Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1208/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 526/2019 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso ordinario número 526/2019.

Partes: Donato, representado por Procurador Uriel Pesqueira Puyol y defendido por el Letrado David Domínguez Beneitez, contra Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, representada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la Letrada Montserrat Ortega Díaz.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 1208 de 2022.

Ilustrísimos/as Señores/as Magistrados/as:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Hugo Manuel Ortega Martín.

Juan Antonio Toscano Ortega.

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 526/2019, interpuesto por la parte actora, Donato, representado por Procurador Uriel Pesqueira Puyol y defendido por el Letrado David Domínguez Beneitez, contra Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, representada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la Letrada Montserrat Ortega Díaz.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución que se identifica en el fundamento de derecho primero, seguido inicialmente en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Barcelona, el cual, tras el preceptivo trámite del artículo 7 de la Ley 29/1998, declara su falta de competencia objetiva para su conocimiento, con remisión de las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO.-En esta Sala y Sección, se da a los autos el cauce procesal previsto por la Ley de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes actora y demandadas, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, solicitan la estimación y la desestimación del recurso, en los términos que aparecen en los mismos. Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, habiéndose practicado pruebas y formulado conclusiones por ambas partes, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha indicada.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones. Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

1.- Sobre el objeto del recurso.

A tenor del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el actor, Donato, lo dirige contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial ' por importe de setenta y siete mil cuatrocientos diecisiete euros y ochenta céntimos (77.417,80 €) contra Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151 (Asepeyo)'. En efecto, consta en las actuaciones la reclamación de responsabilidad patrimonial por la que se interesa que 'se declare la responsabilidad de Asepeyo en la mala atención a mi persona en la cantidad de setenta y siete mil cuatrocientos diecisiete euros y ochenta céntimos (77.417,80 €)', a la que no se da respuesta expresa por dicha Mutua Colaboradora con la Seguridad Social.

2.- Sobre las pretensiones.

En su demanda, la parte actora interesa de la Sala que dicte sentencia ' estimando las pretensiones expuestas por esta parte, viniendo a solicitar sea revocada la resolución desestimatoria por silencio administrativo, y se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración y se declare el derecho de mi mandante a ser indemnizado en setenta y siete mil cuatrocientos diecisiete euros y ochenta céntimos (77.417,809 euros €) más los intereses legales correspondientes, y costas por daños y perjuicios causados y descritos en el cuerpo de este escrito'.

En su contestación a la demanda, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, interesa de la Sala que dicte ' sentencia en que estimando las excepciones alegadas desestime la demanda y los hechos y fundamentos de derecho expuestos, absolviendo a mi principal de todos sus pedimentos, imponiendo las costas expresamente al actor por ser su pretensión improcedente'.

3.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

Para la adecuada resolución de aquellas las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas. Y en segundo lugar, lo que se acometerá en el fundamento de derecho segundo, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones, y en su caso la determinación y valoración de los daños y su cuantificación.

En ese sentido, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el ' Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio', 'Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública', esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su ' Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público', 'Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la Administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la Administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que ' la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.' O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001, que con toda claridad sienta que:

'Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Específicamente, acerca del ' consentimiento informado' que también es objeto de controversia en autos no está de más traer algunas consideraciones generales expuestas por la jurisprudencia. Por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta), del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2012 (recurso de casación número 40/2012), fundamento de derecho cuarto:

'Entrando ya en este apartado del recurso, referido al consentimiento informado como causa de justificación del daño causado en el ámbito de una actuación médica, este Tribunal viene insistiendo en que el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo -constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e inmanente, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente (así recientemente lo expresa nuestra Sentencia de 15 de mayo de 2.012, recurso 1.777/2.010 , con cita de la de 2 de enero de 2.012, recurso 6.710/2.010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 )'.

Por último, tratándose la de autos de una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra una Mutua, no está de más reproducir el criterio de la sentencia de 26 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación número 388/2009 (casa y declara nula la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2009, dictada en el recuso número 1431/2003), fundamento de derecho séptimo:

'SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once, recurso de casación nº 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

Tomando en consideración lo expuesto es claro que la sentencia de instancia debió estimar las alegaciones expuestas por el INSS y declarar que el mismo no era responsable por la reclamación efectuada por el demandante y, por el contrario, debió estimar la demanda y condenar a Fremap Mutua de Accidentes a indemnizar al recurrente en la suma de 115.294,09 euros. Y tampoco es posible atender a lo expuesto en el escrito de oposición del recurrido en cuanto a que la condena que la sentencia efectúa al INSS sea como responsable subsidiario para caso de insolvencia de la Mutua demandada, ya que la sentencia recurrida no condenó a aquélla y sí solo al INSS, y solo posteriormente condenó al INSS subsidiariamente. Y mantenemos la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia y la indemnización que fijó a favor del demandante.

Por ello debemos casar la sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con el artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción estimamos el recurso contencioso administrativo y condenamos a Fremap Mutua de Accidentes a abonar al recurrente D. Nemesio. la suma de 115.294,09 euros más los intereses legales devengados'.

