Sentencia Administrativo Nº 118/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1368/2012 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0012732

251658240

Procedimiento Ordinario 1368/2012

Demandante:D./Dña. María Purificación , D./Dña. Beatriz y D./Dña. Herminio

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

NOTIFICACIONES A: CALLE: SAGASTA, 0006 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 118/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a once de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1368/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña María Purificación , doña Beatriz y don Herminio , representados por la Procuradora doña Isabel Covadonga Juliá Corujo y dirigidos por la Letrado doña Carmen Fernández-Bravo García, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 15 de marzo de 2012.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos; y codemandada 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que se consideraron de aplicación y terminó solicitando sentencia en la que 1) Declare nula y contraria a derecho la resolución desestimatoria tácita impugnada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. 3) Condene a la demandada de indemnizar a los recurrentes por los daños y perjuicios morales en la cantidad de 102.170,57 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial. 4) Condene a la parte demandada al pago de la totalidad de las costas, con inclusión de honorarios de los peritos de la parte actora.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por solicitar que se dictara sentencia de acuerdo con dicho escrito.

La entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' se personó en los autos una vez precluido el trámite de contestación a la demanda.

Habiendo presentado las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento.

TERCERO.-Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 4 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña María Purificación , doña Beatriz y don Herminio han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 15 de marzo de 2012, en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de don Luis Andrés , esposo y padre de los recurrentes, a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria y carencia de información al paciente y a la familia en el Hospital de Getafe, entre los días 24 de octubre y 3 de noviembre de 2011.

Con invocación de los artículos 1 , 9.2 , 10.1 y 2 , 43 y 51 de la Constitución Española , de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de diversos preceptos de la Ley General de Sanidad, de la Ley Básica reguladora de la Autonomía del Paciente, del Real Decreto Legislativo 1/2007 y del Código de Deontología Médica, y también con cita de las numerosas sentencias del Tribunal Supremo que los interpretan y aplican, en la demanda se reclama una indemnización total de 102.170,57 euros, que se desglosa en las sumas de 83.594,11 euros para doña María Purificación y en la de 9.288,23 euros, a cada uno, para don Herminio y para doña Beatriz , alegandose, en esencia, que el 24 de octubre de 2011, don Luis Andrés , de 66 años de edad, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Getafe por haber presentado trastornos del lenguaje y debilidad en los días anteriores. Habiéndosele realizado un TAC craneal y placas de rayos x de tórax, el Servicio de Neurocirugía informó que en antedicho TAC sugería una tumoración glial de alto grado, por lo que quedó ingresado para cirugía.

El día 26 de octubre de 2011 firmó un consentimiento para anestesia general para una posible intervención del tumor cerebral.

Sin embargo, pese a que la biopsia cerebral no se realizó en situación de urgencia, pues se llevó a cabo el día 1 de noviembre de 2011, el paciente no firmó el consentimiento informado para la misma, ni el Servicio de Neurocirugía le informó, como tampoco a su familia, sobre la necesidad de realizarla, sus alternativas ni sus riesgos, de manera que se practicó sin que el paciente hubiera tenido la posibilidad efectiva de decidir sobre ella, pese a que, a resultas de la misma, sufrió una hemorragia cerebral determinante de su fallecimiento, ya que, a la hora de ingresar en la UCI, presentó una disminución del nivel de conciencia localizado en hemicuerpo izquierdo, sin apertura ocular ni emisión del lenguaje y pupilas anisocoricas no reactivas.

El paciente fue nuevamente reevaluado por el Servicio de Neurocirugía, que indicó no realización de cirugía, dado el mal pronóstico. Asimismo, fue desestimado como candidato para donación de órganos por los probables diagnósticos de linfoma, glioma y astrocitoma.

Don Luis Andrés falleció el día 3 de noviembre de 2011, tras haber estado en situación de coma irreversible.

