Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 4, Rec 401/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2017

En Oviedo, a 12 de junio de 2017, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.O. nº 401/2016 interpuesto por el letrado don Alberto Suárez Martínez, en nombre y representación de don Jeronimo, en calidad de concejal y portavoz del Grupo Municipal de Somos Avilés en el Ayuntamiento de Avilés, contra el Acuerdo, de 29 de diciembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento de Avilés, representado y asistido por el letrado don Fernando L. Herrero Montequín, relativo a la contratación administrativa.

Antecedentes

PRIMERO. El 30 de noviembre de 2016 el letrado don Alberto Suárez Martínez, en nombre y representación de don Jeronimo, en calidad de concejal y portavoz del Grupo Municipal de Somos Avilés en el Ayuntamiento de Avilés, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso formulado contra el Acuerdo, de 15 de septiembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento de Avilés, recaído en el expediente NUM000, en lo que se refiere al reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de facturas de suministros y servicios diversos por importe de 180.421,51 euros.

SEGUNDO. Recibido el asunto en este Juzgado, quedó registrado con el número P.O. 401/2016 y por decreto de 1 de diciembre de 2016 se admitió el recurso acordándose su tramitación conforme al procedimiento ordinario y requiriendo a la Administración la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

Por auto de 3 de febrero de 2017 se acordó la ampliación del recurso contencioso-administrativo al Acuerdo, de 29 de diciembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento por el que se desestima el recurso de reposición en relación con el reconocimiento extrajudicial de créditos.

TERCERO. Una vez recibido el expediente administrativo y emplazados los interesados, el 4 de marzo de 2017 la parte actora formuló la demanda que fue contestada el 8 de mayo de 2017 por el Ayuntamiento demandado. Por sendas resoluciones, de 8 de mayo de 2017, se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se recibió a prueba, practicándose en los términos que obran en autos. Presentaron sucesivamente conclusiones escritas la parte actora el 26 de mayo de 2017 y el Ayuntamiento el 12 de junio de 2017. Por providencia, de 12 de junio de 2017, se declararon conclusas las actuaciones y visto el recurso para dictar sentencia.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto examinar la legalidad del Acuerdo, de 29 de diciembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento por el que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo, de 15 de septiembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento de Avilés, recaído en el expediente NUM000, en lo que se refiere al reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de facturas de suministros y servicios diversos por importe de 180.421,51 euros.

SEGUNDO. El letrado recurrente sostiene, en síntesis, que una vez advertida la nulidad de pleno Derecho de la actuación administrativa es preciso seguir un procedimiento reglado consistente en iniciar un procedimiento de revisión de oficio y obtener el dictamen del consejo Consultivo para declarar dicha nulidad. En cambio, en este caso, al recurrir al reconocimiento extrajudicial de créditos, se han seguido atajos o se ha cambiado el procedimiento establecido por otro que parece mejor o es más sencillo. Por tanto, solicita la anulación de los Acuerdos y del artículo 2.3.b de la Instrucción aprobada por la Resolución de la Alcaldía nº 2617/2016, de 14 de abril.

TERCERO. La Administración demandada alega la inadmisibilidad de recurso formulado contra el Decreto nº 2617/2016, de 14 de abril, de la que se informó en el pleno de 19 de mayo de 2016 y, por tanto, sería un acto consentido y firme; tampoco es un reglamento que pueda ser impugnado indirectamente como un reglamento ni haberse agotado la vía administrativa previa. En cuanto a los Acuerdos del Pleno, el Ayuntamiento alega que los actos nulos ya no producían efecto alguno pues no tenían efectos contractuales salvo la obligación de compensar económicamente los servicios prestados. El reconocimiento extrajudicial de crédito sigue el procedimiento del artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990, base 25 de ejecución del Presupuesto y la Instrucción de la Alcaldía de 14 de abril al constatarse que se cumplían los requisitos necesarios al haberse prestado el servicio y existir buena fe y confianza. Por tanto, la revisión de oficio no procedería dado que sería contrario a la equidad, a la buena fe y al derecho de los particulares. Y también por economía procesal procede acumular la compensación y la indemnización procedentes, apoyándose en el principio de conservación de los actos administrativos.

CUARTO. El presente litigio se refiere, propiamente hablando, a la contratación administrativa y, más en particular, al abono por parte del Ayuntamiento de 20 facturas correspondientes a distintos contratos celebrados en cuatro ámbitos: acción social, educación, nuevas tecnologías y salud, por importes variables que van desde 470,65 euros hasta 23.088,39 euros.

