Sentencia Administrativo Nº 162/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 244/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Procedimiento Abreviado

SENTENCIA

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 04 de noviembre de 2011.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 244/2010, interpuesto por la entidad mercantil TECNICOS Y SERVICIOS INSULARES S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. DOLORES MORENO SANTANA y dirigido por el Abogado.D. NORMANDO MORENO SANTANA, contra la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa por el LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 20 de mayo de 2010 por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de TECNICOS Y SERVICIOS INSULARES S.L. contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'estimando el recurso declarando la inactividad de la Administración y ordenándole que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago de la suma de 12.708.020,24 más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad.'

SEGUNDO. Se acordó segur los trámites del procedimiento abreviado, y previa reclamación del expediente, se citó a las partes la vista que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2011 con el resultado que obra en acta. Tras ello tuvo lugar el acto de votación y fallo.

TERCERO. La cuantía del recurso se estima en 12.708.020,24 euros

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO

Fundamentos

PRIMERO.- PRETENSIONES.-

Este recurso contencioso-administrativo se dirige, al amparo de los dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiento y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente de fecha 12 de noviembre de 2009, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 , en relación con la parcela P-2 del Proyecto de Actuación PA 11,Ampliacion de Costa Calma, TM de Pájara.

La pretensión de la parte actora consiste en obtener una declaración de la inactividad de la Administración y la condena a que, en ejecución de su acto presunto firme, proceda al pago a la entidad recurrente de la suma de 12.708.020,24 euros más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- OBJETO DEL RECURSO .

La primera cuestión que es necesario aclarar es el objeto de este peculiar proceso. Con ello daremos respuesta a la alegación de 'inadecuación de procedimiento' formulada por la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones en relación a la problemática planteada por el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional cuando, a su amparo, se ejerce una pretensión de condena a la ejecución de un acto firme producido por silencio administrativo.

Con alguna vacilación inicial la jurisprudencia se ha inclinado claramente por considerar que el silencio positivo, en cuanto capaz de generar un acto administrativo firme, puede convertirse en un título apto para entablar la acción de inejecución de actos firmes prevista en el art. 29.2 de la Ley de la Jurisdicción y, que en tal caso, el objeto del proceso se reduce a comprobar, junto a los parámetros senalados en el propio precepto ('firmeza' y transcurso del plazo de un mes desde la petición de ejecución), la existencia de tal silencio.

Particularmente, la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5o, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, (rec. 66/2004 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José) aborda las cuestión que aquí se plantea. De acuerdo con ella podemos concluir lo siguiente:

1o.- El procedimiento del art. 29.2 de la Ley 29/1998 es adecuado para la ejecución de actos presuntos ganados por silencio positivo, toda vez que según se razona en la sentencia expresada, el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( art. 43.3) de la Ley 30/1992 y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del art. 29.2 de la Ley 29/1998 porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel art. 43.3.

2o.- Decidir en el seno del procedimiento disenado por el art. 29.2, si se produce o no silencio positivo, supone discernir en definitiva si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso, de la misma manera que ello no acaece, si lo que se discute es si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse.

3o.- Resulta improcedente la transformación del procedimiento abreviado al recurso ordinario, pues al cometer dicha transformación en realidad se está dando respuesta a la pretensión ejercitada a través del art. 29.2 LRJCA expresamente apunta la Sentencia comentada que bajo el ropaje de un mero cambio de procedimiento (a saber, del abreviado, que la Sala consideró inadecuado, al ordinario cuyo seguimiento posibilitó), lo que el Tribunal de instancia decidió fue en realidad la cuestión de fondo, pues lo que dijo muy claramente...fue que el silencio positivo, cuya ejecución se solicitaba por la vía del art. 29,2 de la Ley Jurisdiccional no se había producido. Como tal decisión de la cuestión de fondo, debió adoptar la forma de sentencia, como todas las decisiones que estudian y resuelven las pretensiones que las partes ejercitan. (Tan se decidió en tal ocasión la cuestión de fondo que, en realidad, carecía de sentido que a la vez se ordenara la continuación del proceso por los trámites del ordinario, porque la Sala ya había denegado la pretensión del actor al razonar muy claro y extensamente que no existía silencio positivo, de forma que no había ya nada más que resolver).

Avalan las conclusiones anteriores, además de la citada sentencia, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 6a, de 20 de junio de 2005 (rec. 3100/2003 . Pte: González Navarro, Francisco) con un análisis muy completo sobre la inactividad y el silencio administrativo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 5a, de 28 de diciembre de 2005, (rec. 9717/2003 . Pte: Fernández Valverde, Rafael), y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sec. 4a, de 22 de marzo 2011, (rec. 3961/2009 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo), entre otras.