Se significa en la demanda que en el informe anatomopatológico emitido el 18 de noviembre de 2011 no se identificó proliferación tumoral representada en la muestra tomada, de donde se concluye o que la muestra fue insuficiente o que la lesión no era maligna, lo que supone que se sometió al paciente, sin ninguna información previa, al riesgo de una biopsia que, si no se hubiera practicado, no se habría producido el fallecimiento el día 3 de noviembre de 2011, lo que le ha causado un grave daño moral a los familiares recurrentes que, aunque no reclaman expresamente por mala praxis en la realización de la biopsia ni en la asistencia posterior, sí sugieren en el escrito de demanda que dicha mala praxis existió por el hecho mismo de haberse llevado a cabo la biopsia, atendido el resultado del informe anatomopatológico de la muestra tomada, si bien el acento de la reclamación gravita principalmente sobre la absoluta vulneración del derecho de información del paciente y de su familia.

La Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda y la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' en el escrito de conclusiones han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que"(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Y a la vista de que en la demanda se acusa falta de información al paciente y a su familia y, en especial, carencia absoluta del consentimiento informado para la biopsia, se debe hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud',así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el fallecimiento de don Luis Andrés el día 11 de noviembre de 2011, al habérsele practicado el anterior día 2 una biopsia cerebral, que pudiera no haber sido necesaria a la vista del resultado del estudio anatomopatologico de la muestra tomada, y que se llevó a efecto sin ninguna información al paciente ni a la familia, para lo cual se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que: 'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'.Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

'En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

De otra parte, en el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la 'lex artis', es decir, si el paciente fue atendido debidamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial. En este caso han aportado al proceso un dictamen del perito de su designación don Edemiro , Licenciado en Medicina y Cirugía, Doctor en Medicina y Especialista en Neurología, a lo que se ha de añadir a que en el expediente administrativo obran también otros elementos probatorios de contenido técnico que son relevantes para resolver las cuestiones litigiosas como son la historia clínica del paciente, el informe de la Inspección Sanitaria, emitido en fecha de 1 de marzo de 2013, por el Médico Inspector don Fidel , y los informes de los distintos servicios médicos, respecto de los que se ha de señalar que, aunque los recurrentes han impugnado los informes del Servicio de Neurología obrantes a los folios 101 a 104 y 129 del expediente administrativo, la circunstancia de que no se haya discutido la autenticidad de los mismos, los convierte en elementos a valorar junto con los demás medios de prueba.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

CUARTO.-Del expediente administrativo resulta la acreditación de los hechos que se dirá a continuación, y que incluyen los recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria, cuyo relato fáctico no ha sido discutido por las partes:

Sobre las 16:02 horas del día 24 de octubre de 2011 don Luis Andrés , acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Getafe, porque desde hacía unos 7-10 días estaba presentando dificultad en el habla y para pronunciar palabras adecuadas, confundiendo el nombre de objetos y manteniendo conversaciones incoherentes. Fue atendido inicialmente por la Unidad de Servidos Generales y, luego, por Neurocirugía.

En la anamnesis se señalaron: disminución de fuerza en las 4 extremidades, camina arrastrando el pie derecho (su familia ha notado que presenta inclinación del cuerpo hacia la derecha sin clara lateralización de la marcha hacia ese lado), en ese periodo se ha caído en dos ocasiones, refiere que ha tenido pérdidas de orina a diario (su familia señala dos episodios de incontinencia urinaria). También ha presentado visión borrosa y dificultad para ingerir líquidos.

En la Exploración Neurológica: Consciente y orientado en las tres esferas. Disfasia motora con comprensión conservada y disartria. Asimetría facial con pérdida de comisura bucal derecha. Resto de pares craneales normales. Pupilas isocóricas y normorreactivas. No nistagmo. Dismetría bilateral con rectificación del destino. No disdiadococinesia. Fuerza conservada proximal y distal 5/5 en las 4 extremidades. Marcha con leve aumento de la base de sustentación sin clara lateralización.

En las pruebas, destacaron:

TAC Craneal, en cuyo informe definitivo se hizo constar:

' Identificamos una hipodensidad de aspecto digitiforme a nivel hemisférico izquierdo que afecta principalmente el lóbulo temporal y el área de los ganglios de la base, es sugerente de edema vasogénico y presenta zonas hiperdensas asociadas.