El Ayuntamiento reconoce en los Acuerdos del Pleno que los gastos no pueden 'ser imputados directamente al presupuesto municipal vigente por haberse realizado sin dotación presupuestaria o insuficiente, y/o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'.

También en el Informe de Intervención, firmado el 19 de diciembre de 2016, por la Interventora municipal, la Jefa del Servicio de Fiscalización y Contabilidad y la Directora de Gestión Económica y Presupuestos del Ayuntamiento, que se reproduce en el Acuerdo del Pleno de 29 de diciembre de 2016, se reconoce que los contratos en los cuatro ámbitos municipales referidos adolecen de vicios e irregularidades que pueden calificarse por este Juzgado de sustanciales e invalidantes:

Las prestaciones realizadas por los proveedores (2), (3) y (4) antes relacionados, fueron concertadas sin procedimiento de contratación ni manifestación de voluntad de la administración.

La prestación del proveedor (1), Servicios de Teleasistencia de enero a marzo de 2016, una vez agrupada no supera el límite establecido en el artículo 138. 3 del TRLCSP para la tramitación de contratos menores, no obstante no se han observado las normas de carácter interno que rigen los procedimientos de contratación de este Ayuntamiento.

A la vista de esta situación, la cuestión que se plantea en este litigio es muy sencilla: cuál es el procedimiento que debe seguirse para, en definitiva, abonar el precio de los contratos debidos a los prestadores de servicios del Ayuntamiento. Y la respuesta también parece sencilla en la medida en que las partes defienden bien el reconocimiento extrajudicial de créditos, como sostiene el Ayuntamiento, bien la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, como sostiene el Concejal recurrente.

QUINTO. No obstante y con carácter previo es preciso pronunciarse sobre la inadmisibilidad invocada por el letrado del Ayuntamiento respecto de un determinado acto: el Decreto 2617/2016, de 14 de abril.

En este caso tanto en vía administrativa la parte actora impugnó el Decreto de la Alcaldía, de 14 de abril de 2017, por el que se aprueba la Instrucción para el reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones y, más en particular, lo dispuesto en el artículo 2.3.a).

El letrado del Ayuntamiento plantea la inadmisibilidad de recurso en cuanto a esta impugnación porque el acto habría devenido firme y consentido, por no haber agotado la vía administrativa y porque no cabe impugnación indirecta como si fuese un reglamento.

Según aporta el Ayuntamiento y no ha sido discutido por el recurrente, este tuvo conocimiento fehaciente de la adopción del Decreto ahora impugnado el 19 de mayo de 2016 (folio 173 del expediente) sin que lo hubiese impugnado en vía administrativa hasta el 28 de septiembre de 2016 (folio 25 de los autos).

Por tanto y sin necesidad de examinar los otros motivos de inadmisibilidad, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Alcaldía, de 14 de abril de 2017, por el que se aprueba la Instrucción para el reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones.

SEXTO. En cuanto a los Acuerdos del Pleno, la cuestión que se plantea es, como se ha señalado, cuál es el procedimiento que debe seguirse.

El Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece en su artículo 32 las causas de nulidad de derecho administrativo:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Asimismo, este Texto refundido se refiere a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 35.1 prevé: 'La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido'.

Pues bien, por una parte y por lo que se refiere a la revisión de actos nulos la entonces vigente y aquí aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común preveía el procedimiento del artículo 102 conforme a cuyo apartado 1: 'Las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo'.

En el artículo 102.3 de la misma Ley 30/1992 preveía: 'Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de un acto podrán establecer en la misma resolución por la que se declara esa nulidad, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley'.

Asimismo, el artículo 173.5 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone: 'No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar'.

Por otra parte y en cuanto respecta al reconocimiento extrajudicial de créditos, ha de tenerse en cuenta que el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos establece en su artículo 60.2: 'Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera'.

En este mismo sentido, el artículo 2 de la Instrucción para el reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones, aprobada por el Decreto de la Alcaldía de Avilés, de 14 de abril de 2017, se refiere a los supuestos que dan lugar a nulidad de pleno derecho y procedimiento a seguir y el artículo 2.3.a) dispone que el órgano de contratación, a propuesta del Centro Gestor, deberá valorar en resolución motivada:

Si por razones de eficacia, eficiencia y economía procedimental, se puede acudir directamente al expediente de reconocimiento extrajudicial de crédito competencia del Pleno en algunos supuestos, tales como contratos de tracto sucesivos habituales de prestación de servicios y/o suministros esenciales para el funcionamiento de la Administración, siempre que exista constancia de la capacidad y solvencia del contratista; contratos menores cuyas obligaciones se agotan en el gasto realizado sin más efectos posteriores, así como otros supuestos en los que por circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas y motivadas, se considere que no es necesario acudir al procedimiento de revisión de oficio.

