Sentencia Administrativo Nº 180/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 128/2011 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00180/2014

Recurso contencioso-administrativo nº 128/2011

Toledo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Lorenzo Pérez Conejo.

D. Antonio Rodríguez González.

S E N T E N C I A Nº 180

En Albacete, a diecisiete de marzo de 2014.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 128 de 2011 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de MARALA, S.L., representada por la Procurador Sra. Gómez Ibáñez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Rojas, contra el AYUNTAMIENTO de UGENA, Toledo, representado por la Procurador Dª Pilar Cuartero Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Trigo López, en materia de Gestión Urbanística.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha veinticinco de junio de 2010 recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Ugena, Toledo, del recurso de reposición entablado contra Acuerdo del Pleno de fecha uno de octubre de 2009, por el que se había aprobado el Programa de Actuación Urbanizadora con modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Ugena, con Plan Parcial, Anteproyecto de Urbanización y Estudio de Impacto Ambiental del Polígono Industrial 'Área 1- Sector 1 y Sector 2' en suelo rústico de Ugena, así como la adjudicación de dicho PAU a la mercantil actora.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que declarara nulos, o subsidiariamente anulables, 'los acuerdos primero a décimo del Pleno del Ayuntamiento de Ugena de fecha uno de octubre de 2009' y, en consecuencia, 'se declare la obligación del Ayuntamiento de reconocer y aplicar la condición resolutoria, cláusula sexta del convenio urbanístico, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta'.

Segundo.Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el trece de marzo de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Impugna la sociedad actora la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Ugena, Toledo, del recurso de reposición entablado contra Acuerdo del Pleno de fecha uno de octubre de 2009, por el que se había aprobado el Programa de Actuación Urbanizadora con modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Ugena, con Plan Parcial, Anteproyecto de Urbanización y Estudio de Impacto Ambiental del Polígono Industrial 'Área 1-Sector 1 y Sector 2' en suelo rústico de Ugena, así como la adjudicación de dicho PAU a la mercantil actora.

Segundo.Plantea la sociedad reclamante en su demanda que en 2004 promovió una iniciativa de PAU en la zona antecitada, que comprendía una serie de terrenos rústicos en los polígonos 6 y 7 del Catastro de Rústica de Ugena; que en 2006 el Ayuntamiento y la mercantil suscribieron un convenio urbanístico en virtud del cual la segunda anticipó a cuenta de la monetización final del aprovechamiento lucrativo que correspondiese al Ayuntamiento la cantidad de 1.502.600 euros, con la condición de que tal suma se devolvería si finalmente no fuera designado adjudicatario agente urbanizador; que en 2009 el promotor devino incapaz económica y financieramente para asumir tal gestión urbanística, por lo que comunicó al Ayuntamiento su voluntad de desistir de la solicitud de tramitación del PAU antes de la finalización del procedimiento, renunciando a que se le adjudicara la gestión del PAU. En cambio la Corporación, por medio del acto administrativo aquí impugnado de uno de octubre siguiente, rechazó la solicitud de desistimiento, también descartó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y aprobó el PAU, adjudicándoselo a la mercantil actora en contra de la voluntad de ésta.

En ese convenio urbanístico se obligaba el Ayuntamiento a aprobar el PAU en el plazo de diez días a contar desde la notificación del informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, y se fijó la previsión, cláusula quinta, de que la eficacia y validez del convenio quedaban condicionadas a la efectiva designación de Marala, S.L. como agente urbanizador del PAU citado, devolviéndose por el Ayuntamiento, caso contrario, todas las sumas recibidas. Corporación Local que, llegada la imposibilidad del adjudicatario del PAU de materializar el mismo, se había gastado el dinero recibido y no podía devolverlo. La empresa, continúa diciendo, no podía adquirir las parcelas correspondientes al 14 % de aprovechamiento lucrativo del Ayuntamiento en la actuación y, ante esa imposibilidad, comunicada que fue el veintinueve de mayo de 2009 al Consistorio, procedería resolver el compromiso y devolverse por el Ayuntamiento las cantidades percibidas. Ante la considerable dificultad que para la entidad local mencionada supone devolver esas cantidades, habría optado la Administración Municipal por aprobar el PAU y adjudicárselo a la hoy demandante, sin que ese pretendido cumplimiento por la Corporación de sus propias obligaciones -adjudicar el PAU- pueda servir de excusa para no resolver el compromiso y devolver la suma en su día percibida de la sociedad actora.