Decidimos realizar estudio postcontraste en el cual observamos un área de intensa captación con un diámetro máximo aproximado de 6 cm que incluye las zonas hiperdensas descritas en el estudio precontraste por lo cual parece poco probable que se traten de hemorragia estando en probable relación con tumor de alta celularidad. La captaciónpresenta bordes Imprecisos y tiene aspecto neoplásico es de localización intraaxial y como primera posibilidad habría que plantearse un glioma de alto grado.

La lesión condiciona Importante edema con compresión sobre sistema ventricular izquierdo y desplazamiento de línea media en el momento actual no hay hidrocefalia.

Revisamos el estudio con sección de neurorradiología y parece un diagnóstico también probable el de linfoma cerebral además del de glioma de alto grado'.

Con base en dicho informe se llegó al juicio clínico de lesión cerebral ocupante de espacio en probable relación con glioma de alto grado, razón por la cual se acudió a Neurocirugía.

En el estudio del Neurocirujano de guardia se destacó:

'A la exploración, C y O x3 (Consciente y orientado en las tres esteras), disartria leve, emite y comprende lenguaje con normalidad aunque impresiona de afasia motora muy leve, paresia facial central derecha, no otros signos de focalidad neurológica. En TC craneal se objetiva lesión intraaxial en región frontotemporal derecha con captación irregular de contraste, edema vasogénico perilesional, efecto de masa sobre sistema ventricular. Sugiere tumoración glial de alto grado, Rx tórax que no muestra otras lesiones'.

Y por ello se decidió que don Luis Andrés ingresara esa misma noche en la planta de Neurocirugía.

El 26 de octubre de 2011 se realizó el preoperatorio, y el paciente firmó el Consentimiento Informado para la anestesia.

Al día siguiente se retiró la oxigenoterapia y se realizó la RM craneal, con el siguiente resultado:

'Extenso tumor hemisférico izquierdo: Probable astrocitoma anaplásico.

Se visualiza una extensa tumoración hemisférica izquierda, de características intraaxiales, centrada en ganglios basales izquierdos, tálamo, hipotálamo, con afectación de la Ínsula y de áreas frontales y temporales perisilvianas. También existe afectación del pedúnculo cerebral izquierdo.

La lesión muestra una alta señal en las secuencias potenciadas en T2, un aspecto infiltrativo y unos bordes imprecisos y mal definidos. Se acompaña de una moderada cantidad de edema vasogénico. No muestra áreas de necrosis. Con el contraste paramagnético realza de forma intensa, aunque irregular.

El principal diagnóstico que debe considerarse es el de tumor glial de alto grado, fundamentalmente el astrocitoma anaplásico. Como diagnóstico diferencial principal debe considerarse el linfoma primario del sistema nervioso central.

El tumor, comprime de manera moderada el VL izquierdo, pero no ocasiona hidrocefalia'.

La biopsia se llevó a cabo el 2 de noviembre de 2011, sin que el paciente hubiera firmado el consentimiento informado para la misma. Para su realización se fijó la cabeza mediante marco de Mayfield y se utilizó el Sistema de navegación Navigus, obteniéndose varias muestras de tejido grisáceo mediante aguja de biopsia que se remitieron a estudio histopatológico.

En el postoperatorio inmediato se constató la presencia de hemiplejia izquierda y afasia mixta.

Se realizó TAC craneal, donde se observó:

' Cambios postquirúrgicos con craniotomía parietal izquierda.

Gran hematoma intraparenquimatoso parietal izquierdo con importante edema circundante que se extiende hacia el lóbulo temporal ipsilateral, hallazgos que están condicionando desviación de la línea media, importante efecto de masa sobre el VL izquierdo y datos de hemiación subfalcial.

No hay datos de hidrocefalia.

Algunas pequeñas burbujas de neumoencéfalo de localización sellar y frontal.

Fosa posterior sin alteraciones significativas'.

Debido a la localización de la lesión se decidió la no Intervención quirúrgica y el traslado del paciente a UCI.