Ahora bien, en este supuesto y a diferencia de lo que parece deducirse de la Instrucción de la Alcaldía, no se plantea una opción, más o menos prudente, de dos vías: la revisión de oficio, con intervención del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, o el Reconocimiento Extrajudicial de Crédito que se resuelve por el propio Ayuntamiento directamente sin ninguna intervención externa.

En efecto, la regulación legal no deja lugar a dudas de que si existen causas de nulidad de pleno Derecho procede seguir la vía del artículo 34 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con el artículo 102 de la Ley de procedimiento común y solo en otros casos, además de los supuestos en que 'no exista dotación presupuestaria' procederá el reconocimiento extrajudicial de créditos por el Pleno municipal.

Sobre este particular, ha de tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en su dictamen de 21 de diciembre de 2011 (expediente nº NUM001) ya explicaba:

Pues bien, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento.

Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato.

Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad.

Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad de invocar en abstracto el enriquecimiento injusto como principio general del derecho subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, en su dictamen nº 33/2016, de 11 de febrero de 2016, referido al ámbito municipal.

SÉPTIMO. En este caso y respecto de las 20 facturas no hay duda de que los gastos no pueden 'ser imputados directamente al presupuesto municipal vigente por haberse realizado sin dotación presupuestaria o insuficiente, y/o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'.

Sin embargo, una vez reconocida la falta de dotación presupuestaria, como se ha dicho desde el principio, ha habido por parte del Ayuntamiento un desprecio absoluto por la aplicación de las normas de la contratación administrativa. En efecto, las conjunciones en este caso y/o en realidad se deberían haber transformado en una simple y, porque no solo ha habido una falta gravísima de dotación presupuestaria, por una cuantía muy considerable de 180.000 euros, sino que, también, se han celebrado contratos administrativos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En efecto, la propia Administración llega a reconocer que los contratos en los cuatro ámbitos municipales referidos adolecen de vicios e irregularidades pues las prestaciones de servicios del Instituto Superior de Estudios Empresariales Cambridge, SA, de Telefónica España y de Cruz Roja s reconoce que 'fueron concertadas sin procedimiento de contratación ni manifestación de voluntad de la administración'. Y en cuanto a la prestación de servicios por Quavitae en materia de teleasistencia dice el propio Ayuntamiento que 'no se han observado las normas de carácter interno que rigen los procedimientos de contratación de este Ayuntamiento'.

A juicio de este Juzgado los vicios antes referidos no pueden calificarse de otro modo que sustanciales e invalidantes en los cuatro supuestos. En efecto, en estos cuatro casos, incluido también el cuarto sobre inobservancia de las normas de carácter interno sobre contratación municipal, debe considerarse que se trata de actos nulos de pleno derecho en el sentido establecido por la entonces vigente Ley 30/1992 cuyo artículo 62.1.e) se refería a 'los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera.

Por tanto, debe estimarse el recurso y deben anularse los Acuerdos del Pleno impugnados por no seguir el procedimiento legalmente establecido de los actos nulos de pleno derecho.

En suma, es preciso inadmitir el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Alcaldía, de 14 de abril de 2017, por el que se aprueba la Instrucción para el reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones, y, en cambio, es preciso estimar el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo, de 29 de diciembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento por el que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo, de 15 de septiembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento de Avilés, recaídos en expediente NUM000, por ser contrarios a Derecho y, en consecuencia, nulos.

OCTAVO. En virtud de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

El Juzgado, en relación con el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don Alberto Suárez Martínez, en nombre y representación de don Jeronimo, en calidad de concejal y portavoz del Grupo Municipal de Somos Avilés en el Ayuntamiento de Avilés, acuerda:

1. Inadmitir el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Alcaldía, de 14 de abril de 2017, por el que se aprueba la Instrucción para el reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidaciones.

2. Estimar el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo, de 29 de diciembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento por el que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo, de 15 de septiembre de 2016, del Pleno del Ayuntamiento de Avilés, expediente NUM000, por ser contrarios a Derecho y, en consecuencia nulos.

3. Cada parte cargará con sus propias costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de quince días y ante este Juzgado recurso de apelación previa constitución del depósito y de las tasas que en su caso proceda.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha. Doy fe.