En conclusión, el silencio positivo, en cuanto capaz de generar un acto administrativo firme, puede convertirse en un título apto para entablar la acción de inejecución de actos firmes prevista en el art. 29.2 LRJCA , que debe tramitarse por el procedimiento abreviado. El procedimiento tiene como objeto único determinar si existe o no un acto administrativo firme contra cuya inejecución se actúa, para lo cual se analizará si se produjo o no silencio positivo, desestimando la pretensión en caso contrario.

Por todo ello, cuando la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canaria aduce inadecuación de procedimiento al no haberse producido acto presunto, en realidad, está formulando la oposición sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Como decimos, en el seno de este proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo y, en todo proceso, puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, y también es necesario determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cual es el contenido preciso del mismo. Para ello, en primer lugar debemos identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que, como veremos, es particularmente compleja habida cuenta los errores, carencias y contradicciones del texto legal.

El literal del precepto es el siguiente :

Artículo 17. Alternativas a los aprovechamientos urbanísticos de uso turístico

Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, a cargo de la Administración autonómica. El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco anos. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.

2) En cualquier momento del plazo de vigencia de la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas, por la sustitución de la edificación alojativa por otras destinadas a parques temáticos, actividades culturales, de ocio, de espectáculos, comerciales, deportivas, de restauración u otras similares. En estos supuestos, cuando el nuevo proyecto precise modificación del planeamiento, esta podrá ser acordada por el Gobierno, en los términos y con los requisitos previstos en el artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .

3) En cualquier momento del plazo de vigencia de sus aprovechamientos urbanísticos de uso total o parcialmente turístico, por el traslado y la recategorización de los mismos, mediante convenio urbanístico con los parámetros de ponderación adecuados, suscrito con los ayuntamientos a que afecte, y autorizado por el Gobierno previo informe del respectivo cabildo insular, con el fin de sustituir aquéllos por nuevos usos en la localización adecuada, industriales, comerciales energéticos, o residenciales, siempre que en este último caso al menos el treinta por ciento de las viviendas sean de algún régimen de protección oficial, que podrán ser emplazadas en la localización más adecuada, en atención a consideraciones del modelo territorial y de estructuración social.

La autorización por el Gobierno de estos convenios determinará su inclusión en el Planeamiento General correspondiente, para lo que se dispondrá si fuera preciso el mismo trámite del artículo 47 del Texto Refundido citado en el apartado anterior.

De no elegir el propietario del suelo turístico con los derechos urbanísticos consolidados, indicados anteriormente, alguna de las alternativas descritas, se entenderá que opta por su mantenimiento, con el aplazamiento de las facultades edificatorias al término de la suspensión temporal dispuesta. Las alternativas previstas en este artículo serán de aplicación a las licencias convalidadas por la Ley 6/2001, de 23 de julio, de medidas urgentes de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias, y que se hayan acogido a la disposición transitoria quinta de la Ley 9/2003 .'

Ciertamente en el mencionado texto legal no se encuentra indicación alguna sobre las particularidades del procedimiento por el que haya de tramitarse y resolverse las opciones que sustantivamente regula, por lo que debemos determinarlos en función de su finalidad y naturaleza, así como de las restantes normas generales que sean de aplicación.

De forma sistematizada y en lo que ahora interesa, el citado art 17.1 de la Ley 6/2009 , regula la siguiente secuencia procedimental.

Los titulares de a) suelos urbanos de uso turístico ó b) de suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, podrán optar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial.

Para ello, además de la titularidad y clasificación del suelo expuestas, debe reunirse las siguientes requisitos o circunstancias,

1) no haber quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y

2) que en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, y además

3) 'con sus derechos urbanísticos consolidados'.

Una vez comprobadas que efectivamente tales circunstancias se cumplen, la Ley ordena que por la Consejería competente en materia de ordenación del territorio 1) se promueva la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, y 2) se reconozca con cargo a la Administración autonómica la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

De forma marginal, para lo que ahora es objeto de examen, se faculta al Gobierno de Canarias para la expropiación de los suelos a que se refieren los anteriores apartados.

De esta forma podemos llegar a una primera conclusión consistente en que la norma legal hace referencia a la existencia de dos clases de procedimientos de naturaleza, finalidad y régimen jurídico claramente diferenciados.