Se entiende por la actora, además, que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, porque el resto de acuerdos adoptados en el Pleno Municipal de uno de octubre de 2009 (aprobar definitivamente la modificación puntual de las NN.SS. de Ugena, el PAU con Plan Parcial y el Anteproyecto de Urbanización; adjudicar la ejecución del PAU a la actora; fijar como sistema de ejecución el de gestión indirecta; requerir al agente urbanizador para que firme el convenio definitivo y, en fin, requerir al mismo para que constituyera un aval por importe del 7 % de la obra urbanizadora) fueron suspendidos en su ejecutividad en vía administrativa y luego en vía judicial, añadimos nosotros, Auto de esta Sala de fecha veinticuatro de mayo de 2011 .

Lo que habría ocurrido, pues, es que la inicial solvencia económica y financiera de la empresa tornó en imposibilidad de acometer, cinco años después de iniciarse la tramitación de la actuación, el compromiso inicialmente adquirido, sin que pueda compensarse la falta de viabilidad económica con el cobro de las cuotas de urbanización por parte de los propietarios, por precisarse un músculo económico mucho mayor. La empresa demandante advirtió motivadamente (con profusa documentación contable y debidamente informada) a la Administración, durante los cinco meses que transcurrieron desde que presentaron su solicitud de desistimiento hasta que el Ayuntamiento dictó su resolución -la aquí combatida-, de que le resultaba imposible ser el agente urbanizador y de que, si finalmente la Corporación le adjudicaba el PAU estaría contraviniendo el art. 32 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público , causas de nulidad de derecho administrativo, sustancialmente el apartado b). La precipitada adopción del acuerdo municipal tan citado ignoró las advertencias de la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo, sobre necesarias modificaciones en la alternativa técnica y en la plica, así como obtenerse informes sectoriales, previos también a la aprobación del PAU.

En suma, la mercantil actora tenía, a su parecer jurídico, el derecho a desistir en el momento en que lo hizo ( art. 91, en relación con el 90, de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), meses antes de la adjudicación del PAU, y la imposibilidad de materializar el Programa de Actuación Urbanizadora no le era causalmente imputable, entre otras razones por aplicación del art. 1.184 del Código Civil , ya que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin justa causa por parte del Ayuntamiento. Se postula, a raíz de lo expuesto, desviación de poder, porque el Ayuntamiento no perseguiría, frente a lo que expone formalmente, el interés general plasmado en desarrollar la gestión urbanística, sino evitar la devolución de la suma, ciertamente cuantiosa, que recibió en su día. El Ayuntamiento podría, en aplicación del art. 91 del texto legal antecitado, apartado tercero, haber limitado los efectos del desistimiento, por ejemplo mediante la fórmula de no declarar concluso el procedimiento, pero no rechazarlo de plano. O haber aceptado alguna de las distintas alternativas que propuso la actora, mas no guardar silencio sobre todas ellas.

El interés general invocado por el Ayuntamiento para rechazar el desistimiento, continúa la actora, hay que apreciarlo no en el instrumento de planeamiento, sino en el programa de actuación urbanizadora, que es la clave en este asunto, como herramienta de gestión y ejecución urbanística desde la nada y promovido inicialmente, mientras pudo, por la sociedad demandante. Y no existe interés general alguno defendible si resulta que el PAU no se puede materializar por no existir empresa económica y financieramente solvente que ejerza como agente urbanizador. No sería tampoco de aceptar el argumento municipal de que existen terceros cuyos derechos se ven afectados, los propietarios de suelo en el ámbito del PAU, si resulta que el Ayuntamiento ni siquiera les ha consultado ( art. 91.2 Ley 30/1992 ) sobre su hipotético interés en que se continuase el procedimiento antes de rechazar el desistimiento.

