Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1277/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1851/2020 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.277/2021

Fecha de sentencia: 28/10/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1851/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: MMC

Nota:

R. CASACION núm.: 1851/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1277/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 28 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1851/2020, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de doña Aurora, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019, dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 419/2018.

Se ha personado, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Aurora contra la Resolución de 29 de mayo de 2018 de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra otra de la Dirección General de Personal (División de Apoyo al Personal, Área de Pensiones) de fecha 23 de enero de 2018, que deniega solicitud de revisión de pensión ordinaria de viudedad.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en ese proceso con fecha 5 de diciembre de 2019 contiene el siguiente Fallo:

'1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de doña Aurora contra la Resolución de 29 de mayo de 2018 de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Defensa desestimatoria del recurso de alzada formulado contra otra de la Dirección General de Personal (División de Apoyo al Personal, Área de Pensiones) de 23 de enero de 2018 que deniega la solicitud de revisión de pensión ordinaria de viudedad.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia'.

TERCERO.- Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 13 de noviembre de 2020, se acordó lo siguiente:

' 2º) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a aclarar si existe discriminación, de modo paralelo a la reconocida en el ámbito social respecto del Régimen General de la Seguridad Social por sentencia n º 1107/2016, de 22 de diciembre, de la Sala Cuarta, de lo Social de este Tribunal en relación con la normativa aplicable al mismo, en la regulación contenida en los apartados 1 y 2 del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado y la Disposición Transitoria Duodécima del mismo texto legal, en relación a la determinación de la cuantía a percibir por los beneficiarios de una pensión de viudedad según sean o no acreedores de pensión compensatoria.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los apartados 1 y 2 del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado y la Disposición Transitoria Duodécima del mismo texto legal.'

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 7 de abril de 2021, la representación procesal de doña Aurora solicita : 'en su día dicte sentencia por la que casando y anulando la sentencia recurrida, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados se declare el derecho de la recurrente a percibir la pensión de viudedad de la que es acreedora en la cuantía reglamentaria, sin el límite de la pensión compensatoria reconocida en el procedimiento de disolución matrimonial, con abono de lo indebidamente deducido y sus intereses, así como condene en costas a la administración demandada.'

SEXTO.- Mediante providencia de 30 de abril de 2021, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida que presenta escrito de oposición el 3 de junio de 2021, en el que solicita 'se dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás pronunciamientos legales.'

SÉPTIMO.- Por providencia de 22 de julio se señala para el día 26 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Con fecha del siguiente 28 de octubre de 2021 la sentencia fue entregada para su firma.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de casación la sentencia núm. 726/2019, de 5 de diciembre, dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso contencioso administrativo núm. 419/2018

Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Aurora frente a la resolución dictada el 23 de enero de 2018 por la Dirección General de Personal (División de Apoyo al Personal, área de pensiones) del Ministerio de Defensa que le denegaba la solicitud de revisión de la pensión ordinaria de viudedad que tenía reconocida desde el 24 de abril de 2014, luego confirmada en vía de reposición administrativa por resolución de 29 de mayo de 2018 de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Defensa.

SEGUNDO.- La recurrente es viuda de un Oficial Comandante de la Armada que falleció el 24 de diciembre de 2013. En esa fecha y desde 9 de febrero de 2006 su estado civil era el de divorciada por haber sido dictada sentencia de disolución del matrimonio por divorcio. Esa sentencia le reconoció el derecho a pensión compensatoria en cuantía del 35 por ciento de los ingresos líquidos del esposo.

Por resolución administrativa de 23 de abril de 2014 (folio 44 y 44 vuelto), le fue reconocida pensión ordinaria de viudedad, en cuantía mensual efectiva de 717,14 euros, con efectos económicos desde el día 1 de enero de 2014, haciendo constar, entre otros extremos, que 'el importe de la pensión de viudedad se ha disminuido hasta alcanzar el importe de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, de la que era acreedora.( artículo 38.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado'.