El primero es el ejercicio de la opción por los titulares de los suelos mencionados; procedimiento facultativo para los interesados que pueden o no acogerse a la opción; se trata de un procedimiento 'iniciado a solicitud del interesado', en los términos a que se refiere la Ley 30/1992. Ahora bien, si los suelos sobre los que se ejercita la opción reúnen las características senaladas en el precepto, la Administración viene obligada a aceptarla e incoar y resolver las consecuencias que se anudan a tal opción: la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

El segundo, la modificación el planeamiento y el reconocimiento en su caso de la indemnización, son procedimientos impuestos por la Ley y por ello no disponibles y deben ser iniciados de oficio por la Administración autonómica, de forma tal que, ejercitada por los particulares la opción y aceptada por reunir los requisitos antes senalados, necesariamente la Administración autonómica debe incoar y culminar las dos fases de este segundo procedimiento: modificación del planeamiento y fijación de la indemnización. Para ello sí existe un procedimiento reglado que es el contenido en las normas urbanísticas para la modificación puntual de los Planes a los que más abajo nos referimos y las normas sobre la fijación de justiprecios de derechos.

Debemos ahora detenernos en el primero de estos procedimientos, que es en el que eventualmente se habría producido el acto administrativo cuya existencia y ejecución tratamos de resolver. Efectivamente, la producción del acto presunto en virtud del silencio administrativo, en los términos del art 43 de la Ley 30/1992 de PAC, solo es posible en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y ya hemos visto que el ulterior procedimiento de modificación puntual del planeamiento, y el reconocimiento de la eventual indemnización, no lo son al estar promovido de oficio por la propia Administración, según textualmente indica el articulo que analizamos.

Ciertamente es un procedimiento iniciado a instancia o solicitud de los particulares titulares de los suelos allí recogidos, solicitud que debe producirse dentro de un determinado periodo temporal, esto es de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, y cuyo contenido debe ser el recogido en el art 70 1. a) de la Ley 30/1992 , esto es, además de las generales referidas a la identidad y personalidad, domicilio a efectos de notificaciones, destinatario que se dirige, fecha y firma, la identificación precisa de la parcela de cuya titularidad se trate y la manifestación de la voluntad de optar por su desclasificación en los términos recogidos por la Ley canaria.

En este sentido la solicitud que se hace en vía administrativa por la representación de la demandante, acierta en su formulación ya que en él se pide: a) que se tenga por ejercitada la opción, b) que se inicie la modificación puntual del Planeamiento y c) que se determine el importe indemnizatorio. Sin embargo yerra en su escrito al solicitar la ejecución, pues directamente pide el pago de la indemnización que directamente fija y que corresponde a un segundo procedimiento en una fase ulterior, y que aún no se había incoado.

El contenido del procedimiento inicial y del acto administrativo que lo resuelva se limita a constatar la titularidad del suelo y que se encuentra en las condiciones recogidas en el repetido art 17. 1 de la Ley, en la forma que mas adelante detallamos, y ordenar la incoación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la eventual indemnización.

Por ultimo, la competencia para la resolución corresponde al Consejo de Gobierno de Canarias, conclusión a la que se llega por diferentes vías:

En primer lugar porque si el propio art 17.1 residencia en el Gobierno la opción de la expropiación forzosa del suelo o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie, y tal decisión no puede venir previamente condicionada por un acto de un órgano inferior jerárquicamente que haya decidido que efectivamente se cumple o no los condicionantes legales.

Además de ello, la instrumentalización de la reclasificación del suelo ha de realizarse, como dice el propio texto legal, a través de la modificación puntual el planeamiento y este solo puede ser viable por la vía excepcional a que se refiere y se recoge en el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , y en dicho precepto se atribuye al Consejo de Gobierno mediante Decreto el establecimiento del deber de revisar o modificar el planeamiento urbanístico. No podría acudirse a la vía ordinaria de modificación o revisión del planeamiento para lograr tal modificación puntual, pues dependería de la voluntad de los Ayuntamientos afectados, que normalmente resultan competentes al menos para la inicial aprobación.

Por ultimo, razones sistemáticas abonan idéntica solución competencial, dado que el numero 2 del propio art 17 que venimos estudiando, residencia en el Consejo de Gobierno autonómico un supuesto similar al regulado en el numero 1 del propio articulo.

CUARTO.- CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-

1.- Como hemos anticipado, en el procedimiento administrativo a que nos venimos refiriendo, la Administración debía exclusivamente limitarse a comprobar la titularidad, clasificación y categorización de los suelos que se ofrecen para ser reclasificados a rústicos de protección territorial, pero tal labor que en principio aparece como sencilla y rápidamente ejecutable, como corresponde al predicado carácter urgente con que es presentada por la Ley, se torna laboriosa por la muy deficiente técnica legislativa empleada y por la introducción de conceptos y categorías arbitristas que terminan produciendo una indeseada inseguridad jurídica, que debemos superar mediante una interpretación integradora.