Como fundamentos jurídicos, así, se predica la vulneración de los arts. 32 y 51 LCSP '07, al designar adjudicatario del PAU a quien carece de solvencia económica y financiera; también los arts. 22 LCSP y 122.2 del TRLOTAU. Se encuadran esos vicios de ilegalidad en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es, aquellos actos nulos de pleno derecho por ser contrarios al ordenamiento jurídico, al comportar la adquisición de facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición.

Descarta la actora la posibilidad de acoger el argumento municipal de que no procede la devolución de las cantidades entregadas a la Corporación 'porque ello supondría un grave desequilibrio económico para el desarrollo municipal' o para la tesorería de la Administración Municipal: si existe esa obligación para el Ayuntamiento, y así se asumió en el convenio urbanístico citado, no cabe ahora olvidarla, en una nueva manifestación de la aducida desviación de poder, aunque el fin perseguido no fuera privado sino público, bien que distinto del previsto y prefijado por el ordenamiento jurídico, art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y STS de dieciocho de junio de 2001, recurso de casación 8.570/1995 .

Tercero.De la exposición anterior de la postura demandante se desprenden, como es lógico, las líneas maestras de defensa jurídica del Ayuntamiento de Ugena, que podemos cifrar en la existencia de interés general que obsta a la aceptación del desistimiento, el perjuicio de terceros afectados, el grave quebranto que produce la devolución de las cantidades interesadas, etc., aunque con elementos añadidos que resumimos a continuación: la dilatada tramitación del PAU sin llegar a terminarse el procedimiento no se ha debido a causas imputables al Ayuntamiento; la sociedad actora presentaba claras perspectivas de solvencia y viabilidad económica cuando en 2004 se inició la tramitación del instrumento de gestión urbanística que nos convoca; se ralentizó aquélla porque la Dirección General de Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha exigió completar la información aportada sobre el Estudio Ambiental -se presentó por la entidad en septiembre de 2004-; también porque la actora presentó solicitud para que se le permitiese realizar obra consistente en glorieta de acceso al polígono industrial afectado, la cual se autorizó por la Administración Autonómica en octubre de 2005. Se llegaría así al convenio urbanístico antes reseñado, propuesto en marzo de 2006 por la demandante, para fijar la compensación en metálico de las cesiones de aprovechamiento derivadas del PAU, art. 68 del TRLOTAU, cantidad final que se cifró en 1.502.600 euros, eficacia y validez del convenio condicionadas a que la empresa Marala, S.L. fuera finalmente designada adjudicataria del PAU y, por ende, agente urbanizador. A partir de ahí, el Ayuntamiento afirma que desde tal convenio hasta mayo de 2009 se realizaron 'gestiones intensas para llevar a cabo la ejecución del PAU' y que, sorpresivamente y sin aducir razones económicas de fondo que impidieran el desarrollo de la actuación urbanística, la entidad actora presentó escrito para que se la tuviera por desistida y renunciando a ser considerada agente urbanizador.

Como fundamentos jurídicos, el Ayuntamiento se acoge al art. 90 de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el 91.3 del mismo texto legal; a la STS de veintisiete de mayo de 2011 ; a la demanda de naves industriales que se reconocía por la demandante en la documentación presentada al inicio de su propuesta y en informes posteriores aportados a su instancia; al interés público que comporta una actuación de este tipo, ya quedó dicho, dada la naturaleza de plan urbanístico del PAU, pese a los confusos términos de la ley autonómica al respecto. De forma señalada, a lo que establece el art. 122.6 del TRLOTAU, cuando dispone que el adjudicatario puede renunciar a la adjudicación si ésta supone compromisos distintos de los que él ofreció, y que la renuncia por otras causas, no justificadas, conllevará, en su caso, la pérdida de las garantías provisionales reguladas en el art. 118.4 y la selección de un nuevo adjudicatario.

El Ayuntamiento de Ugena, pues, habría cumplido con su obligación de impulsar el expediente hasta su aprobación, adjudicando la gestión urbanística a quien lo había solicitado y no había demostrado fehacientemente carecer de condiciones para hacerlo; el riesgo y ventura corrían a cargo del demandante, a quien únicamente es achacable la demora en la tramitación del expediente.