A su ingreso en la UCI, don Luis Andrés presenta disminución del nivel de consciencia localizando con hemicuerpo izquierdo, sin apertura ocular, sin emitir lenguaje. Las pupilas son anisocoricas, no reactivas.

Fue reevaluado por el Servicio de Neurocirugía, que indicó no realización de cirugía dado el mal pronóstico.

Se trasladó a don Luis Andrés a la planta de Neurocirugía, falleciendo el día 3 de noviembre de 2011.

El diagnostico anatomopatológico de las muestras obtenida en la biopsia fue el siguiente :

'Sistema nervioso central, biopsia de lesión cerebral: infiltrados linfociticos de patrón reactivo y cambios isquémicos-hemorrágicos leves, ausencia de malignidad representada en esta muestra.

Notas del informe anatomopatológico: Los hallazgos pueden corresponder a fenómenos hemorrágicos e isquémibos locales o reactivos en la periferia de una lesión no representada en la biopsia. Se recomienda correlación'.

Fue valorada la posibilidad de donación de órganos, siendo rechazada por el médico encargado de la valoración por la pasible patología existente.

QUINTO.-Dado que en la demanda no se deduce pretensión indemnizatoria por mala praxis médica en el procedimiento de realización de la biopsia ni tampoco por la asistencia sanitaria prestada con posterioridad hasta el fallecimiento del paciente, pero habida cuenta de que en dicho escrito se sugiere la existencia de una infracción de la 'lex artis' por haber realizado una biopsia que quizás no habría sido precisa, y a consecuencia de cuyas complicaciones se produjo el fallecimiento del paciente, la primera cuestión litigiosa que se ha de resolver es si fue, o no, correcta la decisión de llevarla a cabo, siendo la segunda de las cuestiones si su realización fue, o no, precedida de la información debida al paciente y a su familia.

Pues bien, del informe emitido por la Inspección Sanitaria no resulta que la 'lex artis' se hubiese vulnerado por haberse efectuado una biopsia innecesaria, pero sí por inexistencia del consentimiento informado para la misma. Así, en dicho informe se concluye lo que sigue:

' D. Luis Andrés presentaba un tumor cerebral de alto grado, del que no se ha conseguido averiguar sus características anatomopatológicas.

Falleció el día 3-11-2011, a consecuencia de una complicación de la Biopsia Estereotáxica (hemorragia intracraneal) que se realizó para diagnosticar las características de su tumor cerebral.

La atención médico-quirúrgica fue rápida y adecuada a su patología, siguiendo el procedimiento médico-quirúrgico habitual para estos procesos.

La Biopsia era obligada para poder efectuar el tratamiento de la patología.

No existe documento de Consentimiento informado específico, autorizando la Biopsia. Si existe documento de Consentimiento Informado autorizando la realización de la Anestesia General necesaria para la Biopsia.

Existen discrepancias, entre la familia y los neurocirujanos que atendieron al paciente, acerca de la información facilitada a D. Luis Andrés ya su familia'.

Dichas conclusiones están motivadas en el apartado 6 'Consideraciones médicas, revisión de conceptos, discusión, juicio crítico' del informe de Médico Inspector, en el que se matizan algunos conceptos de la reclamación y se ofrecen nociones generales sobre los tumores, los tumores cerebrales, y la biopsia cerebral y sus tipos.

Seguidamente, se examina en dicho informe el caso litigioso, acerca del cual el Médico Inspector sostiene que:

'Aplicación a la Patología de D. Luis Andrés

Diagnostico

D. Luis Andrés acudió el día 24-10-2011, a las 16:02 h.

Ese mismo día ya estaba diagnosticado de tumor cerebral (Lesión cerebral ocupante de espacio en probable relación con glioma de alto grado), habiendo sido atendido por los médicos del Sº de Urgencias Generales y por el Neurocirujano de guardia y realizadas las pruebas necesarias (como aparece en la Descripción de los hechos), decidiéndose su Ingreso.

El día 26, estaba hecho el preoperatorio, con Consentimiento Informado de Anestesia General.