Pudiera pensarse que no sería necesario realizar tal labor dado el objeto restringido que tiene el procedimiento abreviado elegido por la demandante, pero si lo afrontamos es movido por razones esenciales para resolver el litigio. Por un lado, como venimos haciendo, es necesario distinguir los dos procedimientos a que más arriba nos hemos referido dado el distinto régimen jurídico que uno y otro comportan. De otro lado es necesario acotar y precisar el contenido del eventual acto presunto cuya ejecución delimitará el contenido del fallo de esta sentencia. Dicho de otra forma, para saber el contenido del acto presunto, es necesario racionalizar la dicción literal del precepto, pues como seguidamente veremos, de otra manera su contenido se torna imposible. Es necesario, en suma, distinguir el procedimiento de ejercicio de la opción y su aceptación, del que debe seguirse de modificación del correspondiente instrumento de planeamiento para su reclasificación y del coetáneo de fijación de la indemnización correspondiente a tal reclasificación.

2.- En suelo urbano, desde el punto de vista de la ordenación del territorio y el urbanismo, hay que comenzar por mostrar una clara perplejidad, sino por la finalidad, sí por el método elegido en la norma para racionalizar y moderar el uso del suelo con destino turístico. El hecho de que una parcela de suelo urbano, - ni siquiera se habla de su dimensión-, en un entorno consolidado por la edificación, con encintado de aceras, pavimentado, acceso rodado, alumbrado etc., pueda ser declarada 'rustica de protección territorial', resulta al menos extravagante. Pero además, tal reclasificación es necesariamente temporal, por el plazo de cinco anos, ya que trascurridos ellos, en la siguiente modificación del planeamiento, imperativamente habrá de volver a su clasificación de urbano dado el conocido carácter reglado de tal clasificación -la fuerza normativa de lo fáctico- y ello previo y mediante el pago a su propietario de una indemnización. Repugna al sentido común y a la lógica del sistema, la creación de un suelo rustico de protección, asfaltado, con aceras y alumbrado, posiblemente rodeado de construcciones, durante un determinado periodo, para terminar retornando a su condición anterior de suelo urbano.

No termina en eso la absoluta falta de rigor del precepto legal. Como es sabido el suelo urbano queda definido por las normas legales, - art 50 del TR 1/2000 - , como aquel transformado por la urbanización que cuente con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica o bien esté consolidado por la edificación de dos terceras partes del espacio destinado a la misma y los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido efectivamente urbanizados. Pues bien, en suelo urbano no pueden exigirse los requisitos a que se refiere la Ley y que antes hemos enumerado: Ni están afectados por la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 , -que como luego veremos se refiere exclusivamente a suelo urbanizable-, ni es posible conocer si su inedificación se debe a la voluntad de su propietario o es consecuencia de la moratoria, y sus 'derechos urbanísticos' están por definición consolidados al haber adquirido su condición de suelo urbano, a menos que se hayan incluidos en una Unidad de actuación pendiente de ejecución.

3.- Ello por lo que se refiere al suelo urbano, pero es que a continuación como hemos visto, la previsión legal se dirige a los 'suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos' y tal categoría de suelo simplemente es inexistente en el ordenamiento urbanístico canario.

El art 53 del DL 1/2000 Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , recoge las categorías de suelo urbanizable sectorizado y no sectorizado, según se haya o no producido la delimitación de sectores. Y a continuación dispone que el suelo sectorizado será ordenado cuando se haya producido directamente la ordenación pormenorizada que legitime la actividad de ejecución de los usos de 'carácter residencial no turísticos', industrial o terciario no estratégicos. Por lo que en los suelos residenciales turísticos, no existen jurídicamente sectores ordenados a los que se refiere el texto legal examinado.

Pero es más, en esta clase de suelos tampoco puede hablarse de 'derechos urbanísticos consolidados'. Esta expresión acunada jurisprudencialmente y recogida en sucesivos textos legales desde la Ley estatal del suelo de 1976, hasta los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, posteriormente sustituidos por los artículos 12 y siguientes de la Ley 6/1998 , es útil para determinar los supuestos en los que el cambio de clasificación del suelo daba lugar a una indemnización por entender que se había patrimonializado el derecho a urbanizar.

Tal patrimonialización del derecho se produce en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen; sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se anaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio; por ello, sólo cuando el plan ha llegado a 'la fase final de realización' o cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido.

Ahora bien, en suelo urbanizable el cumplimiento de los deberes impuestos a los propietarios se va realizando paulatinamente y cuando tales deberes han sido íntegramente cumplidos, incluida obviamente la ejecución e las obras de urbanización propiamente dicha, tal clase de suelo como antes hemos visto es suelo urbano, deja de ser urbanizable para convertirse en urbano o en la expresión ahora utilizada por el TR 2/2008 'suelo urbanizado'.

