Sentencia Administrativo Nº 117/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En Las Palmas de Gran Canaria a 17 de junio de 2.013.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el incidente de medidas cautelares seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: la entidad mercantil POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A., representada por la Procuradora Dña María del Carmen Quintero Hernández y defendida por el Letrado D. Manuel V. Ferriol Ricós; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Telde, representado por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos municipales; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A. contra el Auto del Juzgado de fecha 8 de marzo de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el incidente de medidas cautelares, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Telde dictó Auto, en fecha 8 de marzo de 2.013 , cuya parte dispositiva, literalmente dice: ' Desestimar la medida cautelar interesada por la Procuradora Sra Quintero Hernández, en la representación que ostenta, sin realizar pronunciamientos sobre costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A., del que se dio traslado a la Administración demandada, que no formuló alegaciones.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 125/13), continuando por sus trámites, con personación de las partes, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones escritas, y con señalamiento del 14 de junio del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Telde en el pago de la suma de doscientos ochenta mil novecientos treinta y nueve euros y once céntimos de euro, mas los intereses devengados de conformidad la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

En el mismo escrito de interposición, solicitó, por Otrosí, al amparo del artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , del artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , de los artículos 721 y ss de la LEC , y de los artículos 129 y ss de la LJCA , en particular, del artículo 136 de dicho cuerpo legal , la medida cautelar de pago inmediato de la suma reclamada correspondientes a las certificaciones primera y segunda de la obra pública 'infraestructuras de servicios básicos de las redes viarias del municipio'.

Al respecto, la resolución apelada desestimó la solicitud cautelar para lo cual, tras rechazar la invocación de falta de legitimación de la entidad solicitante, como motivo de desestimación, por ser una cuestión a examinar en el proceso principal, ajena al incidente, concluyó que no era posible acceder a lo solicitado pues el contrato que vincula a las partes es de fecha 25 de septiembre de 2.009, y, por tanto, anterior a la vigencia de la Ley 15/2010, de 7 de julio, de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que introdujo el artículo 200 bis que permite accionar contra la inactividad de la administración en el cumplimiento de su obligación de pago de deudas derivadas de contrato administrativo, y solicitar cautelarmente dicho pago como medida positiva, si bien su aplicación queda limitada, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/10 , a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.

En vía de apelación insiste la parte demandante (aquí apelante) en la posibilidad de ejercicio de la acción por inactividad y de la posibilidad de solicitar la medida cautelar positiva del nuevo artículo 200 bis aún cuando el contrato sea anterior a la entrada en vigor de la ley, al tratarse de una norma procesal a la que no es aplicable el régimen transitorio de la Disposición Transitoria Primera, referida a las cuestiones sustantivas, trayendo a colación, en defensa de su tesis, lo dispuesto en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.012 .

SEGUNDO. Así las cosas, el artículo 200 bis de la Ley 30/2007, en la redacción introducida por la Ley 15/2010 bajo la rúbrica, 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas', literalmente dice:

'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde con la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última (.)'.

Por su parte, el artículo 200.4, al que remite el anterior, dice lo siguiente:

La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.

La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones

Pues bien, en el caso, el contrato-- en relación al que la parte reclama a la Administración el cumplimiento de su obligación de pago --- es de fecha 25 de septiembre de 2.009, y, por tanto, anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2010, cuya Disposición Transitoria Primera dice lo siguiente: ' Será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor'.

Y sobre esta cuestión ya se había pronunciado esta Sala entendiendo, conforme a la literalidad de la norma, que no era posible acudir a la solicitud cautelar amparada en el artículo 200 bis en relación a contratos anteriores a la vigencia de la nueva normativa. Esto es, en el mismo sentido en que se pronuncia la juzgadora.

