, en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, como manifestación, a su vez, de los de igualdad y seguridad jurídica, reproducir los fundamentos jurídicos de dicha sentencia en lo que resulte atinente para nuestro supuesto, si bien se harán las salvedades exigidas por las particularidades del caso.
Por otra parte, también manifiesta que dicho Convenio no se rige ni por la Ley General de Subvenciones, ni por la Ley de Contratos del Sector Público, sino por la voluntad de las partes firmantes manifestada en el texto del Convenio, que en ningún caso permite que una vez se hay aprobado la liquidación de un año una de las partes firmantes pueda instar el reintegro de determinadas cantidades de modo unilateral, en contra y al margen del Convenio, debiendo plantearse la cuestión a la Comisión Central de Seguimiento.
Por estas mismas razones, entiende que no procede la compensación de las cantidades reclamadas en la resolución de 24 de junio de 2014, que se hace en el Acuerdo de 27 de junio de 2014 por el que se aprueba la liquidación correspondiente al ejercicio 2013.
La
Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, creó un nuevo modelo de financiación autonómica, y contemplaba en su artículo 4. B c ) la dotación de un Fondo Específico denominado '
La dotación de este Fondo, que afectaba tanto a las Comunidades Autónomas con la gestión transferida como a las que no la tienen, era de 240,40 millones de euros, que se incrementaría anualmente según se determinara en las leyes de Presupuestos Generales del Estado y se distribuiría entre las Comunidades Autónomas de acuerdo con la población protegida. El importe de este Fondo estaría integrado en las necesidades de financiación para cada Comunidad Autónoma resultando de la práctica de las operaciones contempladas en el propio precepto (letras a) y b) anteriores). Su distribución se articularía de acuerdo con su regulación específica.
Por otra parte, la Disposición Adicional Undécima del TRLGSS contempla la posibilidad de que las entidades gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social establezcan acuerdos de colaboración, con el fin de mejorar la eficacia en la gestión y el control de la incapacidad temporal, con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria o los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.
En base a ello, se suscribió entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad de Cantabria el convenio de colaboración el 9 de marzo de 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
En lo que hace a la naturaleza del Convenio, en la cláusula novena se establece que es de carácter administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público , y en el artículo 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Se trata pues, de un convenio de colaboración entre el INSS y la Comunidad Autónoma suscrito al amparo de los artículos 4.1.c) Ley 30/2007 , 6 Ley 30/1992 , y Disposición Adicional Undécima TRLGSS, que tiene por finalidad fijar los compromisos que asume cada una de dichas Administraciones en lo referente a la asignación de dicho Fondo y su liquidación, de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión de la IT y la racionalización del gasto de dicha prestación, que se determina en el mismo.
Por otro lado, esta Sala ya ha declarado que la normativa reguladora de las subvenciones no es aplicable al presente supuesto, ni siquiera por vía de analogía, pues no estamos ante una subvención sino ante un sistema de financiación de las Comunidades Autónomas que se rige por unas normas y principios distintos y específicos, y que, por tanto, responde a una finalidad también diferente ( SAN, 4ª de 5 de diciembre de 2007 -apel. 168/2007).
Y en el supuesto que ahora nos ocupa ambas partes acordaron, de común acuerdo y en condiciones de igualdad al tratarse de dos Administraciones Públicas con idénticas potestades en su respectivo ámbito competencial, que la labor de liquidación de las cantidades entregadas correspondía al INSS, y de hecho esta entidad ha ido practicando las correspondientes liquidaciones anuales, sin objeción alguna por parte de la Comunidad Autónoma recurrente.
En efecto, el convenio prevé en su Cláusula Cuarta '
'
Y en la Cláusula Séptima, referida a la '
'
Y el 29 de octubre de 2011 se había aprobado, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando a favor de esta Comunidad la cuantía de 410.587,88 €.
La resolución impugnada, en realidad, viene a modificar las liquidaciones practicadas para ese ejercicio, lo que hace como consecuencia del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas que detectó que determinados gastos previstos en el mismo habían sido indebidamente financiados a las Comunidades Autónomas.
Por lo que se refiere a la Comunidad de Cantabria estos 'pagos en exceso' afectaban a los siguientes conceptos:
1.- Indicador sobre Prevalencia, al no haberse justificado debidamente por el INSS, por falta de información estadística, y a pesar de ello haber financiado a la Comunidad Autónoma por el cumplimiento total del objetivo.