4.- Pero lo que es aún más grave, por imperativo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003 , no debe en Canarias existir ningún suelo urbanizable sectorizado con destino turístico, en el que los propietarios hayan incumplido sus deberes. Tal disposición es del siguiente tenor literal:

'Disposición Adicional Cuarta. Cambios de la clasificación y categorización del suelo

1. A la entrada en vigor de la presente Ley, quedan clasificados como suelo urbanizable no sectorizado los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino total o parcialmente turístico, que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente y por causa imputable al promotor se hayan incumplido los plazos establecidos al efecto o, en ausencia de dichos plazos, hayan transcurrido cuatro o más anos desde la aprobación definitiva del Plan General o las Normas subsidiarias correspondientes, salvo que exista una determinación más restrictiva en el planeamiento insular que mantendría su eficacia.

2. A la entrada en vigor de la presente Ley, y salvo el supuesto previsto en el apartado 3 de esta Disposición o determinación más restrictiva del planeamiento insular vigente, mantendrán la clasificación de suelo urbanizable, quedando adscritos a la categoría de no sectorizado, los terrenos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará sin efectos, sehayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respectode alguno de los siguientes deberes urbanísticos.

a) No haber aprobado el proyecto de reparcelación.

b) No haber obtenido la aprobación definitiva de las bases y estatutos de la junta de compensación, cuando sea de aplicación este sistema y subsiguiente aprobación del proyecto de compensación.

c) No haber materializado las cesiones obligatorias y gratuitas al ayuntamiento, cuando se actúe con sistemas diferentes a los de cooperación y compensación.

d) No haber sido aprobado por la Administración competente el proyecto de urbanización del ámbito que abarca el Plan Parcial o, en su caso, de la etapa que corresponda.

3. Quedan clasificados como suelo rústico de protección territorial, a la entrada en vigor de la presente Ley, los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino residencial o turístico, que se encuentren aislados, totalmente rodeados de suelo rústico, sin lindar directamente con suelo clasificado como urbano o con urbanizable en ejecución y que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente o contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará igualmente sin efectos, se haya incumplido alguno de los deberes urbanísticos senalados en el apartado anterior, por causa imputable al promotor.

4. El cumplimiento de los deberes urbanísticos senalados en los dos apartados precedentes, deberá acreditarse por los promotores del planeamiento parcial aprobado definitivamente en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

5. Salvo determinación en contrario de los Planes Insulares de Ordenación o de los Planes Territoriales Especiales previstos en la Disposición Adicional Primera de la presente Ley, los Planes Generales de Ordenación , en su adaptación a las determinaciones del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, podrán reconsiderar, justificadamente, por razón del modelo territorial definido, lascategorías de suelo derivadas de la aplicación de los anteriores apartados 1 y 2. Cuando se reconsideren las categorías de suelo urbanizable derivadas de la aplicación del anterior apartado 2, se entenderán convalidados los actos de ejecución del planeamiento parcial realizados con anterioridad a la citada aplicación.

6. La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural elaborará un informe indicando los cambios de clasificación y categoría que hayan resultado de la aplicación de las anteriores determinaciones. El Gobierno, en el plazo de 9 meses, informará al Parlamento sobre los mismos.'

Por ello, atendiendo a tal disposición en su apartado 2, se produjo un cambio de la clasificación y categorización del suelo urbanizable de forma que los terrenos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, se hayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respecto de alguno de los deberes urbanísticos, pasan a ser urbanizable no sectorizado. Es decir, si como es imperativo, se cumple con rigor lo dispuesto en tal norma legal, la Administración autonómica debió hacer desaparecer del ordenamiento urbanístico la categoría de suelo urbanizable sectorizado en que no se hubiese cumplido en plazo los deberes exigibles a los promotores y propietarios.

La Agencia de Protección del Medio Urbano yNatural, primero, y más tarde el Gobierno de Canarias, en su acuerdo de 29 de julio de 2004, emitido en cumplimiento del apartado 6 de tal Disposición adicional, indicaron los cambios de clasificación y categoría que 'habian resultado' de la aplicación de las anteriores determinaciones. Nótese que se debió informar al Parlamento de los Planes parciales que efectivamente hayan resultado descategorizado, no de los que 'debieron resultarlo', según el tenor literal de la Ley. Por ello, no parece de recibo que el Gobierno de Canarias diga ahora lo contrario de lo que afirmó en aquella ocasión.