Sentado lo anterior, es particularmente preciso en el supuesto de autos un detenido estudio y valoración de todos los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la controvertida existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria dispensada por la Mutua Asepeyo y los daños que se dicen derivados de la misma. En el supuesto de darse dicha relación de causalidad, se entraría a examinar por el Tribunal la cuestión de la determinación y la valoración de los daños y la fijación del quantumindemnizatorio, que también enfrenta a las partes.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia. La relación de causalidad. La determinación y valoración de los daños y el quantumindemnizatorio.

Procede examinar si resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, en primer lugar, la relación de causalidad y el consentimiento informado, ello a la vista de aquellas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Tribunal por la Mutua Asepeyo (consistentes en reclamación de responsabilidad patrimonial, folios 1 a 6; historia clínica del paciente, folios 7 a 89) y la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, en particular las documentales (al respecto, la obrante en el expediente administrativo antes referida) y sobre todo las pruebas periciales (al respecto, a instancia de la parte actora, el dictamen del Dr. Primitivo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, emitido en fecha 3 de enero de 2020 -documento número 1 adjunto a la demanda-, ratificado y aclarado en sede judicial-; a instancia de la parte demandada Mutua Asepeyo, el dictamen del Dr. Ricardo, valorador del daño corporal, emitido en fecha 4 de febrero de 2020 -documento número 1 acompañado a la contestación a la demanda-, y una segunda versión en fecha 30 de marzo de 2021 -ramo de prueba de dicha parte-, ratificado y aclarado en sede judicial), a valorar éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y la testifical pericial (a instancia de la demandada, la del Dr. Romualdo, facultativo que asiste al paciente).

El objeto de la controversia se centra en la procedencia o no de la reclamación de la responsabilidad patrimonial por actuación dispensada por Mutua Asepeyo disconforme a la normopraxis asistencial, a juicio del reclamante y actor, concretamente, en lo que concierne al nexo causal y la lex artis ad hoc, por entender contraria a ésta la atención dispensada el facultativo interviniente y sin consentimiento informado.

Acerca de esa controversia los siguientes pareceres médicos se expresan a través de las pruebas periciales practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes periciales médicos citados). Y ello sin perjuicio de la valoración final y de conjunto de todas las pruebas practicadas (claro está, también las documentales más arriba referidas y la testifical pericial) que se realizará más abajo.

La tesis sostenida por la parte actora viene sustentada por el dictamen del Dr. Primitivo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, emitido en fecha 3 de enero de 2020 (documento número 1 adjunto a la demanda), ratificado y aclarado en sede judicial. Sobre los aspectos controvertidos de la relación de causalidad y el consentimiento informado, presenta las conclusiones siguientes.

'1. Consideramos que la indicación quirúrgica de osteosíntesis de apófisis coronoides y reparación quirúrgica del ligamento colateral medial del codo no estaba indicada ya que no se constataron en ningún momento durante los 14 días que el paciente tardó en ser intervenido, signo alguno de inestabilidad articular a pesar de haber sido retirada la inmovilización al menos en 3 ocasiones y haber sido sometido el codo a reiteradas movilizaciones y maniobras exploratorias. Toda la bibliografía consultada sobre luxaciones de codo propugna el tratamiento ortopédico de este tipo de lesiones cuando son estables. Por ello consideramos que se sometió al paciente a riesgos anestésicos y propiamente quirúrgicos de manera innecesaria lo que a nuestro juicio supone una vulneración de la lex artis.

2. El paciente presentó un claro cuadro de alergia al material implantado, recomendando el servicio de Dermatología la retirada del material de osteosíntesis como medida curativa de la afección cutánea de paciente. En caso de alergia a metales que no cede con tratamiento antialérgico local o sistémico, la retirada del material de osteosíntesis es imperativa.

3. En la segunda intervención, se presentaron problemas técnicos para la retirada de uno de los tornillos, complicación recogida en el documento de Consentimiento Informado firmado por el paciente. No obstante no encontramos razón alguna para no haber realizado la necesaria retirada del 2º tornillo, lo que consideramos mala praxis.

4. Tras persistir la reacción alérgica se indicó una tercera intervención en la que se procedió a la extracción del tornillo roto en la anterior cirugía. No existe referencia alguna al intento de retirada del 2º tornillo, posiblemente por olvido de su existencia, lo que consideramos una actitud de desidia, vulnerando de nuevo la lex artis. Esta negligencia obligó al paciente a someterse a una 4ª intervención.

5. Todas estas circunstancias han obligado al paciente a someterse a intervenciones innecesarias que han dado lugar a una pérdida de la capacidad funcional del codo y a la aparición de sintomatología dolorosa en dicha articulación'.

Pericialmente, la tesis de la demandada Mutua Asepeyo de adecuación a la normo praxis asistencial viene fundamentada en esta sede jurisdiccional en el dictamen del Dr. Ricardo, valorador del daño corporal, emitido en fecha 4 de febrero de 2020, en una primera versión (documento número 1 acompañado a la contestación a la demanda), y en una segunda versión en fecha 30 de marzo de 2021, ratificado y aclarado en sede judicial. Aporta las conclusiones siguientes.