2.- Indicador sobre días de incapacidad temporal/afiliado, por los mismos motivos que el anterior.
En relación con estos dos últimos Indicadores, el Tribunal de Cuentas declara que el INSS debe aportar los datos estadísticos ciertos correspondientes al ejercicio 2011 de estos dos objetivos, y proceder a calcular la correcta financiación que correspondería a cada Comunidad Autónoma, exigiendo, en su caso los reintegros oportunos.
3.- Por otro lado, se pone de manifiesto que, además de los reintegros anteriores, se han detectado irregularidades en la ejecución de la Cláusula Séptima del Convenio, cuya finalidad es el reparto del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades Autónomas, sin ninguna contrapartida directa y concreta por parte de las mismas, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal.
Pues bien, en el Informe del Tribunal de Cuentas se hacen constar las irregularidades observadas en relación con el pago de dichos conceptos, y se establece expresamente (apartado VI.1.6. 1 pag. 127), en relación con los indicadores sobre prevalencia y al indicador sobre días de incapacidad temporal/afiliado, cuales son las irregularidades detectadas, que consisten concretamente en que los pagos efectuados no fueron debidamente justificados por el INSS, por falta de información estadística, y a pesar de ello se financió íntegramente a la Comunidad Autónoma por el cumplimiento total de ambos objetivos; señalándose que el INSS deberá aportar los datos estadísticos ciertos correspondientes al ejercicio 2011 de estos dos objetivos y proceder a calcular la correcta financiación que correspondería a la Comunidad Autónoma, exigiendo, en su caso, los reintegros oportunos (apartado VI.1.6.2, pág 127).
Así el INSS procedió a realizar estos cálculos, y solicitó el reintegro de 10.316 € más los intereses de demora (781,51 y 245,90 euros, por el segundo indicador; y en cambio en relación con el primero no estableció en la resolución recurrida obligación alguna de reintegro.
En base a lo expuesto, hemos de concluir, al igual que esta Sala ha estimado en las sentencias de reiterada cita, que la actuación de la Administración, al reclamar tales conceptos en la resolución impugnada, es correcta en aplicación de las medidas decretadas por el Tribunal de Cuentas en su informe y de acuerdo con las facultades de liquidación que corresponde al INSS según el Convenio; pues en estos casos ciertamente se había producido una incorrecta aplicación de las cláusulas del mismo al efectuar la liquidación, que había dado lugar a pagos indebidos a la Comunidad Autónoma por errores a la hora de realizar los cálculos, o comprobar y justificar adecuadamente el cumplimiento de los objetivos previstos en el Convenio.
Es cierto que no está previsto el concreto procedimiento a seguir en este caso, pero el INSS, tras el informe del Tribunal de Cuentas, dictó el correspondiente acuerdo de inicio de inicio del procedimiento de liquidación y reclamación de deudas, poniendo de manifiesto los importes a reintegrar por la Comunidad Autónoma confiriendo traslado para alegaciones, dictando tras ello la resolución impugnada. Por tanto, se realizaron los trámites suficientes para garantizar el derecho de defensa de la Comunidad Autónoma, lo que determina que no se aprecie una nulidad ex artículo 62.1 e) Ley 30/1992 , puesto que no se ha producido omisión total y absoluta de procedimiento.
Por otra parte, la intervención de la Comisión Central de Seguimiento no era necesaria en el nuevo cálculo efectuado, puesto que el Convenio le atribuye realizar el seguimiento y velar por el cumplimiento de los objetivos del Convenio, pero propiamente no le otorga funciones de liquidación. Y con ello no se vulnera el artículo 6 de la Ley 30/1992 , puesto que no nos encontramos ante un problema de interpretación y cumplimiento del Convenio que pudiera haber surgido entre las partes, sino ante una liquidación efectuada en cumplimiento de las medidas decretadas por el Tribunal de Cuentas en su informe que, como supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público, procedió a verificar la gestión del convenio y concluyó que se había producido un exceso de financiación a la Comunidad Autónoma.
