Sentencia Administrativo Nº 162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 944/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0008205

Apelación nº 944/2.015

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: Ayuntamiento de los Santos de la Humosa (Proc. Dª. Marita

López Vilar)

Parte apelada: 'Actúa Energía Béjar, S.L.' (Proc. D. Ignacio Gómez Gallegos)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 162.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos PitaEn Madrid, a veintisiete de Abril

-------------------------------------del año dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación núm. 944/15 interpuesto por la Procuradora Dª. Marita López Vilar en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LOS SANTOS DE LA HUMOSA, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Madrid de fecha 22 de Julio de 2.015 , correspondiente al recurso contencioso nº 182/15, sobre concesión de medida cautelar de pago respecto de facturas e intereses moratorios; habiendo sido parte apelada la mercantil 'ACTÚA ENERGÍA BEJAR, S.L.' representada por el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso- Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 27 de Abril de 2.016.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 22 de Julio de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Madrid que en el recurso contencioso nº 182/15 de la mercantil 'Actúa Energía Béjar, S.L.' contra el Ayuntamiento de los Santos de la Humosa, sobre abono de facturas e intereses de demora derivadas de la instalación y montaje de cuadros eléctricos de alumbrado público, acuerda conceder la medida cautelar de pago por importe de 49.000 € solicitada al amparo de lo dispuesto en el art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de Noviembre, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , siempre y cuando por la parte recurrente se presente caución o garantía suficiente en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, en cuantía total de la deuda exigida, bajo la advertencia de que la medida cautelar no tendrá efecto hasta que dicha caución esté constituida y conste en autos.

Por el Ayuntamiento de los Santos de la Humosa se recurre en apelación tal resolución planteando, por argumentos que se dan por reproducidos, falta de motivación con vulneración de normas procesales y constitucionales generadora de indefensión; inexistencia de automatismo en la estimación de la medida cautelar de pago de la supuesta deuda; e intento de cobrar dos veces la misma obra o intervención en la instalación eléctrica del municipio.

La mercantil actora se opone a la apelación instando la confirmación de la resolución recurrida por argumentos que se dan asimismo por reproducidos.

SEGUNDO .- Procede desestimar el recurso de apelación por las razones que a continuación se exponen.

La medida cautelar en cuestión se fundamenta en el art. 217 de la Ley de Contratos del Sector Público que dispone: 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas: Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última'.

La cuestión relativa a si lo dispuesto en el art. 200 bis de la Ley 30/2.007 , introducido por la Ley 15/2.010, y en el art. 217 de la Ley 3/2.011 de Contratos del Sector Público , se aplica a los contratos adjudicados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de dichas Leyes, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos contradictorios por diferentes Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo, y sin embargo ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7 de Noviembre de 2.012 (recurso 1085/2.011 ) y 15 de Enero de 2.013 (recurso 5645/2.011 ), señalando la primera en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

'QUINTO.- Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y Tercero es conveniente que en el análisis de los motivos alteremos el orden en que se formulan por la recurrente, anteponiendo el del motivo tercero, referido, como se dijo a la infracción del artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de julio. Y ello porque la inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y 136 de la LJCA .

La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la del contrato del que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.

Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la siguiente: « Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor»

Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico «por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 ».

La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.

Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley 15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.

Debe observarse que el artículo 200 Bis, cuestionado, se intitula como 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas'; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se refiere a la formulación del 'recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; y dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional.

Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial esfuerzo de interpretación de la norma.

Es lógico entender que la afirmación legal de que 'esta Ley será de aplicación a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor', no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los contratos anteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratos anteriores a ella. El concepto de Contrato no puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la expresión legal en su referencia a los contratos concernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se establece.

La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA.

En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto contenido procesal a los regulados en el artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , es inaplicable a los recursos contra la inactividad de la Administración derivados de contratos suscritos antes de dicha Ley 15/2010, la Disposición Transitoria de ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado, no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.

Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoria tal, es necesario acudir como modelo genérico de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23 de mayo de 2012. Recurso de casación núm. 7113/2010 , F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil , a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima de la LEC y Octava de la LJCA , invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.

Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa enjundia jurídica, de índole constitucional.

En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre , F.D. 8 y las muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), carecería de justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoria como la han interpretado los autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única entró en vigor el 6 de julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratos anteriores a la ley, en los que precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 14 CE , por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre , Fundamento Jurídico 6 y STC 125/2003 , (Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que, de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art. 163 CE , a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ , pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoria cuestionada el sentido que le han atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad, como exige el art. 5.3 LOPJ , que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.

Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos.')

Pues bien, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, la aplicación de la medida cautelar prevista en el artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público y en el art. 217 de la Ley 3/2.011 , y, en consecuencia, el procedimiento judicial específico regulado en dicho artículo, es de aplicación aunque los contratos respecto los que se pretende hacer valer sean de fecha anterior a su entrada en vigor, si la reclamación es de fecha posterior a la misma, resultando que tales extremos, concurren en el presente recurso dadas las fechas de las reclamaciones.

Sobre la base de lo expuesto entendemos que los términos imperativos del mencionado precepto, que es Ley posterior a la LJCA y contiene una disposición específica en materia contractual, fundamentan la medida cautelar concedida por el Juzgador de instancia con exigencia de caución, sin que las alegaciones en contra del Ayuntamiento demandado y ahora apelante puedan ser tomadas en consideración al remitir al fondo de la demanda planteada por la mercantil actora, esto es, en definitiva la correspondencia de las facturas reclamadas con los trabajos ejecutados, cuyo conocimiento excede del ámbito limitado a los presupuestos habilitantes de la medida cautelar, que concurren en el caso enjuiciado según ha quedado razonado.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a 500 €.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN del Ayuntamiento de los Santos de la Humosa, y confirmamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid reseñado en el encabezamiento de la presente sentencia, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.