'1. El paciente tiene un accidente laboral el 09/12/15 con resultado de fractura-luxación compleja y severa del codo izquierdo.

2. El paciente es tratado en la mutua Asepeyo mediante osteosíntesis con tornillo en coronoides y anclaje del LCM el 23/12/2015.

3. Sigue tratamiento médico y RHB y el 26/4/16 es dado de alta médica y laboral con secuelas de limitación de los últimos 15º de la extensión. Resto normal.

4. El 11/8/16 consulta por una reacción cutánea en la zona de la cicatriz quirúrgica. Se deriva a.

5. Es visitado el 30/08/16 por Dermatología y se indican pruebas cutáneas de alergia.

6. Las pruebas se realizan el 14/09/16 y son negativas y el 23/09/16 la especialista en Dermatología indica ampliar estudio causal a anisakis y aines.

7. El paciente vuelve a consultar por erupciones cutáneas el 25/11/16 se indica por la mutua Asepeyo nueva consulta con Dermatología y repetir pruebas alérgicas.

8. El 09/11/17 se deriva para valoración de retirar el material de osteosíntesis (RMO) como causa de la reacción alérgica. Visitado el 19/01/17 se realiza estudio preoperatorio con radiografías y ecografía y seis y que al paciente los riesgos y complicaciones de la RMO por estar en material integrado en el hueso.

9. Es operado el 17/02/17 y sólo se consigue retirar parte del tornillo en coronoides por rotura del mismo al estar enterrado en el hueso (incluso el canulado está lleno de hueso) y estar también el anclaje totalmente enterrado en el hueso y no poder retirarse.

10. Visitado el 04/04/17 por Dermatología se indica retirar el resto del material al haber presentado sólo un episodio de erupción cutánea.

11. Es visitado el 10/04/17 en la mutua Aspeyo, se programa la RMO y se realiza el 10/05/17 sin retrasos. Sólo se plantea retirar el resto del tornillo en coronoides y dejar el anclaje por suponer la desinserción ligamentaria, lo que unido a la lesión se verá del cúbito crearía inestabilidad en la articulación. Se realiza de manera correcta y con el estudio preoperatorio adecuado.

12. Visitado el 19/06/17 el hospital Sant Cugat del paciente insiste en retirar el resto del material, como le han aconsejado otros médicos. Se documenta que ya se informó los riesgos de retirar el anclaje por la inestabilidad.

13. Se programa la cirugía a partir de septiembre por tener que esperar a la cicatrización de las heridas quirúrgicas y la consolidación de hueso. Hay que indicar que la cirugía había precisado perforaciones en el hueso para retirar el resto de tornillo.

14. Se visita el 18/09/17 se programa la cirugía y se opera el 20/10/17. Es preciso un abordaje de doble vía para retirar el anclaje.

15. Sigue controles y es dado de alta el 22/12/17 con la misma secuela de limitación 15ª de la extensión. No hay ningún daño objetivo por la supuesta inacción en la actuación de la mutua Asepeyo.

16. El paciente ha recibido toda la información y existen los CI donde se explican, entre otros riesgos, la reacción alérgica al material y la no retirada parcial o completa del material por dificultades técnicas.

17. Hay que destacar que tras la derivación a Dermatología las pruebas cutáneas a metales son negativas y no se indican ese momento la retirada del material sino buscar otras causas.

18. Los plazos y tiempos de tratamientos son los adecuados ante unos resultados sobre las causas no concluyentes y una clínica atípica para una adherencia a un material de osteosíntesis.

19. La cuantificación del daño en la demanda es la totalidad del daño causado por el accidente laboral, como si la mutua Asepeyo fue la responsable de mismo.

20. Se valorarán todas las lesiones temporales, toda la cirugía y las secuelas ya existentes antes de aparecer la reacción alérgica.

21. Si la actuación correcta de la mutua Asepeyo debería haber sido retirada del material de osteosíntesis de inmediato, la cirugía previa de colocación y la cirugía la retirada del mismo sería lo esperable, necesario y por lo tanto inevitable e imprescindible.

22. El paciente no tenía antecedentes a la alergia a metales, se interroga en el preoperatorio y en la visita preanestésica del 14/12/2015 su alergia a ácaros. En el CI de la misma fecha se informa de posibles reacciones alérgicas al material.

23. La mutua Asepeyo ha puesto todos los medios a su alcance con las pruebas necesarias y las derivaciones oportunas para tratar su patología.

24. La valoración de las complicaciones derivadas de la extracción del material de osteosínteis es de 169 días y 5 puntos de secuelas funcionales. No existe ningún tipo de perjuicio en las actividades de la vida diaria.

25. Estas complicaciones son imprevisibles y ni suponen una mala praxis en el tratamiento del paciente.

26. La actuación de la mutua Asepeyo es correcta según la lex artis ad hoc'.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que no es el caso) que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de ' sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

La primera cuestión, y más esencial si se tiene en cuenta el debate de fondo expresado a través de la valoración por las partes de las pruebas periciales y la testifical-pericial practicadas y la documental (historial clínico del paciente), lo que viene puesto de manifiesto en las conclusiones finales de ambas partes, viene referida a si el tratamiento de la lesión sufrida por el paciente hubo de ser ortopédico, tesis propugnada por la parte actora, o el quirúrgico efectivamente realizado, en el planteamiento de la demandada, teniendo en cuenta la existencia o no de signos de inestabilidad articular.