El día 27 la Resonancia Magnética confirmaba el diagnostico de tumor cerebral de alto grado, considerándose la opción más probable el Astrocitoma anáplasico, pudiendo ser, también, un Linfoma Primario del Sistema Nervioso.

El día 2-11-20111 se realizaba la biopsia esterecoáxica para caracterizar el tumor.

De esta cronología se deduce que la actuación fue rápida, siguiéndose los pasos diagnósticos establecidos.

En la reclamación se duda de la necesidad de la biopsia.

Como se ha mencionado, el tratamiento varía según las características anatomopatológicas del tumor, lo que obliga a determinar estas.

En este caso, es especialmente patente, pues el tratamiento del linfoma es muy diferente del astrocitoma, con unas posibilidades de mejoría para el linfoma muy grandes (de 1,9 a 3,3 meses, puede llegar hasta 4 años), siendo bastante menores para el astrocitoma anáplasico, pero con importante repercusión en la calidad de vida.

La consecuencia es que la biopsia era obligada para determinar el tratamiento del paciente.

Se duda de la existencia de tumor, ante los resultados de la anatomía patológica:

Debido a la dificultad de conseguir una correlación exacta entre la posición del tumor y la de la aguja de toma de muestra, existe un 10% de casos en los que no se consigue que la muestra sea significativa, lo que obliga a repetir la biopsia.

En los documentos de Consentimiento informado para Biopsia Estereotáxica revisados, figura como:

Muestra Insuficiente que requiera una nueva biopsia (5%).

Muestra no diagnóstica o no concordante con el diagnóstico clínlco-radiológico que requiera una nueva biopsia (5%).

Sin embargo los datos previos, sobre todo los de TAC y RM son tan claros que se desecha la posibilidad de donación de órganos por el médico encarnado de valorar la posibilidad. El motivo es claro, no puede descartarse una afectación tumoral fuera del Sistema Nervioso (fundamentalmente, si fuera un linfoma).

No se efectúa reclamación a la actuación posterior a la biopsia, ni la realizada en la UCI, ni en Neurocirugía. Revisada la documentación, la actuación es acorde a la práctica habitual.

De lo expuesto se comprueba que la atención médica fue correcta.

(...)'

Ha de señalarse también que las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria no han quedado desvirtuadas ni cuestionadas en este proceso mediante el dictamen emitido por el perito de designación de los recurrentes, don Edemiro , que comienza con una extensa exposición de los antecedentes del paciente y de la asistencia que se le prestó a partir de que hubiese acudido al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Getafe, con referencia a la biopsia guiada por navegación efectuada el día 2 de noviembre 2011, en empeoramiento del paciente por una hemorragia cerebral en ganglios de la base, y su falleciendo el día 3. En el apartado de 'Consideraciones Médico-Forenses', el perito doctor Edemiro hizo constar que:

'1- Se trataba de un varón que falleció a consecuencia de una hemorragia tras una biopsia de una lesión cerebral sugerente radiológicamente de tumor maligno.

2- Sin embargo, el diagnóstico anatomopatológico fue de COMPONENTE NO TUMORAL

(...)'.

En definitiva, de lo anteriormente transcrito se sigue la conclusión de que ambos informes son compatibles:

Como se ve, el Inspector Médico sostiene que a don Luis Andrés se le diagnosticó el tumor cerebral el mismo día 24 de octubre de 2011, y que se confirmó mediante la resonancia magnética del día 27, en cuyo informe se consideró como la opción más probable el astrocitoma anaplásico, pero también podía ser un linfoma primario del sistema nervioso, por lo que era preciso saber las características anatomopatológicas del tumor para determinar el tratamiento que debía instaurarse.