Ahora bien, la cuestión ha tenido un giro decisivo con la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 7ª ) de 7 de noviembre de 2.012, dictada en recurso nº 1085/2011 , que aborda un supuesto sustancialmente idéntico al aquí examinado, sobre aplicación de la norma procesal contenida en el artículo 200 bis en una ley sustantiva (Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ) a contratos anteriores a su entrada en vigor, que se acepta por tratarse de una norma procesal, que regula un proceso jurisdiccional y los requisitos para la adopción de una medida cautelar en su seno, a cuyo fin el Alto Tribunal ha dicho lo siguiente en la precitada sentencia:

' (. ) La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la del contrato del que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.

Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la siguiente:

«Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos.

Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor»

Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico «por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 ».

La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.

Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley 15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.

Debe observarse que el artículo 200 Bis, cuestionado, se intitula como 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas'; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se refiere a la formulación del 'recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; y dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional.

Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial esfuerzo de interpretación de la norma.

Es lógico entender que la afirmación legal de que 'esta Ley será de aplicación a los contrato celebrados con posterioridad a su entrada en vigor', no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los contratos anteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratos anteriores a ella. El concepto de Contrato no puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la expresión legal en su referencia a los contratos concernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se establece.

La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA.

En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto contenido procesal a los regulados en el artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , es inaplicable a los recursos contra la inactividad de la Administración derivados de contratos suscritos antes de dicha Ley 15/2010, la Disposición Transitoria de ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado, no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.

Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoria tal, es necesario acudir como modelo genérico de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23 de mayo de 2012. Recurso de casación num. 7113/2010 , F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil , a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima de la LEC y Octava de la LJCA , invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.

Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa enjundia jurídica, de índole constitucional.

En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre , F.D. 8 y las muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), carecería de justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoria como la han interpretado los autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única entró en vigor el 6 de julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratos anteriores a la ley, en los que precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 14 CE , por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre , Fundamento Jurídico 6 y STC 125/2003 Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que, de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art. 163 CE , a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ , pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoria cuestionada el sentido que le han atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad, como exige el art. 5.3 LOPJ , que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.

Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos.

SEXTO.- La estimación del recuso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) obliga a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate.

Al respecto ha de indicarse que en este caso la demandante ha seguido el trámite regulado en el artículo 200 bis de la Ley 30/2007 , añadido por el artículo 3.Dos de la Ley 15/2010 , reclamando contra la inactividad de la Administración por la falta de pago de certificaciones de obra que la Administración contratante tiene reconocido adeudar ascendente a la suma de 2.472.925, 05 Eur. y sus intereses ascendentes a la suma de 394.018,76 Eur. y costes de cobro, ascendentes a la suma de 370.938,75 Eur., cantidades cuya cuantía la Administración no ha discutido, solicitando en relación con ellas la medida cautelar regulada en el referido precepto legal. Pues bien, si partimos del sentido imperativo del precepto que obliga al órgano judicial a la adopción de la medida 'salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última', y del hecho de que la Administración en este caso no ha opuesto nada de lo que el indicado precepto permite respecto de la solicitud de la medida, pues su único motivo de oposición ha sido negar la inactividad, basándose en la tesis de la inaplicabilidad al caso del artículo 29.1 de la LJCA y la derivación del mismo hacía el apartado 2 de dicho precepto de la Ley jurisdiccional, es obligado, como ya en inicio del fundamento Jurídico Quinto afirmamos, aceptar la solicitud de la medida cautelar, y acordándola, obligar a la Administración demandada al pago inmediato de la deuda reclamada.

La doctrina contenida en dicha sentencia es ( y debe ser ) aceptada y asumida por la Sala, pues, al margen de que existan o no otras sentencias posteriores, lo decisivo es que establece un criterio de interpretación que lleva a entender que el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración y la medida cautelar del artículo 200 bis de la Ley 15/10 , en cuanto normas procesales, son aplicables también en relación a contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha norma, siempre que queden pendientes alguno de sus efectos, y, por tanto, son aplicables al contrato aquí examinado, cuyas certificaciones de obra impagadas reclama la entidad demandante.