En relación con esa cuestión, constan los datos siguientes en la historia clínica del paciente (se reproduce seguidamente el ' Resumen de los hechos' expuesto en el informe pericial del Dr. Primitivo, per seen lo esencial no impugnado por la parte demandada, resumen fáctico de ese concreto episodio que transcurre entre la fecha del accidente, 9 de diciembre de 2015, y la primera intervención quirúrgica, 23 de diciembre de 2015, mucho más completo que el descrito por el perito de la Mutua).

'9.12.2015. D. Donato, de 34 años de edad en el momento de los hechos, de profesión profesor en un Centro de Menores y sin antecedentes médicos de interés para el caso es asistido en el Servicio de Urgencias del hospital Plus de Valls tras sufrir una caída jugando al futbol, mientras trabajaba. Ha sido diagnosticado de luxación de codo izquierdo procediéndose a estudio radiográfico, reducción de la luxación e inmovilización con férula escayolada y derivado a los servicios de la Mutua Asepeyo para control.

En este centro es valorado por Traumatología que ante la sospecha de la existencia de una fractura de cabeza radial deriva al paciente al hospital de Sant Cugat donde se valora nuevamente al paciente, reflejando que la lesión se produjo con codo cómico en hiperextensión. Se retira inmovilización realizando completa exploración del coso apreciándose discreto bostezo en valgo. La radiografía postereducción es correcta no apreciándose lesiones óseas a nivel de la muñeca. Se coloca nueva inmovilización, se solicita estudio mediante TAC y se realiza estudio preoperatorio cursando alta pendiente de decisión terapéutica en sesión clínica.

El TAC realizado describe la existencia de una fractura de 1/3 medio de apófisis coronoides con mínimo desplazamiento y la existencia de calcificaciones periarticulares sugerentes de lesión antigua con pequeño derrame articular.

10.12.2015 Revisado en hospital de Sant Cugat, se decide derivación ambulatoria a Unidad del Codo donde debe ser visto el día 14 de diciembre.

14.12.2015 Visto en consultas externas del hospital San Cugat. Se retira inmovilización explorando el codo donde se aprecia dolor a nivel de la apófisis coronoides y del ligamento colateral medial. Pronosupinación asintomática. Se valorara TAC describiendo la existencia de una fractura de coronoides tipo II con escaso desplazamiento. Arrancamientos antiguos y calcificaciones. Se indica tratamiento quirúrgico por vía posterior de Hotchkiss, revisión del ligamento colateral medial y síntesis de la coronoides. El paciente firma documento de Consentimiento Informado para tratamiento de fracturas intraarticulares. Se realizan preoperatorios.

Estudio preanestésico que considera al paciente apto para la cirugía con un riesgo anestésico ASA I.

15.12.2015 El paciente solicita asistencia en el centro Asepeyo Reus por dolo en el codo. Se retira inmovilización con gran mejoría del dolor. Se coloca nueva inmovilización. Pendiente de cirugía para el día 23 de diciembre.

23.12.2015 El paciente es intervenido previa profilaxis antibiótica y bajo bloqueo anestésico axilar, realizándose el plan previsto. No consta en el protocolo incidencia o complicación intraoperatoria alguna'.

Ya se ha reproducido más arriba la conclusión 1 del perito de la actora, Dr. Primitivo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología. La parte actora solicita las aclaraciones a su perito, que responde como sigue (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'1) ¿Cuál es su experiencia en el tratamiento de lesiones como las del caso que nos ocupa?

R.- Soy especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, con una experiencia de aproximadamente 40 años como especialista en un hospital de 3º nivel (Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid). Tratándose de luxaciones de codo de lesiones con alta incidencia, sin duda he tratado cientos de lesiones como las que nos ocupa.

2) ¿Existía algún dato clínico que indicara la obligatoriedad de la primera cirugía vs tratamiento ortopédico para la luxación de codo y fractura de la apófisis coronoides presentada?

R.- Los datos clínicos que indican la necesidad de tratamiento quirúrgico de las fracturas-luxaciones de codo son:

a) La imposibilidad de la reducción.

b) La presencia de una inestabilidad de la luxación tras su reducción, que origine la reproducción precoz de la luxación a pesar de ser correctamente contenida (inmovilizada).

c) La existencia de desplazamientos groseros de fragmentos óseos particulares que puede condicionar una artrosis postraumática.

d) Fracturas-luxaciones abiertas que comuniquen la articulación con el exterior.

e) La asociación de lesiones vasculares o nervios que originen isquemia o alteraciones neurológicas del miembro.

En la documentación aportada no se encuentra recogido ninguno de estos datos clínicos.

3) Usted en base a la literatura médica explica en su informe que la inestabilidad articular es criterio para la cirugía, ¿existió dicho sino en este caso, en algún momento?