Con fecha 11 de diciembre de 2017 la hoy recurrente presentó solicitud de revisión de pensión ordinaria de viudedad entendiendo que, desde la entrada en vigor de la disposición transitoria 12ª del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (TRLCPE), que se produjo el 13 de enero de 2010, no le resulta de aplicación la limitación de cuantía de la pensión de viudedad establecida en el artículo 38.2 y por causa de la percepción de pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante,

La Administración le denegó la petición por mantener que esa disposición transitoria sólo es aplicable a aquellos beneficiarios que no sean acreedores de la pensión compensatoria, circunstancia que no se daba en el presente caso, al ser la interesada acreedora de pensión compensatoria a la fecha de fallecimiento del causante. Se afirmaba que a los separados o divorciados que sean acreedores de pensión compensatoria les es de aplicación el artículo 38, aunque cumplan el resto de los requisitos de la Disposición Transitoria 12ª, lo que conllevaba, en su caso, la limitación de la pensión de viudedad al importe de dicha pensión compensatoria.

TERCERO.- Ante la Sala territorial la recurrente alegaba la contradicción existe entre la regulación contenida en los apartados 1 y 2 del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el TRLCPE, y la disposición transitoria 12ª del mismo texto legal, con el resultado de ser contraria al principio constitucional de igualdad.

A juicio de la recurrente, aquella contradicción derivaba del hecho de que los beneficiarios de una pensión de viudedad, no acreedores de pensión compensatoria, que cumplan los requisitos previstos en la referida disposición transitoria, serían beneficiarios de la primera sin reducción alguna en su cuantía, mientras que los beneficiarios de la pensión de viudedad, acreedores de pensión compensatoria, pese a cumplir los requisitos previstos en la referida disposición transitoria, verían reducida aquella a la cuantía de la pensión compensatoria al tiempo de fallecimiento del causante.

Al mismo tiempo, sostenía que la decisión administrativa entraba en contradicción con lo resuelto por la sentencia n º 1107/2016, de 22 de diciembre, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (recurso de casación en unificación de doctrina número 1466/2015), que reconoce la vulneración del principio de igualdad en la regulación del régimen general de la Seguridad Social que, con idéntico contenido, se establece por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en particular, en su artículo 174.2 (hoy, artículo 220 pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial) y en su disposición transitoria 18ª (hoy, disposición transitoria 13ª, norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008).

La sentencia ahora impugnada emplea una doble argumentación para desestimar las pretensiones:

Por un lado, se apoya en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de febrero de 2018, que rechaza la existencia de un quebranto del principio de igualdad por referencia al régimen jurídico general en materia de clases pasivas al no existir un término de comparación adecuado entre los supuestos de pensión regulados por la Seguridad Social y la pensión devengada en el régimen de clases pasivas del Estado, ello es debido a que los supuestos de hecho, las personas beneficiarias, no tienen la misma condición al ser unos funcionarios públicos pero no los otros, estando, por tanto sujetos a regímenes jurídicos diferentes.

Por otro lado, y como segundo argumento, alega que la pensión compensatoria se extingue una vez fallece el causante, naciendo el devengo de la pensión ordinaria de viudedad si concurren los requisitos legalmente establecidos. Considerando esto, la sentencia recurrida entiende que la recurrente parte de un error de comprensión del régimen jurídico contenido en el ya citado TRLCPE al afirmar que el artículo 38.2 integra la regla general y que la disposición transitoria duodécima integra la regla especial, siendo esta calificación de 'regla general' y 'regla especial' subjetiva y desconocedora de que lo pretendido es la aplicación de un régimen transitorio y, por tanto, dictado por referencia a un supuesto de hecho específico, esto es, el que surge tras una modificación legislativa con la finalidad de normar los que se hayan suscitado en el interregno.

Por tanto, continua la sentencia, tras la modificación efectuada por la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en el TRLCPE se mantienen en el artículo 38.2 las condiciones de acceso a la pensión de viudedad en los casos de separación y divorcio, al requerir que las personas divorciadas o separadas judicialmente hayan de ser acreedoras de la pensión compensatoria que, a su vez, queda extinguida al fallecimiento del causante. La novedad es que se añade una disposición de Derecho intertemporal o transitorio (la 12ª), específicamente referida a la pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, aplicable a los hechos causantes producidos entre esa fecha y la de entrada en vigor de la reforma operada por la ya citada Ley 26/2009 (1 de enero de 2010) que tiene por finalidad dispensar para esos casos del requisito de ser acreedor de pensión compensatoria cuando en el beneficiario concurran los requisitos adicionales que la norma transitoria introduce al efecto.