Cuarto.Planteadas las posturas de las partes, conscientemente explicadas de forma extensa porque compendian el objeto de posible análisis del pleito, estamos en condiciones de proporcionar respuesta en Derecho al conflicto de intereses planteado. Descartaremos primero que se pueda centrar el análisis, como parece hacer el Ayuntamiento, en las circunstancias que se daban en 2004, cuando a instancias del aspirante a agente urbanizador se inició el proceso; precisamente nos encontramos en el estado actual de las cosas porque aquel entorno económico se vino abajo a partir de 2007 con la acentuada crisis económica mundial que ha afectado notablemente a España y, sobre todo, al sector inmobiliario. La clave, así, no estriba en insistir en los compromisos adquiridos en su día por la hoy demandante, sino en determinar si cabe acoger la solicitud de desistimiento de la actora y sólo en el momento en el que se pidió, aunque ciertamente épocas anteriores y posteriores a ella nos puedan ser de utilidad.

Quinto.Así, es cierto que la actora acredita que en fecha veintiocho de febrero de 2012 presentó escrito de comunicación del inicio de las negociaciones previas a la declaración de concurso, preconcurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Madrid, que declaró a la reclamante en concurso voluntario por Auto de veintitrés de julio de 2012 . Eso sí, se presentó la solicitud de concurso tres años después de la aprobación del PAU, no antes, con lo cual ese dato de tan notable tardanza no juega precisamente a favor de la mercantil demandante.

Asiste la razón a la Corporación Local demandada en que no resultan especialmente relevantes los certificados de entidades bancarias que señalarían que la actora no puede disponer del dinero necesario para acometer la gestión del PAU, pero hablan los tres presentados de veinte millones de euros, cuando los costes previstos por la propia parte en su día fueron doce millones de euros, sin el IVA que, por expresa previsión legal, podrá deducirse. De igual forma, con la testifical-pericial del informe de situación económica de la empresa lo que se objetivaría sería la situación, según el perito, en junio de 2010, lo cual no es fácil, por no haber vencido contablemente dicho ejercicio. Pero además lo que habría que acreditar es que en mayo de 2009, cuando se quiere desistir, existía causa legal para ello, o si se quiere en octubre de ese año cuando se dicta el acto administrativo aquí combatido. Y las deudas con proveedores, según se argumenta por la Defensa Letrada de la Corporación Local y no se rebate por la de la sociedad demandante, se corresponderían sobre todo con otra empresa propiedad de los socios de Marala, S.L., llamada Laraconsa. Y quedan dudas más que razonables sobre la imposibilidad de acometer las obras del PAU con la financiación de los propietarios, porque no existe una prueba acabada que muestre tal imposibilidad; es decir, no se puede descartar en modo alguno la posibilidad - al menos posibilidad- de que los propietarios de terrenos hubieran financiado de forma anticipada parte del instrumento de desarrollo urbanístico con las cuotas de urbanización.

Sexto.Cierto que, con la documental pública emitida por el Secretario del Ayuntamiento sobre el destino atribuido a los importes recibidos de la demandante, que se terminaron de ingresar en diciembre de 2006 y se fueron gastando hasta septiembre de 2008, se prueba que el Ayuntamiento gastó todas esas partidas. Pero ello tendría mayor relevancia si estuviéramos dilucidando la obligación del Consistorio de devolver esas sumas, o la responsabilidad del mismo en el destino conferido a los bienes a él confiados, cuando ninguna de tales circunstancias nos puede ocupar ahora, más allá de observar que en apariencia una parte, al menos, de esos gastos municipales parecerían haberse dedicados al patrimonio municipal del suelo, por mor de sus conceptos. Por resumir: antes de hablar de desviación de poder -el Ayuntamiento se negaría a aceptar el desistimiento de la mercantil como agente urbanizador y adjudicatario del PAU porque no tiene liquidez ni puede conseguirla para devolver el dinero recibido en su día de la demandante-, habría que descartar la falta de responsabilidad de la actora en la situación, toda vez que, según es de ver en el pleito, la penumbra probatoria sobre las cuotas de 'culpa' de Ayuntamiento y mercantil reclamante es considerable: aunque transcurrieron cinco años entre el inicio del proceso y la solicitud de desistimiento, no queda en modo alguno claro por qué se produjo esa situación.