R.- No. La luxación fue de reducida ortopédicamente sin problemas en la primera asistencia, el estudio radiográfico y mediante TAC realizados posteriormente evidenciaron la estabilidad de la reducción, sin aparecer desplazamientos secundarios, la inmovilización fue retirada en varias ocasiones durante los primeros días de evolución, realizando maniobras exploratorias que incluían movilizaciones del codo e incluso maniobras de tres de la articulación, sin dar lugar a nuevas luxaciones o subluxaciones del codo y los estudios de imagen evidenciaron la existencia de una pequeña fractura de apófisis coronoides grado II de Morrey sin desplazar que nunca comporta una inestabilidad anteroposterior del codo, por lo que clínicamente e imagenológicamente no es posible dictaminar de inestabilidades de la articulación u otras alteraciones que justifiquen el tratamiento quirúrgico de la lesión.

4) De haber realizado el tratamiento ortopédico indicado ¿se habría evitado la extensión del periodo asistencial y curativo (cirugía, posterior recuperación, alergia, cirugías posteriores para extracción de osteosíntesis) y las secuelas finales que presenta?

R.- Absolutamente y más en este caso en el que se demoró la cirugía 13 días. El simple mantenimiento de la inmovilización durante 10-15 días más hubiera conseguido la reparación fisiológica de las estructuras lesionadas, permitiendo el comienzo de la rehabilitación. El hecho de completar el tratamiento ortopédico hubiera evitado las complicaciones aparecidas y las posteriores cirugías, causa de la mayor parte de las secuelas que presenta el paciente.

Aunque la parte demandada formula aclaraciones al dictamen del Dr. Primitivo, ninguna versa sobre aquella cuestión controvertida relativa al tratamiento quirúrgicoversustratamiento conservador (ortopédico).

Ya se han reproducido más arriba las conclusiones del perito de la demandada, Dr. Ricardo, valorador del daño corporal. La parte demandada solicita las aclaraciones a su perito, que responde como sigue (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'¿Diga si desde un punto de vista médico y en base al historial clínico, la intervención de fecha 23/12/2015 fue adecuada o innecesaria atendiendo a la lesión presentada?

La inestabilidad que presentaba del paciente es una indicación obligada en cirugía. En la misma se opera el LCM y se fija con un anclaje.

¿Diga sí resulta más adecuado, teniendo en cuenta la lesión presentada, la mera inmovilización de la articulación?

No en este caso al tener una inestabilidad por lesión del LCM.

Y responde a las aclaraciones formuladas por la parte actora como sigue (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora concernida).

'¿Cuál es su experiencia en el tratamiento de lesiones como el caso que nos ocupa?

He trabajado como adjunto de Traumatología en la clínica Pas de la Casa del Principat d'Andorra entre los años 1885-199 donde sea atendían unos 1000 traumatizados al año de todo tipo, incluidas las lesiones de codo.

¿Cuáles son los criterios de indicación quirúrgica para la luxación de codo y fractura de la apófisis coronoides en la literatura médica?

Fractura-luxación inestable del codo que precise tratamiento quirúrgico. Subluxación articular residual (humero cubital o radiocapitelar) tras la reducción cerrada, bloqueo de la movilidad por fragmentos de la fractura. Inestabilidad recidivante cuando se imprime movimiento. El tratamiento quirúrgico está orientado a restablecer la estabilidad de la cabeza radial, del proceso coronoideo y de las estructuras ligamentosas.

¿Pudo haberse realizado tratamiento conservador?

No en este caso al existir inestabilidad por lesión del LCM (ligamento colateral medial).

¿Existía algún dato clínico que indicara la interactividad de la primera cirugía vs tratamiento ortopédico?

El bostezo al valgo que indicaba la lesión ligamentosa y la inestabilidad no corregible con tratamiento conservador.

(...) ¿En caso de haber realizado tratamiento conservador en vez de cirugía el periodo de incapacidad temporal sería inferior? ¿y la limitación funcional y dolor no descrito con anterioridad a la cirugía?

El tratamiento conservador sólo hubiera retrasado el proceso al no solucionar la inestabilidad, lo que hubiera dado lugar a una evolución tórpida con persistencia de la sintomatología hasta que la cirugía hubiera sido inevitable. El dolor y la limitación ante una inestabilidad no solucionada hubiera sido mayor que con la cirugía sin complicaciones'.

Como se dijo, también se practica a instancia de la demandada la testifical pericial del Dr. Romualdo, traumatólogo que interviene quirúrgicamente al paciente. Al valorar dicha prueba en conclusiones, la parte actora significa las contradicciones de lo declarado en sede judicial por el testigo con las anotaciones efectuadas por el mismo cirujano, sobre todo en lo relativo al desplazamiento de la fractura, habiendo declarado un desplazamiento suficiente de al menos 2,3 centímetros frente a la anotación ' fractura de coronoides tipo II con escaso desplazamiento', amén de no aportar explicación plausible sobre la inestabilidad de la articulación. Y para la parte demandada, con la testifical pericial de dicho facultativo resulta acreditada la inestabilidad de la fractura y con ello la justificación del tratamiento quirúrgico.