Dicho acuerdo, según se dice en su texto, se adoptó después de haber 'realizado el trámite de audiencia a los Ayuntamientos y Cabildos afectados y a los promotores, así como el trámite de información Pública mediante anuncio publicado en- el Boletín Oficial de Canarias y en los periódicos de mayor difusión de Canarias y las alegaciones presentadas' y su tenor literal es el siguiente : 'informar al Parlamento de los cambios operados en la clasificación y categoría de los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar con destino total o parcialmente turísticos en los términos que se especifican en el anexo que sé acompana, como resultado de la aplicación de las determinaciones de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del turismo de Canarias' . A continuación su anexo detalla individualizadamente los planes parciales afectados y el contenido de su afección y consecuentemente con ello, los no afectados al haberse cumplido los deberes y plazos impuestos a sus promotores.

Con independencia de la naturaleza de aquel acuerdo, ello no ampara la inactividad del Gobierno de Canarias que en cumplimiento de aquella norma debió impulsar las correspondientes modificaciones en los planes generales municipales en cumplimiento de la Ley y si no lo hizo, sino que por el contrario expresó su convencimiento de que se habían cumplido los deberes y los plazos, resulta contrario al mas elemental principio de seguridad jurídica ( art 9 .3 CE ) argüir ahora, no respecto del Plan parcial en su conjunto, sino de una particular parcela, que efectivamente carece de derechos consolidados por incumplir los deberes impuestos por el planeamiento. De ser así, insistimos, lo que procedía es que se hubiera producido el cambio de categorización o clasificación del Plan Parcial en su integridad y no darla por supuesto para unas determinadas parcelas, pues ello produce una evidente indefensión en los afectados, ( art 24. 1 CE .), que se ven en la imposibilidad de defender la posible ilegalidad del cambio de clasificación o categoría.

Debe advertirse que tal inseguridad jurídica e indefensión es tanto mayor si se aplica, no al Plan Parcial en su conjunto como ordena la Ley, sino individualizadamente a determinadas parcelas cuyo posible titular las haya adquirido en base a que el propio Gobierno de Canarias aseguró la plena vigencia del plan parcial en que se ubica.

5.- Por ultimo, pero no menos importante, hemos visto que el art 17.1 que venimos estudiando, a los efectos del reconocimiento de una eventual 'indemnización por los derechos edificatorios que ostenten', se remite a las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Este texto normativo en ningún caso se refiere a 'derechos edificatorios' ni a 'derechos urbanísticos consolidados', ni al suelo urbanizable, sino a la valoración en el suelo urbanizado, o la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización o de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación. Es decir, una vez mas el texto legal de la Ley canaria 6/2009, se remite a categorías de suelo inexistentes y a conceptos jurídicos claramente equivocados.

Ello no obsta para que salvando su finalidad, por imperativo de la remisión que contiene la Ley Canaria, la posible indemnización y su quantum debe fijarse de acuerdo con las clases de suelo a que se refiere la norma estatal TR 2/2008, según luego concluiremos.

QUINTO .- ACTOS ADMINISTRATIVOS RECOGIDOS EN EL ARTo 17.1 DE LA LEY 6/2009.

Con las anteriores observaciones acerca de las imprecisiones y falta de propiedad del texto legal, pudiera pensarse que el precepto es inaplicable o de imposible realización. Sin embargo, el sometimiento a la Ley que alcanza tanto la Administración como los Tribunales, ( arts 103.1 y 122.1 CE ) nos impone encontrar una formula interpretativa que permita, de un lado, el cumplimiento de la finalidad del art 17 de la Ley canaria, de otro, el respeto de los derechos individuales afectados.

Ello solo es posible diferenciando tres fases procedimentales.

1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejeria de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o para ser mas preciso no comprendido en los relacionados en el anexo del acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.

Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido arto 17 que emplea el adjetivo ' por consiguiente', cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de 'derechos urbanísticos consolidados', del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.

De ser así,- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados,- se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite senalado en el arto 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.

3) En un tercer procedimiento y por los tramites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijara el importe de la indemnización correspondiente.

Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecido por la Ley.

Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada, se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos.

SEXTO.- SENTIDO DEL SILENCIO

Expuesto el alcance del procedimiento y del acto administrativo que habría de ponerle fin, el paso siguiente es el determinar si rige el silencio positivo.

El artículo 43 de la Ley 30/1992 , en su redacción vigente al tiempo de formular la solicitud ( Disposición Transitoria Primera de Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), disponía:

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'

Partiendo de que la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, nada establece sobre el particular, entendemos que, con el alcance que se expresó en el Fundamento anterior, rige aquí el silencio positivo, entendiéndose ejercitada la opción a que se refiere el texto legal con la obligada consecuencia de iniciar los procedimientos para la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que 'el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho', y la que afirma, también sin matices, que 'no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse'), que, en el caso que nos ocupa, también conducirían a entender estimada la solicitud por silencio administrativo -reiteramos que con el alcance expuesto anteriormente-, existen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

Atendemos, en primer lugar, a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).