En cualquier caso, es razonable que el Médico Inspector no dude de la existencia del tumor a la vista del TAC y de la RM, siendo de señalar que el perito judicial tampoco discute los diagnósticos resultante de los citados TAC y la RM porque, aunque en su dictamen expresa que el diagnóstico anatomopatológico fue de componente no tumoral, lo cierto es que asume el comentario del Patólogo que analizó la biopsia en el sentido de que los hallazgos podrían corresponder a fenómenos isquémicos y hemorrágicos locales o reactivos en la periferia de una lesión no representada en la biopsia, juicio que no resulta incompatible con la explicación que el Médico Inspector ofrece de los resultados de la anatomía patológica, habida cuenta de la dificultad de conseguir una correlación exacta entre la posición del tumor y la de la aguja de toma de muestras, por lo que se dan casos en los que no se consigue una muestra significativa, de manera que ninguno de los informes asume la tesis, sugerida en la demanda, de que la biopsia pudiera haber sido innecesaria.

SEXTO.-En el informe del perito designado por la parte actora también se concluye -apartado de 'Consideraciones Médico-Forenses'- que:

'3- El paciente y su familia NO fueron informados de los procederes diagnósticos o terapéuticos, así como de las alternativas a dicha biopsia (es decir, no hacer nada o esperar a la evolución).

4- Se le debería haber exhibido un consentimiento informado, donde se mostrasen las secuelas que podría acarrear la biopsia cerebral, incluyendo el fallecimiento.

5- Por consiguiente, las actuaciones médicas realizadas sobre D. Luis Andrés en el hospital de Getafe (Madrid) CONTRAVIENEN LA PRACTICA HOSPITALARIA HABITUAL EN LO REFERIDO A LA FALTA DE INFORMACIÓN (CONSENTIMIENTO INFORMADO).'

En apoyo de estas conclusiones el doctor Edemiro argumenta que en el expediente administrativo no figuran datos sobre el pronóstico, procedimientos diagnósticos alternativos y/o terapéuticos ni que se explicase al paciente las posibles complicaciones de la biopsia cerebral, a lo que añade que no se estaba ante una situación de urgencia porque el paciente llevaba ingresado desde el día 25 de octubre de 2011 y el día 26 de octubre firmó el consentimiento informado del Servicio de Anestesia, por lo que no pudo ser una intervención de urgencia y sí una cirugía programada, de manera que no existía ningún peligro para la salud del paciente que obligase a intervenir sin informarle previamente, máxime cuando desde el día 26 de octubre ya se conocía que la biopsia se tenía que realizar y se llevó a cabo el día 2 de noviembre, tiempo más que suficiente para informar al paciente.

Es más, acerca del consentimiento informado, la Inspección Sanitaria ha dicho lo siguiente:

'En relación con el Consentimiento Informado, en la reclamación se detectan varias cuestiones diferentes:

No se proporcionó Consentimiento Informado

No se proporcionó Información, ni al paciente, ni a su familia, sobre la intervención quirúrgica que representaba la Biopsia Estereotaxica, ni sobre sus complicaciones.

No se autorizó, ni por el paciente, ni por su familia.

Si hubieran conocido las posibles complicaciones, es probable que no hubieran autorizado, solicitando se aplicara tratamiento directamente.

Para valorar correctamente, se diferenciará:

Obligación de informar

Como se ha mencionado previamente, la familia no es sujeto de la obligación de recibir Información clínica, ni de autorizar actuaciones médico-quirúrgicas, en un paciente consciente que no ha sido inhabilitado legalmente. Es el paciente quien tiene el derecho.

Información

Existen discrepancias entre la familia, que refiere que no se informó al paciente, ni a su familia, y los neurocirujanos, que mantienen que fueron informados en todo momento. Es posible que, una parte de la discrepancia, derive de la dificultad de entender conceptos complejos que, con frecuencia, se expresan en un lenguaje técnico, junto con la tensión emocional que representa una patología grave que precisa atención rápida.

En relación con la Biopsia, no queda claro si solo se refieren al Consentimiento informado de la misma o, al propio hecho de la intervención quirúrgica. Desde el momento que existió un Consentimiento informado para Anestesia General para una Intervención quirúrgica, no pueden alegar desconocimiento de que está se pretendía realizar, estando el paciente de acuerdo.

Otra cuestión es el hecho físico de recibir (el paciente) un documento de Consentimiento informado, autorizando la realización mediante la firma del mismo.