TERCERO. Al respecto, el artículo 200 bis dice que ' El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde con la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última (.)'.

Y en el caso, la parte presentó las correspondientes certificaciones, y la Administración se limitó a advertir que ninguna de las certificaciones y facturas cuentan con el informe favorable del Técnico municipal, lo cual no es ninguna circunstancia que justifique el impago, que lo sería de aceptarse las razones por las que el técnico informó negativamente, que no han sido puestas en conocimiento del Juzgado ni de esta Sala.

Tampoco es motivo para el rechazo del pago de dos certificaciones el que la reclamación no extienda a una tercera factura por importe de tan tolo 2.828,18 €, significa, simplemente, que la parte ha desestimado la posibilidad de reclamación de esa cantidad en el presente proceso.

Y, por último, tampoco es posible dar por acreditada causa justificada de impago en base a que se hubiesen rechazado dos facturas a los efectos de lo previsto en el Real Decreto Ley 4/12, , de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, pues dicho Real Decreto tiene como finalidad habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios, estableciendo, como advierte en su Exposición de Motivos, un mecanismo ágil de pago y de cancelación de deudas con proveedores de entidades locales, así como de financiación, cuando, en el caso, lo que se examina es la procedencia de la medida cautelar del artículo 200 bis de la LCSP en relación a un contrato en el que la parte ejercitó la acción por inactividad que le permite dicha precepto y solicitó la medida cautelar allí prevista

Es posible concluir, por ello, que, frente a la acreditación de la existencia del contrato y de la emisión de las certificaciones de obra y facturas de lo ejecutado en cumplimiento de dicho contrato, el Ayuntamiento de Telde no acreditó la concurrencia de circunstancia alguna que hubiese determinado el impago, ni que la cuantía reclamada fuese superior a la adeudada, por lo que, en aplicación del artículo 200 bis de la LCSP el órgano judicial debió adoptar la medida cautelar con el alcance solicitado, esto, es, extendida, tal y como se detalla en la solicitud cautelar, al principal adeudado reclamado, por importe de 280.939,11 e, y a los intereses devengados, por importe de 51.817,55 €, y a los que se devenguen hasta el efectivo pago. .

CUARTO. Procede, por ello, estimar el recurso de apelación y revocar el Auto apelado a los efectos de acceder a la tutela cautelar, y ordenar a la Administración el pago de la suma reclamada, lo cual se hace sin pronunciamiento sobre las costas de la instancia, pues estamos ante un incidente cautelar en el que no deja de ser razonable tanto la formulación de la solicitud como la oposición de la Administración, además de tratarse de un tema en el que la Sala tenia una posición distinta, que ha variado a la vista del pronunciamiento del Tribunal Supremo antes examinado, lo que nos lleva a la opción de no hacer pronunciamiento sobre costas del incidente conforme a la posibilidad que establece el artículo 139.1 de la LJCA de no hacer pronunciamiento sobre costas en relación a la parte cuyas alegaciones hayan sido desestimadas, al no ser de aplicación la regla especial del artículo 200 bis de la LCSP pues se refiere a las costas del proceso principal y aquí examinamos la procedencia de las costas en relación a un incidente cautelar.

Y tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación dada la estimación del recurso ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A., contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionado en el Antecedente Primero, la cual revocamos, a los efectos de acceder a la tutela cautelar solicitada por dicha parte en base al artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público , ordenando al Ayuntamiento de Telde el abono a dicha entidad de la suma de doscientos ochenta mil novecientos treinta y nueve euros con once céntimos de euro (280.939,,11 €) , mas los intereses devengados, por importe de cincuenta y una mil ochocientos diecisiete euros con cincuenta con cincuenta y cinco céntimos de euro (51.817,55 €), y los que se devenguen de conformidad con la Ley 5/2010, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.