Séptimo.Cuando se presentó la solicitud de desistimiento no se adujo dificultad económica alguna, folios 908 y 909 del expediente, sino varios meses después, cuando se supo que el Ayuntamiento proyectaba aprobar el PAU, y sin acreditarlo en debida forma. La insolvencia, pues, podría haber sobrevenido después, o al menos no se ha probado con la debida fehaciencia como preexistente. Aunque diéramos por probada la situación de dificultad económica de la demandante, ella no aparece como meridiana hasta varios años después, con la declaración de concurso. Invocando como invocó el Ayuntamiento demandado el interés general podía ( art. 91.3 Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), como así hizo, rechazar el desistimiento de la condición de agente urbanizador de la actora y adjudicarle el programa de actuación urbanizadora de referencia, porque la limitación de efectos del desistimiento o renuncia de la que habla el precepto incluiría no aceptar ninguna de las manifestaciones de voluntad citadas. El Ayuntamiento tenía, si se acepta la escasez probatoria favorable a la actora en este pleito, la posibilidad de acogerse al evidente interés general que comporta, por principio, la ejecución del planeamiento urbanístico con, en este caso, el desarrollo industrial de la zona, aunque sólo fuera por los puestos de trabajo que cabría generar y el aumento de los ingresos que supondría todo ello para la Corporación Local. De ahí que el dictado de los actos cuyo análisis ahora nos convoca ostente caracteres de razonabilidad y no se haya acreditado la pretendida desviación de poder, teniendo en cuenta que las cuestiones de hecho en que se basa la demanda tenían que haberse probado - art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil - por la parte actora.

Octavo.Todo ello, desde luego, con independencia de que el Ayuntamiento pueda, a la vista de la documentación obrante en estas actuaciones y la que pueda proporcionar la misma actora, iniciar el procedimiento previsto en el art. 125 TRLOTAU, de resolución de la adjudicación, con informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y, si procede, rescindir la adjudicación, con el destino que proceda para la cantidad que en su día pagó a cuenta el aspirante a agente urbanizador con el fin de monetizar el exceso de aprovechamiento lucrativo.

Noveno.El hecho de que en la pieza de medidas cautelares y mediante Auto de veinticuatro de mayo de 2011 suspendiéramos la ejecutividad de los actos impugnados no empece para cuanto acabamos de exponer. En primer lugar, porque la base fundamental para sí acordar estuvo constituida por los evidentes perjuicios económicos que se causaba a la actora si tuviera que acometer de forma inmediata, física y jurídicamente, los trabajos relacionados con el programa de actuación urbanizadora, con la incertidumbre del pleito pendiente. En segundo término, porque pese a la cita, como mero obiter dicta, de la apariencia de buen derecho en la tesis de la actora, ello se citaba a mayor abundamiento, sin que, como creemos haber explicado suficientemente con anterioridad, quepa asumir que la renuncia de la actora encaja en compromisos sobrevenidos distintos de los que se conocían en un principio, art. 122.6 de la LOTAU; es decir, no aparecen con una mínima claridad en los autos compromisos distintos de los inicialmente contraídos que hubieran surgido en un momento posterior, ni incremento de la penosidad en los aceptados. Cuestión distinta, claro está, es que económicamente no resultara rentable la gestión en un momento posterior al del compromiso, como resulta haber ocurrido.

Décimo.Razones, las expuestas, que nos mueven a desestimar el recurso entablado. No concurren los presupuestos habilitantes para un especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la sociedad actora contra la resolución presunta desestimatoria, por parte del Ayuntamiento de Ugena, Toledo, del recurso de reposición entablado contra Acuerdo del Pleno de fecha uno de octubre de 2009, por el que se había aprobado el Programa de Actuación Urbanizadora con modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Ugena, con Plan Parcial, Anteproyecto de Urbanización y Estudio de Impacto Ambiental del Polígono Industrial 'Área 1-Sector 1 y Sector 2' en suelo rústico de Ugena, así como la adjudicación de dicho PAU a la mercantil actora.

Segundo.No efectuamos un expreso pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Así, por esta Sentencia, contra la que cabe interponer el recurso de casación al que se refiere el art. 86.4, en relación con el 86.3, ambos de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.