Bien, las pruebas practicadas, en especial los referidos informes médicos periciales de parte, emitidos por el Dr. Primitivo, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, y el Dr. Ricardo, valorador del daño corporal, ratificados y aclarados en sede judicial con todas las garantías procesales, valorados según las reglas de la sana crítica, aquellas conclusiones y respuestas a las aclaraciones solicitadas por la parte actora, también la testifical pericial del traumatólogo Dr. Romualdo, y las documentales que figuran en el expediente administrativo remitido por la demandada Mutua Asepeyo, sobre todo la historia clínica del paciente y las anotaciones en la misma entre los días 9 y 23 de diciembre de 2015, arrojan como resultado las conclusiones relevantes que se exponen seguidamente sobre esa controversia concerniente al tratamiento quirúrgico versustratamiento conservador y ortopédico.

Si bien en su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial el ahora actor no denuncia una mala praxis dimanante del tratamiento quirúrgico de la luxación-fractura efectuado en fecha 23 de diciembre de 2015, como se ha dicho, en esta sede judicial, a la luz de lo documentado en el expediente administrativo, sostiene como tesis central (a la que fía en gran parte el éxito de su demanda en relación con la concurrencia del nexo causal) la defensa del tratamiento conservador u ortopédico de aquella luxación-fractura fundamentado en la pericial del Dr. Primitivo. Ciertamente, se esmera este perito en explicar con detalle a tenor de las anotaciones que figuran en la historia clínica del paciente y con base en la literatura médica al uso las razones por las que sostiene la virtualidad y la bondad en el caso del tratamiento conservador u ortopédico frente al quirúrgico, en lo esencial por la ausencia de datos clínicos que pudieran evidenciar la inestabilidad de la articulación tributaria de la cirugía. Ese parecer médico de especialista en la disciplina concernida y, según aclara el perito, con amplísima experiencia clínica (más de 40 años en un hospital de tercer nivel, habiendo tratado cientos de lesiones de luxaciones de codo de lesiones con alta incidencia, siempre según sus manifestaciones), contrasta con el parecer médico del perito de la parte demandada. En ninguna de las dos versiones del dictamen de este último hay pronunciamiento sobre esa cuestión, aunque sí lo hace en las aclaraciones solicitadas por ambas partes, con respuestas muy escuetas y huérfanas de explicaciones basadas tanto en el estudio pormenorizado y conjunto de las anotaciones de la historia clínica entre el 9 y el 23 de diciembre de 2015 como en la literatura médica, a las que falta esa capacidad de convicción del perito, el cual además no tiene la especialidad médica ni la experiencia clínica en la disciplina concernida (la manifestada es breve y muy lejana en el tiempo). Tampoco el resultado que ofrece la práctica de la testifical pericial a instancia de la demandada permite acreditar la inestabilidad de la articulación al no desprenderse la misma de las anotaciones del historial clínico más allá de 'mínimo desplazamiento de fragmentos', que a juicio del perito de la actora, Dr. Primitivo, como se ha dicho, especialista y con experiencia clínica en la disciplina, y considerando el resto de las anotaciones y actuaciones (del 9 al 23 de diciembre de 2015) sostiene de forma convincente la no concurrencia de dato clínico alguno determinante de la necesidad de tratamiento quirúrgico de la fractura-luxación del codo, siendo uno de ellos es ' la existencia de desplazamiento groseros de fragmentos óseos articulares que puedan condicionar la una artrosis postraumática', que no es el caso. No ha de pasarse por alto además que de haberse realizado el tratamiento ortopédico, el ajustado a lalex artis, así lo afirma aquel perito de la parte actora, al que este Tribunal da crédito a tenor de la seriedad y el rigor del dictamen y las aclaraciones al mismo que más arriba se han reproducido, se habría evitado la extensión del período asistencial y curativo (cirugía, recuperación, alergia, cirugías posteriores para extracción de osteosínteis), por lo que sin necesidad de examinar el resto de infracciones de la lex artisdenunciadas por la parte actora con base en el informe pericial por ella aportada, procede estimar en este punto el recurso en cuanto a la concurrencia del nexo causal controvertido. Y ha de significarse que si bien el perito de la parte actora al expresar su parecer médico, evidentemente, conoce el resultado final, no por ello lo fundamenta en el mismo (ex post, lo que denuncia la parte demandada) sino ex ante, en cada momento de la asistencia médica prestada al paciente desde que acude por la lesión hasta la intervención quirúrgica, lo que viene puesto de manifiesto en el exhaustivo informe pericial. En definitiva, no cabe sino concluir la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada.

Sentado lo anterior, procede ahora entrar a examinar la cuestión de la determinación y la valoración de los daños indemnizables y la cuantía, que también enfrenta a las partes.

Se ha reproducido más arriba la conclusión 5 del dictamen del perito de la actora, Dr. Primitivo. Dicha parte solicita las aclaraciones a su propio perito, que responde como sigue (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'8) ¿Existe perdida del arco de movilidad respecto a la que presentaba con anterioridad a la intervención? ¿Y cuadros de dolor mecánico articular no presentes antes?