Eso no ocurrió (de acuerdo con la documentación existente).

¿Es Obligado? La Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en matada de información y documentación clínica, en su Artículo 8.2 ., establece: El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Por tanto, en este caso, era obligado.

De acuerdo con estos aspectos, no se autorizó documentalmente, mediante la firma del Consentimiento Informado, la realización de la Biopsia Estereotáxica, pero si se conocía que se iba a realizar, como se comprueba en la autorización de la Anestesia General, no figurando en ningún sitio que el paciente se hubiera negado a que se le realizara.

Pertinencia de la prueba

Para valorarla, hay que relacionar los riesgos de hacerla con los de no hacerla.

Para los riesgos de hacer la biopsia, utilizaré el Modelo de Consentimiento Informado de la Junta de Andalucía (no son de aplicación aquellos aspectos específicos de la ECP (Estimulación Cerebral Profunda)).

Así encontramos que figura que no suelen existir complicaciones. Al mencionar las que pueden existir, lo más frecuente es la necesidad de repetir la biopsia (tratado anteriormente), de las demás, la mayor frecuencia es de un 1% (hinchazón cerebral o edema post-punción), oscilando la mortalidad entre un 0,1 y un 2% (la causa más frecuente de mortalidad es la hemorragia intracerebral que se da en un 0,8% de los

Enfrente, se encuentran las consecuencias de no hacerla.

El primero es la imposibilidad de realizar un tratamiento adecuado. El plantear un tratamiento 'a ciegas', siendo tan diferentes los posibles tumores no es posible.

SI no se hace un tratamiento correcto, la esperanza de vida sería de 1,9 a 3,3 meses, en el caso de un linfoma cerebral primado, y de unos 6 a 10 meses si fuera un astrocitoma anaplásico, en vez de hasta 4 años en el primer caso y hasta 2 en el segundo.

Es frecuente, en las reclamaciones sobre actuaciones médicas, planteadas sobre los resultados conocidos ('a posteriori'), en vez de hacerlo sobre la decisión y actuación habitual que es previa al resultado.

En este caso, es fácil, conociendo el resultado da fallecimiento, insinuar/mencionar que no se habría autorizado la realización de la biopsia. No es tan claro que se hubiera rechazado su realización con los datos de posibles complicaciones, recogidos anteriormente.'

En definitiva, en lo que se refiere al consentimiento informado, ambos informes coinciden en que la biopsia no se realizó en una situación de urgencia, lo que la Sala comparte, dado que entre el ingreso del paciente en el hospital y la realización de la prueba transcurrió aproximadamente una semana, a lo que ha de añadirse que, si el paciente firmó el consentimiento informado para la anestesia, no existe razón ninguna para que no se le hubiera pasado a la firma de consentimiento informado necesario para la biopsia, siendo de señalar que en la copia del consentimiento informado para biopsia cerebral guiada por navegación obrante a los folios 143 y 144 del expediente administrativo, además de explicarse en qué consiste y cómo se realiza, cuánto dura y qué objetivos persigue la misma, se expresa como riesgos la hemorragia cerebral o en la propia lesión, que puede causar un déficit neurológico o empeoramiento del déficit ya existente, y cuya gravedad es muy variable pudiendo requerir cirugías adicionales; también se recogen otros riesgos en dicho documento, en concreto, inflamación cerebral, que puede producir empeoramiento clínico; crisis epilépticas; imposibilidad de establecer un diagnóstico exacto a pesar de la biopsia, o infravalorar el grado de la lesión; infección superficial o profunda del cerebro, complicaciones generales y mortalidad en general por hemorragia o inflamación progresivas; el documento en cuestión también contempla la información sobre tratamientos y procedimientos alternativos.

De nada de eso fue informado el paciente, que no firmó documento alguno, sin que, de otra parte, exista ninguna prueba de la información verbal al mismo ni a su familia, a que se hace referencia en el informe del Servicio de Neurología de 14 de diciembre de 2012 que obra al folio 129 del expediente.