Concluye la sentencia indicando que la norma de Derecho transitorio, la disposición transitoria 12ª, no es de aplicación al caso enjuiciado al no reunir la recurrente los requisitos requeridos a tal fin, ya que la separación de la recurrente se produjo antes del 1 de enero de 2008 y el hecho causante del nacimiento de la pensión de viudedad, el fallecimiento del esposo, no se produjo entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, sino el 24 de diciembre de 2013.

CUARTO.- Por auto de la sección de admisión se fijó la siguiente cuestión de interés casacional objetivo: 'aclarar si existe discriminación, de modo paralelo a la reconocida en el ámbito social respecto del Régimen General de la Seguridad Social por sentencia n º 1107/2016, de 22 de diciembre, de la Sala Cuarta, de lo Social de este Tribunal en relación con la normativa aplicable al mismo, en la regulación contenida en los apartados 1 y 2 del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado y la Disposición Transitoria Duodécima del mismo texto legal, en relación a la determinación de la cuantía a percibir por los beneficiarios de una pensión de viudedad según sean o no acreedores de pensión compensatoria.'

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso se mantiene la contradicción y desigualdad que deriva de las previsiones del artículo 38.2 y de la disposición transitoria 12ª, ambos del TRLCPE, en cuanto a la regulación del derecho a la pensión de viudedad en los supuestos de que el cónyuge supérstite estuviese separado o divorciado, afirmando que la reducción de las pensiones de viudedad al límite de la cantidad que tuvieron reconocida como pensión compensatoria, introducida por la Ley 26/2009, implica de factoque los beneficiarios de la pensión de viudedad que cumplan los requisitos de la norma transitoria tendrán diferente tratamiento (limitación o no de esa pensión de viudedad al límite de la cuantía de la compensatoria) en función de que hubieran sido o no perceptores de la pensión compensatoria. De ese modo, quienes la hubieran percibido -la pensión compensatoria- obtienen una pensión limitada, mientras que quienes no la hubieran percibido tendrán una pensión sin ese límite cuantitativo. Solicita que la no limitación de la cuantía debe ser aplicada también a quienes en el periodo transitorio se separaron o divorciaron teniendo reconocida una pensión compensatoria. Pide la adopción del criterio fijado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1466/2015) en la regulación idéntica de la pensión de viudedad del régimen general de Seguridad Social.

Cuestiona los dos argumentos centrales de la Sala territorial y concluye afirmando que nunca ha pretendido que se le aplique el régimen transitorio, sino que en el régimen general no se aplique la limitación de cuantía por resultar desigualitario. Con apoyo en la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2016 por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo (recurso de unificación de doctrina núm. 1466/2015) solicita la declaración del derecho a la pensión de viudedad en la cuantía procedente y sin la limitación de la pensión compensatoria, con abono de lo indebidamente deducido y sus intereses

En definitiva, no se trataría de aplicar la norma transitoria a la situación de hecho de la recurrente, posibilidad que niega la sentencia impugnada y que no es cuestionada, sino que lo que se pretende es la inaplicación del límite cuantitativo del artículo 38.2 para quienes al momento de obtener la pensión de viudedad -hecho causante- tuviesen reconocida una pensión compensatoria, ello porque condiciona el límite de la pensión de viudedad con vulneración del principio de igualdad en comparación con la disposición transitoria 12ª. Límite que no entraría en juego en los supuestos de aplicación de la norma transitoria.

SEXTO.- La oposición de la Administración del Estado comienza por describir el iternormativo de la pensión de viudedad.