R.- Está recogido documentalmente en las anotaciones de Traumatología y Rehabilitación de fecha 22 de diciembre de 2017, fecha de la definitiva del paciente, que presenta una pérdida del arco de movilidad en extensión de 15º, discreta (no cuantificada) limitación a la flexión, fatiga prematura de la musculatura y el dolor mecánico a la movilización articular, así como amplias cicatrices en cara externa, interna y anterointerna del codo de 6cm, 9 cm y 8 cm de longitud respectivamente, y de entre 4 y 5 mm de anchura hipertróficas y engrosadas (queloide)

9) ¿Esa pérdida de capacidad funcional del codo puede influir en un paciente que trabaja del profesor de educación física en un centro de protección de menores?

R.- Cualquier pérdida de funcionalidad y la existencia de dolor mecánico en un codo evidentemente en la actividad laboral de cualquier paciente, más aún cuando su trabajo es eminentemente físico'.

Responde el perito a las aclaraciones formuladas por la demandada (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'7) Diga si es cierto que en fecha 22 de diciembre de 2017, presenta una limitación de la extensión de los últimos 15º grados con molestias ocasionales

R.- Según anotación del servicio de Rehabilitación de dicha fecha del paciente presenta fatiga prematura muscular con un déficit de extensión del codo de 15º. Es dado de alta. Ese mismo día, el servicio de Traumatología confirma la limitación del arco de movilidad y la existencia de dolor a la movilización articular (folio 66).

(...) 11) Diga si a fecha de hoy y como consecuencia del accidente laboral de fecha 9/12/15, el Sr. Donato tiene reconocida una incapacidad permanente parcial.

R.- Lo ignoro. En la documentación que se me facilitó para la realización de mi dictamen pericial no consta el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. Exclusivamente, en el folio 27 del EA, en anotación del servicio de Traumatología de fecha 26 de abril de 2016 se refiere

También se han reproducido más arriba las conclusiones del perito de la demandada, Dr. Ricardo, valorador del daño corporal. En el apartado ' Respecto de la valoración establecida en la demanda' de su dictamen señala:

'Se realiza una valoración en la que se contempla la totalidad de la incapacidad temporal, la totalidad de la cirugías y la totalidad de las secuelas, como si la mutua Asepeyo fue dada la responsable del accidente laboral. No se diferencia las supuestas consecuencias del tratamiento en la mutua y no se tiene en cuenta que antes de la aparición del cuadro alérgico el paciente ya había sido operado, había estado en situación de incapacidad temporal y tenía las mismas secuelas funcionales y estéticas que en diciembre de 2017.

Se solicita un perjuicio particular de la calidad de vida leve cuando dicho concepto sólo se puede aplicar en supuestos de secuelas funcionales de más de 6 puntos (solo se valoran 6) y además, que el paciente esté impedido para tareas relevantes de desarrollo personal. Dicha situación no ha sido acreditada y el paciente realiza con normalidad las actividades de la vida diaria. El arco útil del codo es de 30º para la flexión y 60º para la extensión. El paciente conserva 60º de la flexión (N 60º) y 75º de la extensión (N 90º).

Se solicita un perjuicio excepcional por daño desproporcionado cuando dicho concepto está reservado a grandes lesionados con un cambio sustancial en su vida y/o de sus familiares (tetraplejias, comas, grandes inválidos, etc.).

Se solicita un lucro cesante que sólo está reservado a la existencia de una incapacidad permanente parcial mediante resolución administrativa del INSS y que ni existe ni el paciente presenta secuelas como para valorarla. Se exige una discapacidad del 33% o superior para concederla en vía administrativa.

Nemesio efectos exclusivamente de valoración de las complicaciones sufridas en la extracción del material de osteosíntesis, la valoración secuelar del paciente es la siguiente y se debe realizar según el RD 8/2004, ya que el accidente laboral es en el año 2015:

- Incapacidad temporal

134 días desde el 16/02/17 en que se realiza la segunda cirugía y el 30/06/17 en qué causa alta médica y laboral a la espera de la 4ª cirugía.

35 días del 20/10/17 al 24/11/14 en que se realiza la 4º cirugía y finaliza la RHB con las secuelas estabilizadas sin capacidad razonable de mejoría o curación.

El resto de incapacidad temporal está en relación con las lesiones sufridas por el accidente, la necesidad de la cirugía, el estudio y diagnóstico del cuadro alérgico y la segunda cirugía para retirar el material. En caso de haberse podido retirar todo el material en esta segunda intervención del período sería el esperable para la lesión inicial y la complicación alérgica.

- Secuelas

44033 limitación extensión codo, Mueva más de 60º

Con una movilidad conservada de 75º, sobre 90º posibles, la valoración es de 2 puntos, atendiendo a una simple regla de tres.

44050 Codo doloroso

Es un cuadro moderado que no incapacita en la vida diaria y permite realizar su profesión habitual del profesor de educación física. Se valora en 3 puntos'.

La parte demandada solicita las aclaraciones a su propio perito, que responde como sigue (las respuestas en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'¿Diga si a fecha 26 de abril de 2016, fecha en la que finaliza las sesiones de rehabilitación, presentaba una limitación de la extensión de los últimos 15º con molestias ocasionales?