En efecto, el Tribunal de Cuentas apreció que la única finalidad de dicha cláusula era repartir entre las CCAA el crédito no gastado del ejercicio anterior, sin ninguna contrapartida directa por parte de las CCAA. Y tras examinar la distribución entre ellas del crédito sobrante efectuado en el ejercicio 2011 según su tenor, fija las siguientes conclusiones:
1.- El INSS está financiando a todas las CCAA (excepto a la comunidad Foral de Navarra y a la Comunidad Autónoma del País Vasco) y al INGESA para el cumplimiento de los mismos objetivos, a un mayor coste para el sector público, sin que se consiga mejorar la gestión y control de la incapacidad temporal, que es el objetivo fundamental de estos convenios de colaboración. Por tanto se considera que se está financiando doblemente la consecución de los mismos objetivos (una parte por cada objetivo concreto debidamente valorado en ejercicio de los convenios de colaboración y otra mediante un simple reparto proporcional entre todas las CCAA e INGESA sin vinculación con ningún objetivo nuevo), actuación que es contraria a los principios de economía y eficiencia que deben regir en la gestión de los recursos públicos.
2.- La citada Cláusula Séptima establece que el cumplimiento de los objetivos tiene que superar el 80% de éstos al finalizar el primer semestre del año, requisito que se reputa incongruente, dado que se puede dar la circunstancia de que algunas CCAA realicen las actividades en el primer semestre, pero en el conjunto del año no superen dicho porcentaje, y también se puede dar el caso contrario, siendo entonces no retribuidas con los mismos fondos, por lo que, además, resultó una distribución no equitativa, aún con cumplimientos anuales iguales, tal y como así se recoge en el anexo nº 15.
3.- Además se ha comprobado que el INSS ha efectuado el reparto de estos fondos en el mes de diciembre, incumpliendo también la fecha máxima fijada en los convenios: '
4.- Por todo lo anterior, se estimó que la existencia de esta cláusula séptima en todos los convenios de colaboración implicó un gasto en exceso que no guardó relación con la mejora de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal, por lo que la distribución de estos fondos públicos sin vinculación a objetivos específicos constituye una mera transferencia de fondos públicos no amparada por la normativa vigente ni por los convenios de colaboración.
Ahora bien, es lo cierto que en las conclusiones se hace constar la irregularidad detectada pero no se declara que el INSS debiera exigir el reintegro de las cantidades abonadas en virtud de esta Cláusula.
Así las cosas, si bien en relación los anteriores conceptos el reintegro obedece a una aplicación incorrecta de los términos del convenio al realizar el cálculo de la liquidación, en este caso lo que está en realidad cuestionando el Tribunal de Cuentas es la validez de la Cláusula en sí misma, por considerar que no está amparada por la normativa vigente ni por la finalidad de los convenios de colaboración, mas sin llegar a establecer medidas concretas que hubieran de adoptarse para reparar la citada irregularidad.
En este sentido, el artículo 77 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , establece:
Pues bien, como advertía esta Sala en las sentencias ya señaladas, mientras los otros conceptos cuyo reintegro se reclama, como se ha visto, tienen cabida en el apartado 1 de este artículo 77, no ocurre lo mismo con el pago efectuado en virtud de la Cláusula séptima, ya que en este caso no fue indebido el pago por error material, aritmético o de hecho, o en cuantía que excediera de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. El pago efectuado, de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula, fue correcto en sus cálculos y de acuerdo con el crédito disponible, pero el Tribunal de Cuentas apreció que la misma no estaba amparada por el ordenamiento jurídico ni se acomodaba a la misma finalidad del convenio. Sería así de aplicación el supuesto tercero del artículo 77, de modo que el INSS, con carácter previo a la solicitud del reintegro, debería haber revisado la reiterada Cláusula séptima y el acto de liquidación dictado en su aplicación en cuya virtud se efectuó el pago, utilizando alguno de los procedimientos de revisión de oficio de los actos nulos o anulables previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Así las cosas, procederá estimar el recurso en este particular, debiendo anularse la resolución impugnada en cuanto al reintegro que se solicita de la cantidad abonada en aplicación de lo dispuesto en la Cláusula séptima de convenio, que asciende a la 410.587,88 € más los intereses de demora; lo que se dice sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los procedimientos legalmente previstos para dejar sin efecto la reiterada Cláusula Séptima del Convenio y la liquidación practicada en su aplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
3º)
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la ilustración de que contra la misma no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.