Afirma que en la regulación inicial la pensión de viudedad era indiferente o independiente de la pensión compensatoria y que solo con la reforma introducida en el artículo 38.2 del TRLCPE por la ley 51/2007, de 26 de diciembre, surge esa vinculación al introducirse expresamente el requisito de ser perceptor de pensión compensatoria para obtener la pensión de viudedad. Posteriormente, la reforma realizada por la ley 26/2009, de 23 de diciembre, establece el límite cuantitativo de la pensión de viudedad al imponer que se disminuirá la que resultase procedente hasta alcanzar la cuantía de la pensión compensatoria.

A continuación indica que esa sustancial reforma se completa con una norma de carácter transitorio introducida por la ley 26/2009, de 23 de diciembre, encaminada a solucionar los problemas generados a quienes, si bien al momento de su separación o divorcio tenían intactos sus eventuales derechos a la pensión de viudedad al no tener influencia la pensión compensatoria, sin embargo se vieron privados de ella -la de viudedad- con la reforma introducida en el artículo 38.2 por la citada ley 51/2007 (vigencia de 1 de enero de 2008), por no tener reconocida la pensión compensatoria. La norma transitoria, aplicable a los casos de separación y divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, suprime el condicionamiento del derecho a la pensión de viudedad a la percepción de la pensión compensatoria cuando en el beneficiario concurran los requisitos que enumera, de manera que viene a paliar ese efecto negativo de la reforma introducida en 2007.

Finalmente, niega todo efecto discriminador con base en la diferente situación jurídica de los que sean beneficiarios de la pensión de viudedad.

SÉPTIMO.- Como ha quedado expuesto el recurrente en casación, sin solicitar la aplicación del sistema transitorio, sostiene que este sistema normativo en su conjunto genera discriminación entre los beneficiarios de la pensión de viudedad puesto que quienes tenían derecho a pensión compensatoria reconocida antes de 1 de enero de 2008 (que eran los que cumplían los requisitos generales del 38.1 y, por tanto, con independencia de si eran o no perceptores de pensión compensatoria del artículo 97 del código civil) no siempre tendrán el mismo tratamiento en cuanto a la cuantía de la pensión de viudedad. Ello porque solo verán excluido el límite económico de la pensión de viudedad los beneficiarios que cumplan los requisitos del régimen transitorio, pero no los del régimen general.

Siendo esto así, debemos llegar a la desestimación del presente recurso de casación porque el planteamiento que el recurrente hace en casación es totalmente diferente al que sustentaba su demanda inicial. Lo entonces alegado era que los beneficiarios sin derecho a pensión compensatoria que cumplieran los requisitos de la disposición transitoria tendrían derecho a una pensión de viudedad sin reducción, mientras que los beneficiarios con derecho a pensión compensatoria que cumplieran los requisitos de la disposición transitoria percibirían una pensión de viudedad reducida. En realidad, refería el trato discriminatorio a personas que cumplían los requisitos de la norma transitoria, salvo el de ser o no perceptores de la pensión compensatoria, como si en la norma transitoria tuviesen cabida ambos casos. Por el contrario, en la casación, quizá porque la sentencia negó que la recurrente cumpliese los requisitos de la norma transitoria, lo que se postula es que la discriminación se produce por aplicación del artículo 38.2 del TRLCPE.

Como consecuencia de ello nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada ni resuelta en la instancia y que debe tener el efecto anunciado con base en la STS del 30 de enero de 2012 dictada en recurso de casación 4231/2010 ROJ: STS 489/2012 - ECLI:ES:TS:2012:489. En esa sentencia se afirma que 'En efecto, como recordábamos, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno, y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores ( Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), 'queda vedado un motivo casacional que suponga 'el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal 'a quo' normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)' [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo]' [en idénticos términos, Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero].'.

Por ello, no resulta procedente dar respuesta la cuestión de interés casacional objetiva planteada ya que ello sólo es posible sobre una base fáctica aquí inexistente.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, se acuerda:

a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida.

b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) NO HABER LUGAR al recurso de casación núm. 1851/2020, interpuesto por la representación procesal de doña Aurora, contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2019, dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 419/2018, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

2º) HACER PRONUNCIAMIENTO en costas en los términos previstos en el Fundamento último.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.