La citada Sentencia explica que 'la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Y concluye indicando que 'el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de 'nominación' al régimen general del silencio positivo.

Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la 'solicitud' que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su 'estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'.

Pues bien, la declaración de voluntad de la Administración en que se concreta el acto se limita, en este caso, a tener por ejercitada la correspondiente opción y, en consecuencia y por mandato legal, ordenar la iniciación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la indemnización. Y esta aceptación de la opción legal no transfiere al solicitante facultad alguna relativa al dominio o al servicio público ni se encuadra en ninguno de los procedimientos -o de las solicitudes- a que hace referencia la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

En primer lugar, no es un procedimiento de responsabilidad patrimonial en que rige el silencio negativo ( Artículo 142.7 de la Ley 30/1992 ). Si bien sería discutible que pudiera predicarse esta naturaleza del procedimiento de 'fijación de la indemnización', ya hemos explicado que nos encontramos aquí a un procedimiento previo que únicamente tiene por objeto decidir sobre el ejercicio de la opción a que se refiere el texto legal.

En segundo lugar, resulta obvio, por la propia esencia de la institución contractual pública, que no se trata de una disposición de naturaleza contractual, (en que rige el silencio negativo de acuerdo con la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), ni tiene su encaje en el derecho de petición del artículo 29 de la Constitución , pues aquí reconoce la Ley un verdadero derecho subjetivo, y lo que es discutible son las condiciones de su ejercicio.

En tercer lugar, no rige aquí lo dispuesto en el artículo 42..2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que establece el silencio negativo en la aprobación de planes generales. Como hemos explicado, la modificación puntual del planeamiento es un procedimiento posterior. No promueve aquí el solicitante directamente la modificación del correspondiente Plan sino que manifiesta su voluntad de acogerse a una determinada opción legal que tendrá aquella consecuencia con la culminación del procedimiento de modificación puntual a promover por la Administración autonómica.

En cuarto lugar, no nos encontramos, tampoco, en el ámbito material de las licencias 'contra legem' a que se refiere la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5a, del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ).

Por último, ni aceptamos la premisa de que discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que 'lo reclamado es un acto discrecional',pues aquí la única discrecionalidad que se reconoce al Gobierno se refiere a la posibilidad de expropiación o de enajenación prevista en el propio artículo 17.1 que examinamos

SEPTIMO.- PLAZOS. Partiendo de que no se cuestiona la aplicabilidad del plazo general de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , a efectos del cómputo de los plazos los hechos relevantes son los siguientes

El 12 de noviembre la entidad actora presenta la solicitud en correos. El 18 de noviembre de 2009 tiene entrada el escrito en el registro general de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial. El 27 de noviembre se acuerda requerir al solicitante para que aporte determinada documentación -en concreto escritura pública acreditativa de la titularidad del suelo sobre el que se ejerce la opción y certificación literal actualizada del Registro de la Propiedad-, notificándose el 2 de diciembre y aportándose la documentación el 22 de diciembre. La Orden de 12 de febrero de 2010, notificada el 25 de febrero, acuerda la ampliación del plazo por tres meses. El 12 de marzo la entidad recurrente presenta el escrito en que solicita la ejecución del acto presunto. El 20 de mayo siguiente presenta la demanda.

Según la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias el plazo para resolver vencía el 9 de junio de 2010, de modo que en la fecha de presentación de la solicitud de ejecución y de la demanda no había transcurrido dicho plazo.

La parte recurrente considera que el requerimiento de subsanación resultó 'abusivo' y que el acuerdo de ampliación del plazo es ilegal y resulta ineficaz porque el plazo ya habría fenecido, porque el acuerdo de ampliación -dice- es una simple propuesta ya que la resolución corresponde al Consejo de Gobierno y, en cualquier caso, no está justificado.

El artículo 42.3 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone:

'3 Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.'

El apartado 5 anade que 'el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 71 de la presente Ley '.

El requerimiento de subsanación no puede calificarse, sin embargo, de abusivo. Con el mismo se trataba de acreditar la primera circunstancia que exige el artículo 17 de la Ley 6/2009 : 'la titularidad del suelo', resultando que los documentos requeridos son 'prima facie' los instrumentos más idóneos y habituales para probar tal cosa ( artículo 3.2 de la Ley de Expropiación Forzosa ), sin perjuicio de admitir que ni la inscripción en el Registro de la Propiedad es constitutiva en nuestro Derecho ni el dominio de un bien inmueble pasa necesariamente por el otorgamiento de escritura pública. En cualquier caso, la documentación aludida no puede considerarse superflua.