Así las cosas, es claro que la omisión del consentimiento informado para la biopsia cerebral constituye una infracción de la 'lex artis' que vulneró el derecho de autodeterminación de don Luis Andrés , que se sometió a un procedimiento diagnóstico muy agresivo, por implicar gravísimos riesgos, sin haber sido informado acerca de ellos ni, en su caso, si existían alternativas a la prueba indicada, de manera que no puede afirmarse que en caso de autos hubiese existido conformidad libre, voluntaria y consciente del paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tuviera lugar la biopsia cerebral.

Sin embargo, no compartimos la tesis de la demanda de que la omisión del consentimiento informado hubiera lesionado derechos subjetivos de los familiares ahora recurrentes porque antes de la intervención el paciente se encontraba capacitado para tomar sus propias decisiones, incluso la relativa a la información que pudiera transmitirse a su familia.

SÉPTIMO.-En la determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios derivados la falta de información al paciente, por parte del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitarios de Getafe, para la biopsia cerebral guiada por navegación, de sus riesgos y de los medios diagnósticos alternativos, ha de tenerse en cuenta Tribunal Supremo ha admitido en numerosas sentencias, por todas las de 22 de octubre de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 27 de diciembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 , que la omisión o defectos sustanciales del consentimiento informado constituye vulneración de la 'lex artis' y funcionamiento anormal del servicio público sanitario que produce un daño moral económicamente indemnizable no solo al paciente sino también a sus familiares directos, siendo la cuantificación de la reparación difícil de valorar por los Tribunales dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, por lo que debe ponderarse la cuantía a fijar de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes.

En el caso presente ha de atenderse a la edad y circunstancias familiares del paciente, al hecho de que éste conocía que se iba a realizar la biopsia porque firmó el consentimiento informado para la anestesia de esa operación, pero también ha de tenerse en cuenta que no consta que don Luis Andrés no fue informado de los riesgos ni de las alternativas, si bien se ha de considerar que la Inspección Sanitaria ha comentado en su informe, sin que el doctor Edemiro haya dicho lo contrario, que no era posible plantear un tratamiento correcto sin realizar previamente la biopsia y que, de instaurarse el tratamiento, aumentaría considerablemente la esperanza de vida del paciente, por lo que la Sala comparte la conclusión de que no es tan claro que éste hubiese rechazado la intervención; por último, ha de atenderse a la circunstancia de que el resultado letal que se produjo por la materialización de un riesgo conocido del que el paciente no fue informado.

De otra parte, consideramos que no procede fijar la cuantía de la indemnización con base en los módulos objetivos que los recurrentes han considerado de aplicación, ni siquiera con carácter orientativo, ya que las tablas indemnizatorias contemplada en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones que resultarán de aplicar en los diversos períodos anuales el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y recogidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, abarcan la indemnización conjunta de los resultados materiales de muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal y del daño moral derivado de ellos, pero para el caso de fallecimiento no prevén módulos exclusivamente indemnizatorios del daño moral que sean independientes del resultado material producido, por lo que, sin perjuicio de que la Sala reconoce las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, consideramos que las circunstancias que concurren en el caso presente, a las que se ha hecho referencia, nos conduce a valorar prudencialmente en la cantidad total de 30.000 euros el daño moral causado a los recurrentes en su conjunto por la lesión antijurídica del derecho subjetivo de autonomía del paciente del que era titular su esposo y padre, y de la repercusión que la vulneración de dicho derecho ha tenido para ellos por cuanto que don Luis Andrés falleció por una complicación de la técnica diagnóstica invasiva de la que no fue correctamente informado. Ha de añadirse que la cantidad precitada devengará el interés legal desde que se notifique la presente resolución hasta que haya sido totalmente abonada.

Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Purificación , doña Beatriz y don Herminio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 15 de marzo de 2012, a que este proceso se refiere; declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y la condenamos a que abone a los recurrentes la cantidad total de 30.000 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de la notificación de la presente resolución, sin formular condena en costas.

Notifíquese a la partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de esta Jurisdicción .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20/02/15, de lo que, como Secretario, certifico.