Es correcto

¿Diga si es cierto que en fecha 22 de diciembre de 2017, presenta una limitación de la extensión de los últimos 15º con molestias ocasionales?

Es correcto

¿Diga, en relación a la valoración de contrario, sí resulta correcta la valoración de daños personales que realiza, en cuanto al período de estabilización, secuelas y pérdida de calidad de vida?

Se realiza una valoración en la que se contempla la totalidad de la incapacidad temporal, la totalidad de las cirugías y la totalidad de las secuelas, como si la mutua Asepeyo fue dada la responsable del accidente laboral. No se diferencia las supuestas consecuencias del tratamiento en la mutua y no se tiene en cuenta que antes de la aparición del cuadro alérgico el paciente ya había sido operado, había estado en situación de incapacidad temporal y tenía las mismas secuelas funcionales y estéticas que en diciembre de 2017.

Se solicita un perjuicio particular de la calidad de vida leve cuando dicho concepto sólo se puede aplicar en supuestos de secuelas funcionales de más de 6 puntos (solo se valoran 6) y además, que el paciente esté impedido para tareas relevantes de desarrollo personal. Dicha situación no ha sido acreditada y el paciente realiza con normalidad las actividades de la vida diaria. El arco útil del codo es de 30º para la flexión y 60º para la extensión. El paciente conserva 60º de la flexión (N 60º) y 75º de la extensión (N 90º).

¿Diga si considera justificado la consideración de daños desproporcionados que realiza la parte actora?

El resultado final es el esperable para una fractura-luxación de codo y queda una mínima limitación de los últimos grados de la flexión. No se justifica el daño desproporcionado'.

Y responde a la aclaración formulada por la parte actora como sigue (la respuesta en cursiva; no se incluyen aquí las preguntas y respuestas que no atañen a la cuestión ahora tratada).

'¿En caso de haber realizado tratamiento conservador en vez de cirugía el periodo de incapacidad temporal sería inferior? ¿y la limitación funcional y dolor no descrito con anterioridad a la cirugía?

El tratamiento conservador sólo hubiera retrasado el proceso al no solucionar la inestabilidad, lo que hubiera dado lugar a una evolución tórpida con persistencia de la sintomatología hasta que la cirugía hubiera sido inevitable. El dolor y la limitación ante una inestabilidad no solucionada hubiera sido mayor que con la cirugía sin complicaciones'.

Bien, en torno a la determinación y valoración de los daños indemnizables y la cuantificación de éstos, y, aunque no vinculante para esta jurisdicción contencioso-administrativa, aplicando el baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y habiendo examinado lo actuado y especialmente lo dictaminado por los peritos de ambas partes, cobrando fuerza ahora sí aunque solo en parte lo informado y aclarado por el perito de la parte demandada, Dr. Ricardo, que es valorador del daño corporal y que ha visitado al paciente, y considerando la más arriba afirmada concurrencia del nexo causal en los términos expuestos, el Tribunal concluye la cuantificación de los daños indemnizables siguientes (se sigue el orden de los reclamados por la actora en su demanda, actualizados según el baremo aplicable en 2018 asimismo referido en el escrito rector de autos).

Primero. Perjuicio temporal:

230 días de perjuicio moderado (52,96 euros por día): 12.180,80 euros.

499 días de perjuicio básico (30,66 euros por día): 15.299,34 euros.

3 intervenciones quirúrgicas: 1.200 euros.

Segundo. Perjuicio fisiológico:

Falta de movilidad y dolor: 3 puntos: 2.551,31 euros.

Tercero. Perjuicio estético:

Codo doloroso: 3 puntos: 2.551,31 euros.

Por falta de acreditación, no ha lugar a la reparación de los daños reclamados por los conceptos de ' Perjuicio Moral por pérdida de calidad de Vida Leve' (8.000 euros) y 'Daño Patrimonial' (10.342 euros), y por carencia manifiesta de fundamento, los daños por el concepto de 'Perjuicio excepcional (25% -daño desproporcionado-)' (11.320,48 euros). Por esta misma última razón, tampoco ha lugar a indemnización alguna por ausencia de consentimiento informado.

Así las cosas, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 526/2019, interpuesto por Donato, en el sentido de: 1. Anular la actuación impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial de Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar al recurrente en la cuantía de 33.782,76 euros, más actualizaciones e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 Ley 30/1992 (hoy artículo 34.3 de la Ley 40/2015) y en su caso el artículo 106.2 de la Ley 29/1998.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, acuerde su imposición total, parcial o hasta una cifra máxima a una sola de ellas, por lo que, atendido aquí el sentido parcialmente estimatorio del fallo que sigue, y no concurriendo tampoco mala fe o temeridad en ninguna de las partes litigantes, no se justifica aquí un especial pronunciamiento de condena en las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestaciones a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 526/2019, interpuesto por Donato, en el sentido de:

1. Anular la actuación impugnada.

2. Declarar la responsabilidad patrimonial de Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar a Donato en la cuantía de 33.782,76 euros, más actualizaciones e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 34.3 de la Ley 40/2015 ) y en su caso el artículo 106.2 de la Ley 29/1998 .

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0526-19, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0526-19, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 de marzo de 2022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.