Sobre la ampliación del plazo el apartado 6 que mismo precepto senala:

'Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno.'

Coincidimos con la parte recurrente en que el acuerdo de ampliación corresponde adoptarlo al Consejo de Gobierno, órgano competente para resolver el procedimiento que nos ocupa tal como se ha indicado, y en que no está debidamente justificado.

En primer lugar, porque la ampliación es de una posibilidad excepcional que exige una motivación concreta y particularizada de las circunstancias concurrentes en un singular procedimiento 'agotados todos los medios a disposición posibles'.

El Acuerdo de ampliación que examinamos tiene vocación de generalidad y se proyecta sobre todos los procedimientos iniciados al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 (54 procedimientos según su Antecedente de Hecho Primero), conteniendo una motivación genérica y estereotipada, sin referencia alguna a las circunstancias concurrentes en este específico procedimiento. Se limita a senalar:

'Considerando el elevado número de solicitudes y el volumen de documentación generada, hace imposible el cumplimiento del plazo máximo establecido para su resolución con los medios personales disponibles'.

A simple vista se aprecia que el Acuerdo no reúne el requisito de motivación a que hacíamos referencia.

En segundo lugar, por las razones antes senaladas, la Administración ha errado en la determinación del alcance del procedimiento y de la resolución final que nos ocupa. Y es precisamente por ello, por partir de una complejidad inexistente, por lo que ha considerado la necesidad de ampliación.

Finalmente, en la hipótesis, que no aceptamos, de considerar ajustado a Derecho el Acuerdo de ampliación del plazo, restaría analizar si, aun siendo prematura la solicitud de ejecución y la demanda, el defecto de ejecutividad inicial puede quedar subsanado con posterioridad por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta que se dicta resolución expresa el 7 de octubre de 2011, desconociéndose la fecha de notificación.

La naturaleza 'ejecutiva' de la pretensión y el principio de litispendencia o 'de congelación de la acción' ( artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) abonarían la tesis de la Administración. La propia redacción del artículo 29.2 de la LJ se inscribe en esta dirección al exigir que 'la ejecución no se produzca en el plazo de un mes desde la solicitud de ejecución' para formular este peculiar recurso contencioso-administrativo. Esta falta de respuesta a la solicitud de ejecución en el plazo indicado aparece como condición de acceso a la jurisdicción, concediendo así a la Administración una 'segunda oportunidad' para ejecutar el acto de que se trate.

Sin embargo, sobre esta cuestión, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de 2003, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 1938/2001 indicó que 'debe senalarse que, aun cuando considerásemos que la solicitud de ejecución fuera prematura, y también adoleciera de este defecto el proceso jurisdiccional abierto, lo que únicamente se acepta a los efectos polémicos, el posterior transcurso del tiempo sin reacción alguna por parte de la Administración habría convalidado los efectos derivados de esa anticipación, pues lo que inicialmente pudo considerarse como la solicitud de un acto aún no firme, devino 'tracto temporis' en una correcta y adecuada pretensión desde el punto de vista cronológico, pues desde el 27 de noviembre de 2001, fecha en que, según el cómputo del Abogado del Estado, el acto habría ganado firmeza, la acción judicial habría recobradosu regularidad inicialmente sujeta a una condición suspensiva'.

Y la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (rec. 302/2004 . Pte: Martí García, Antonio), aun cuando estimó el recurso de casación contra la Sentencia anterior, desestimó el motivo que denunciaba el carácter prematuro de la reclamación 'de acuerdo con las propias valoraciones de la sentencia recurrida, expresadas y con detalle en el Fundamento de Derecho Octavo, más atrás trascrito y que no han resultado desvirtuadas'.

En cualquier caso y por las razones antes expresadas, el Acuerdo de ampliación no ha de tomarse en consideración, por lo que entendemos vencido el plazo máximo para resolver y correctamente formulada, en cuanto al tiempo, la solicitud de ejecución del acto presunto y la demanda.

OCTAVO.- ESTIMACIÓN PARCIAL Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y, conforme con lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance ya indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo a que hace referencia la solicitud de la parte recurrente y de fijación de la indemnización.

NOVENO.- COSTAS No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de TECNICOS Y SERVICIOS INSULARES S.L. contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente de fecha 12 de noviembre de 2009, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 , en relación con la parcela P-2 del Proyecto de Actuación PA 11, Ampliacion de Costa Calma, TM de Pájara y condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto en la forma y con el alcance indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización.Todo ello, sin condena en costas.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Al notificarse se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.